（经济法学专业论文）反垄断法中的企业合并问题研究.pdf

内容摘要 反垄断法在美国被称为“自由企业的大宪章”。根据美国、德国和欧共体 的立法经验，反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁 止滥用垄断协议、禁止滥用市场支配地位、规制企业合并。这三个方面也被称 为反垄断法实俸法的三大支柱。经济全球化的浪潮使原本主要限于一国的企业 合并呈现出明显的时代特征，对包括我国在内的众多国家的市场形成了强大的 冲击，在我国主要表现为外资并购国企的狂潮。有鉴于此，本文以反垄断法中 的企业合并作为主题，试图对如何在反垄断法中构建我国的企业合并觌制制度 予以探讨。 本文首先明确了反垄断法中企业合并的概念，分析了企业合并的价值：接 着从立法和司法实践两个方面比较研究了美国、德国和欧麸体的企业合并规制 制度；继而探讨了经济全球化给企业合并规制带来的新挑战以及目前的应对办 法：然后，本文着重阐述了出台我国反垄断法的必要性，明确提出应将企业合 并规制制度作为其主要立法取向：最后就如何构建我国企业合并规制制度提出 了立法建议。 本文认为：社会主义市场经济离不开竞争，市场经济正是通过竞争机制发 挥作用，才能实现资源的优化配置。但是，市场本身没有维护自由和公平竞争 的机制，所以需要竞争政策保护和促进竞争。市场经济是法制经济，自然应主 要以法律手段保护竞争。同时，我国经济生活中业已出现由合并引起的经济垄 断。因此，我国需要反垄断法，并应将企业合并作为其主要立法取向。美国、 德国和欧共体的企业合并规制制度比较成熟，代表着当今企业合并规制制度的 发展方向，由于我国对竞争法的研究起步较晚，因此借鉴国外的做法不失为一 种解决问题的捷径。美国、欧共体等在合并规制制度上既有共性又存在差异。 从立法模式上，美国由结构主义向行为主义转化，而德国和欧热体奉行的是行 为主义。面对全球经济化浪潮，一国的反垄断法显得苍白无力，美国等在确定 其反垄断法的域外效力的基础上，积极寻求通过发达国家之间的双边协议解决 当代企业合并带来的问题。由于双边协议的局限性，很多反垄断法专家致力于 研究统一的国际合并规制制度，但从目前的情况来看，统一的国际合并规制制 度只能是一种理想。结合我国经济发展实际情况，我国企业合并规制制度应确 立行为主义的立法模式，并应强调该制度在保护竞争的同时，注意该制度与国 家产业政策的协调，在适用该制度时要特别强调经济分析，注重对消费者、小 企业、社会公共利益和国家利益的保护。鉴于目前建立统一的国际合并规制制 度只是一种理想状态，我国企业合并规制制度应明确其域外效力，并积极主动 地参与国际合作，寻求通过多边协议的方式解决对我国国内市场竞争产生影响 的企业合并引起的限制竞争的问题。我国企业合并规制的实体法标准应是企业 合并是否对竞争产生实质性限制或严重损害竞争。同时，在我国企业合并规制 制度中应明确企业合并的含义和事前申报制度。 关键词：反垄断法企业合并规制制度有效竞争立法 i i a b s t r a c t t h ea n t i m o n o p o l yl a wi sk n o w na s “m a g n ac a r a to ft h ef r e ee n t e r p r i s e s ”i n u s a a c c o r d i n g t o l e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e o fu s a ，g e r m a n y , e c ，t h e a n t i m o n o p o l yl a w a tl e a s th a sd e f i n e dt h r e er u l e si no b j e c tt op r i v a t em o n o p o l y , w h i c ha r ef o r b i d d i n ga b u s i n gm o n o p o l ya f e e m e m ，m a r k e t sd o m i n a n ts t a t n sa n d r e g _ l l l a t i n ge n t e r p r i s e sm e r g e r t h e s et h r e er e s p e c t s a r ec o n s i d e r e da st h r e em a j o r p i l l a r s o fe n t i t yl a wo fa n t i m o n o p o l yl a w 1 1 1 et i d eo fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n m a k e st h ee n t e r p r i s e sm e r g e rw h i c h w a sl i m i t e di no n e c o u n t r yb e f o r eh a v eo b v i o u s t i m e sc h a r a c t e r i s t i ca n dm a k e ss t r o n gi m p a c to nn u i n e r o u sc o u n t i e sm a r k e t ， i n c l u d i n g o u r c o n n t r y i no u rc o u n t r y , i ti sm a i n l ys h o w n a st h eo v e r b e a r i n gt i d et h a t t h ef o r e i g nc a p i t a l sm e r g e rt h es t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s i nv i e wo ft h i s ，t h i st h e s i si s s e l e c t e dt i t l eo fe n t e r p r i s e sm e r g e ro fa n t i m o n o p o l yl a w ia t t e m p tt oi n q u i r ei n t o h o wt oc o n s t 3 n a c tt h er e g u l a t i o ni n s t i t u t i o no fe n t e r p r i s e sm e r g e ri no u t c o u n t r y a n t i - m o n o p o l y l a w i nt h i st h e s i s id e f i n e 也ec o n c e p to f e n t e r p r i s e sm e r g e ri na n t i m o n o p o l yl a w a tf i r s ta n da n a l y z et h ev a l u eo f e n t e r p r i s e sm e r g e r s e c o n d l y , is t u d y t h er e g u l a t i o n i n s t i t u t i o no fe n t e r p r i s e sm e r g e ro fu s a ，g e r m a n y ，a n de cf r o mt h ev i e wo f l e g i s l a t i o na n dj u s t i c ep r a c t i c e t h e nii n v e s t i g a t en e wc h a l l e n g e sa n dp r e s e n tw a y o fr e p l y i n gw h i c he c o n o m i cg l o b a l i z a t i o ng i v e sr e g u l a t i o no fe n t e r p r i s e sm e r g e r t h e nie x p l a i nn e c e s s i t yo f i s s u eo f a n t i m o n o p o l yl a wi no u rc o u n t r y , a n dp o i n to u t t h a tr e g u l a t i o no f e n t e r p r i s e sm e r g e ri sr e g a r d e da si t sm a i nl e ：g i s l a t i v eo r i e n t a t i o n c l e a r l y f i n a l l y , ig i v em yl e g i s l a t i v es u g g e s t i o no nh o w t oc o n s t r u c tt h er e g u l a t i o n i n s t i t u t i o no f e n t e r p r i s e sm e 唱e ri no u rc o u n t r y i nt h i s t h e s i s 1 t h i n k s o c i a l i s t i cm a r k e te c o n o m yc a n td ow i t h o u tt h e c o m p e t i t i o n m a r k e te c o n o m y a c tj u s tt h r o u g hc o m p e t i t i o nm e c h a n i s ma n dr e a l i z e t h er a t i o n a ld i s t r i b u t i o no fr e s o u r c e s b u tm a r k e ti t s e l fd o e sn o th a v ea n dm a i n t a i n f l e ea n df a i rc o m p e t i t i v em e c h a n i s m s oc o m p e t i t i o np o l i c yi sr e q u i r e dt op r o t e c t a n dp r o m o t ec o m p e t i t i o n m a r k e te c o n o m yi st h el e g a le c o n o m ya n dc o m p e t i t i o n s h o u l d m a i n l y b e p r o t e c t e db yl e g a l m e a n s n a t u r a l l y o u rc o u n t r y n e e d s a n t i m o n o p o l y l a wa n d e n t e r p r i s e sm e i g e ri sr e g a r d e da s i t sm a i nl e g i s l a t i v e i o r i e n t a t i o n t h er e g u l a t i o no fe n t e r p r i s e sm e r g e ro fu s ，a ，g e r m a n y , a n de c r e l a t i v e l y m a t u r e sa n d r e p r e s e n t sd e v e l o p i n g d i r e c t i o no ft h e r e g u l a t i o n o f e n t e r p r i s e sm e r g e rn o w a d a y s t h es t u d yo nt h ec o m p e t i t i o nl a wo f o u rc o u n t r y s t a r t sr e l a t i v e l yl a t e d r a w i n gl e s s o n sf r o mt h ef o r e i g nm e t h o dc a ny e tb er e g a r d e d a sak i n do fs h o r t c u to fs o l v i n gt h ep r o b l e mh e r e t h e r ei sc o m l d o n a l e s $ 勰w e l l 够 d i f f e r e n c ei nt h er e g u l a t i o ni n s t i t u t i o no f m e r g e ra m o n gu s ag e r m a n ya n de c f r o m 也e l e g i s l a t i v em o d e ，u s 。a i st r a n s f o r m e d t ob e h a v i o r i s mf r o ms t r u c t u r a l i s m ， w h i l eg e r m a n ya n de c p u r s u eb e h a v i o r i s m u s ，a a n do t h e rc o u n t l j e sc o n f i r m o v e r s e 鹊f o r c eo ft h e i r a n t i m o n o p o l y l a wa n d a c t i v e l y s e e kt os o l v et h e c o n t e m p o r a r yp r o b l e mo ne n t e r p r i s e sm e r g e rt h r o u g h t h eb i l a t e r a l c o o p e r a t i o n b e t w e e nt h ed e v e l o p e dc o b n l r i e $ i nt h ef a c eo ft i d eo f g l o b a le c o n o m y b e c a u s eo f l i m i t a t i o no fb i l a t e r a la g r e e m e n t ，al o to f a n t i - m o n o p o l y l a w e x p e r t s d e v o t et os t u d y u n i f i e dr e g u l a t i o ni n s t i t u t i o no f w o r l d m e r g e r a c c o r d i n g t op r e s e n ts i t u a t i o n ，i t o n l y c a l lb eak i n do fi d e a lt ou n i f yr e g u l a t i o ni n s t i t u t i o no fw o r l dm e r g e r a c c o r d i n gt o 0 1 2 i c o u n t r y e c o n o m i c d e v e l o p i n gc o n d i t i o n s ，t h e r e g u l a t i o n i n s t i t u t i o no f e n t e r p r i s e sm e t g e ri n0 1 1 i c o u n t r ys h o u l de s t a b l i s ht e g i s l a t i v em o d e o fb e h a 惦o d s m a n da l s o e m p h a s i z et h a t t h e r e g u l a t i o n s h o u l d p a y a t t e n t i o nt o p r o t e c t i o n o f c o n s u m e r , s m a l le n t e r p r i s e s s o c i a lp u b l i ci n t e r e s t sa n dt ob e n e f i to fc o u n t r yw h i l e p r o t e c t i n gc o m p e t i t i o n a s i ti so n l yak i n do fi d e a ls t a t et os e tu pu n i f i e dr e g u l a t i o n i n s t i t u t i o no fw o r l dm e r g e ra t p r e s e n t t h er e g u l a t i o n i n s t i t u t i o no fe n t e r p r i s e s m e r g e ro f o u rc o u n t r ys h o u l db ed e f i n e di t so v e r s e a sf o r c e ，a n dw es h o u l da c t i v e l y p a r t i c i p a t e i ni n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o n ，s e e kt os o l v ee n t e r p r i s e sm e r g e rt h r o u g h m u l t i l a t e r a lw a yo fa g r e e m e n tw h e ne n t e r p r i s e sm e r g e rh a sa ni n f l u e n c eo nm a r k e t c o m p e t i t i o n ，a n d r e s t r i c t s c o m p e t i t i o np r o b l e m t h e s u b s t a n t i a lc r i t e r i o no ft h e r e g u l a t i o n i n s t i t u t i o no fe n t e r p r i s e s m e r g e r i no u rc o u n t r ys h o u l db ew h e t h e r e n t e r p r i s e sm e r g e rs u b s t a n t i a l l y r e s t r i c to r b a d l y h a r me f f e c t i v e c o m p e t i t i o n e n t e r p r i s e sm e r g e rc o n c e p ta n dp r e m e r g e rn o t i f i c a t i o nd e c l a r i n gp r o c e d u r es h o u l d b ed e f m e di nt h er e g u l a t i o ni n s d t u f i o no f e n t e r p r i s e sm e r g e ri 1 2o u rc o u n t r y k e yw o r d ：a n t i m o n o p o l y e n t e r p r i s e sm e r g e r r e g u l a t i o ni n s t i t u t i o n e f f e c t i v ec o m p e t i t i o n l e g i s l a t i o n i v 一、反垄断法中企业合并的基本问题 ( 一) 反垄断法中企业合并的概念 1 、企业合并与相关概念 通常意义上的企业合并是指两个或两个以上企业依据法定条件和程序，通 过订立合并协议而成为一个企业的法律行为。 ( 1 ) 企业合并与企业兼并 根据我国关于企业兼并的暂行办法第1 条规定，企业兼并是指一个企 业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行 为；不通过购买方式实行的企业之间的合并，不是该办法意义上的企业兼 并。由此可见，我国法律中企业兼并与企业合并是两个不同的概念，并把企业 兼并作为企业合并的一种形式。 ( 2 ) 企业合并与公司合并 根据我国公司法的规定，公司合并采取吸收合并和新设合并两种方式。 吸收合并，是指一个公司吸收其它公司，被吸收的公司解散。在我国，吸收合 并是优势企业兼并劣势企业的重要形式。新设合并，是指两个以上企业合并为 一个新企业，合并各方解散。在我国，新设合并是优势企业实现强强联合的 重要方式。吸收合并中，被吸收企业并入吸收企业，法律人格消失；新设合并 中，合并各方均并入新企业，法律人格均消失。公司合并的主体仅限于公司， 而企业合并的主体要广泛得多。 ( 3 ) 企业合并与公司收购 公司收购是指一个企业通过购买另公司的全部或多数股权，而取得对目 标公司的控制权，目标公司依然存续。合并与收购有许多相同之处。首先，二 者都是通过产权流动实现企业之间重新组合的途径：其次，都是通过取得对他 。中华人民共和嗣公司法) 第一百八十四条。 公司控制权来实现企业对外扩张的手段。公司合并与收购还具有密切联系，收 购往往被用作合并的手段，产生合并的后果。企业往往交替使用合并、收购两 种手段。合并与收购毕竟是两种不同的法律行为，因而存在很多重大区别：第 一，主体不同。合并是公司闻的行为，主体是参加合并的各公司。收购是收购 公司与目标公司股东之间的交易行为主体是收购公司与目标公司股东。第二， 效力不同。合并的后果是公司实体的变化、被并公司解散、法律人格丧失或减 等。收购的后果是目标公司控股股东的变化，目标公司依然存续。第三，性质 不同。合并中必须由双方达成合并协议，是双方平等协商、自愿合作的结果。 收购则不尽然，既有协议收购，也有敌意收购。 此外，企业并购也是一个与企业合并有关的概念，它包括企业兼并和收购。 2 、反垄断法中的企业合并 反垄断法中企业合并的含义与通常意义上的企业合并有所不同，它有广义 和狭义之分。 企业合并作为反垄断法规制的对象，是构成企业合并规制制度的最重要的 基本概念之一。企业合并的定义直接决定着被规制对象的具体形态和范围。因 此，在己经建立起企业合并制度的各国反垄断法( 或称“限制竞争法”) 中， 均以各种形式或是规定了企业合并的定义和相应的内容，或是通过判例法来明 确企业合并的概念及其范围。然而，由于各国在社会经济发展的历史、法律制 度的确立、对企业合并行为进行规制时所持的基本方针、所采用的规制手段以 及国家的竞争政策等方面存在着比较明显差异，因此，对企业合并的构成要件 的行为主体、表现形态及其具体内容的规定，也就很自然地因国家的不同而有 所不同。 根据美国谢尔曼法第一条和克莱顿法第七条之规定，企业合并泛 指一个企业取得其他企业的财产或股份的情况。经过1 9 8 0 年的反垄断程序改 善法的修改，美国企业合并规制的主体不仅限于法人，还包括了合伙、自然人 在内的所有人和合营企业在内的其他形式的企业实体。这里的人不仅限于美国 人，还包括外国人。企业合并的具体表现形态包括合并行为( 甩e r g e r ) 、资产 或股份的取得( a c q u i s i t i o no fs t o c ko ra s s e t s ) 、合营行为( j o i n tv e n t u r e ) 、 兼任管理职务的行为( i n t e r l o c k i n gd i r e c t o r a t e s ) 。这里的合并行为即狭义 的企业合并，同通常意义上合并的含义。o e c d 将m e r g e r 解释为两个或者多个 企业并入一个现在的企业或者结合形成一个新企业o 。 德国反限制竞争法以列举的方式认为所有能使企业直接或间接对另一 企业发生支配性影响的联合方式均是该法规制的企业合并的范围。第六次修改 后的德国反限制竞争法规定，企业合并包括( 1 ) 取得财产；即一个企业购 买另一个企业的全部或相当一部分财产；( 2 ) 取得股份：即一个企业取得另一 个企业股份达到其全部股份的2 嘴或掌握另一企业一半以上的表决权；( 3 ) 订立企 业合同，达到影响、控制另一企业的目的；( 4 ) 干部兼任：企业的管理或监督机 构一半以上同时有对方企业的领导班子任职；( 5 ) 其他形式，例如购买债权、订 立供货合同，确定管理和投资计划等行为可能使一个企业受制于另一个企业。 欧共体理事会在1 9 9 0 年9 月2 1 日正式生效的欧共体企业合并控制条例 ( 即4 0 6 4 8 9 条例) 中没有关于企业合并的概念，但在第三条指出了企业合 并的三种具体形式：( 1 ) 组织合并。即相互独立的两个或者两个以上的企业实 行合并，也就是狭义上的企业合并；( 2 ) 取得支配权。即一个或者几个企业通 过取得另一企业的股权、财产或者通过合同以及其他方式例如人事联合，取得 对另一企业直接或者间接的支配权；( 3 ) 建立合营企业 。 通过对美国、德国和欧共体三者反垄断法中企业合并概念的比较，可以发 现反垄断法中企业合并的含义非常广泛。首先，合并的主体包括企业和企业联 合组织，此“企业”并非我国公司法中从事生产、流通、服务等经济活动，以 营利为目的的独立的经济组织，“企业，e n t e r p r i s e ，乃长期地、独立地从事 商品制造、贸易、商业服务的所有个人和组织。” 其次，合并的形式丰富，不 仅局限于企业法或公司法意义上的新设合并和吸收合并还包括一个商事主体 。转引自孔祥俊：垄断法顾理，中国法制出版社2 0 0 1 年第5 9 2 页。 o 王晓晔：欧共体竞争法中国法制出版社，2 0 0 1 年，第3 6 6 页。 。转引自曹士兵：反垄断法研究) ，法律出版社，1 9 9 6 年，第4 页。 3 直接或阍接地对另一裔事主体发生支配性影响的所有其它联合方式，这就是广 义上的企业合并，它当然包括我国经济生活中的企业兼并、公司合并、企业收 购和企业并购。本文研究的反垄断法中的企业合并是指广义的企业合并。 3 、反垄断法中企业合并的种类 根据合并企业之间的关系不同，大体可以将企业合并分为横向合并、纵i 甸 合并和混合合并三种。 横向合并( h o r i z o n t a lm e r g e r ) ，是指处于相同市场层次上的企业之间的 合并。即“因生产或销售同一类型产品或提供同种服务蒋处于相互直接竞争中 的企业之间的合并”。横向合并的主要经济目的是消除竞争，并因此增加合 并企业的市场份额。如美国学者认为，“水平合并一个竞争者对另一个竞 争者的获取是反托拉斯执法机关主要关注的对象。与任何限制贸易的协议 相比，水平合并在消除竞争上更具有确定性，并且对竞争的消除可能是永久性 的。水平合并会带来两个明显反竞争的后果：一是合并后的企业具有支配地位。 二是其他企业因为台并后市场的减少所带来的不确定性，更可能实旄勾结行 为。”。所以。各国反垄断法都对其作了较为严格的控制。 纵向合并( v e r t i c a lm e r g e r ) ，是指处于不同市场层次上的企业之闻的会 并，即“同一产业中处于不周阶段而实际上相互间有买卖关系的冬个企业联合 在一起的企业合并。”。纵向台并的经济目的是为了保证供应或保证销路。一个 企业拥有了自己的原料基地，就可以使它在供应上不再受到垄断性的控制。同 样，拥有了自己的销路，企业就可以不再受竞争的威胁。 混合合并( c o n g l o m e r a t em e r g e r ) ，是指所经营的生产领域相互独立而且 无关联的企业联合在一起的企业合并。混合合并既非横向合并又非纵向合并， ( 黄) 马歇尔c 萑华德：美图反垄断法与贸易规则，孙南申译，中国社会科学出版社1 9 9 1 年 第1 4 5 页。 j o h n hs h = n e f i e l da n d i r w i n ms t e l z e r , “t h o a n t i t r u s t l a w s a p r i m e r ”，t h e a e i p r e s s 。p 5 6 5 7 口( 美) 马歇尔c 霍华德：美嗣反托拉斯与贸易j 砉规，孙南申译中国社会科学出版社1 9 9 1 年 第1 4 5 页。 4 在性质上分为产品扩张型、市场扩张型和纯粹混合合并三种。如果一家企业经 常需要另一家企业生产某种前者所不能生产但又与前者的生产、销售有关的产 品，那么两家企业就分属不同的产品市场，若进行合并，即是产品扩张型混合 合并。市场扩张型混合合并即一个企业为扩大它的竞争地盘而与它尚未渗透的 地区生产同类产品的企业进行合并两企业分属于不同的地域市场。第三种类 型的混合合并是纯粹的混合合并。这种类型的合并是将那些生产和经营彼此毫 无关联的产品或服务的若干个企业联合起来。 在横向合并、纵向合并、混合合并中，以横向合并损害有效竞争的危险性 为最大，纵向合并次之，混合合并又次之。但在合并数量上，混合合并为三类 合并中的第一。例如，美国二战后所有大型合并的四分之三均为混合合并。 ( 二) 企业合并的价值分析 1 、企业合并产生的原因 从历史上看，产生企业合并往往有以下经济原因：第一，实现规模经济， 达到生产和经营的合理化，实现利润最大化。如企业可以通过合并，对企业的 资产进行补充和调整，达到最佳经济规模的要求，使企业保持尽可能低的生产 成本，节省管理费用、营销费用，增强企业融资能力，集中足够的经费改进技 术、研制新产品等。随着合并带来的产量增加，成本费用的降低，实现企业追 逐利润最大化的目的。因此，从追逐利润的本能出发，生产者都有扩大生产规 模的愿望。第二，扩大市场势力，占据市场竞争有利地位。企业通过合并，获 得原有企业( 被合并企业) 的生产能力和各种资产以及原有企业的经验，能够有 效地降低自己进入新行业、新市场发展的壁垒、风险和成本，形成一种有力的 竞争优势，使企业在激烈的市场竞争中站稳脚跟并取得进一步发展。第三，获 取市场支配地位，以期获得垄断利润。通过合并，企业不断扩大其产品在市场 。( 美) 马歇尔c 蕊华簿：美国反垄断法与贸易规则，孙南申译，中国社会科学出版社，1 9 9 1 年 第1 4 9 页。 5 上的所占份额，增强企业对市场的控制力，甚至形成某种形式的垄断，给合并 后的企业带来垄断利润。第四，通过合并，追求财务效应。财务效应主要是指 合并给企业在财务方面带来的金钱效益。如企业通过合并可利用税法中亏损递 延实现合理避税的目的。一个亏损企业与一个高利企业的合菇，其利润就可以 在两个企业之间分享，并可减少纳税义务。通过合并，还可影响股价，实现预 期的股票投机利益。 以全球第五次企业合并高潮为标志的当代企业合并，其产生原因除了以上 几点外，还有一个重要的原因，郎恶意合并。随着世界经济的迅速发展，特别 是在发达国家，很多商品生产过剩，市场饱和，供大于求。企业为了维护自己 的市场地位，往往会通过合并消灭竞争对手。这样的合并也被称为敌意兼并。 美国和欧盟汽车制造业和银行业当前出现的合并风潮，在很大程度上就是出于 这种动机。以汽车制造业为例。当今国际上汽车制造厂家的生产能力总共是 7 4 0 0 万辆，而市场需求仅为5 2 0 0 万辆。因此，4 0 的汽车生产商不能获得正常 利润。这种状况自然会导致汽车制造业的生产集中。 2 、企业合并的价值分析 企业合并产生的原因表明，企业合并是企业追求利润( 包括垄断利润) 最大化的重要手段，是市场经济的必然产物。企业合并对市场竞争具有正负双 重效应，既有积极的面，也有消极的一面。 一方面，企业合并具有合理的一面。它能增强企业的市场竞争能力，促进 国家产业政策调整，带动一国经济快速发展。首先，从企业内部看，企业合并 有利于企业达到最佳经营规模，产生良好的规模经济效益。企业合并后形成的 市场主体，可以对原来分散的资金、技术、人员等进行统一管理、经营，实现 对各种资源的重新整合，达到对资源的充分合理利用，使社会资源从低级价值 利用转向高级价值利用，以规模经济的优势，降低生产成本，节约交易费用， 分散经营风险，提高竞争能力，获取稳定利润，并可有效减少或避免因盲目竞 争所带来的社会资源浪费。第二，从企业外部来看，通过企业合并，企业规模 。转引自王晓哗：f 竞争法研究中国法律出版社，1 9 9 9 年，第4 5 2 页。 6 扩大，技术不断进步，市场竞争力目益上升，企业抗御市场风险、对抗竞争对 手的能力增强。第三，从整个国民经济发展的角度来看，企业合并为一国产业 结构调整提供了一种既好又侠的资产重组方式。在产业结构变动、需要改变原 有产业资本配置状况时，企业合并恰好为存量资本的流动提供了机会，有利于 推动资源的优化配置。如美国经济史上的四次合并高潮，每次都伴随着产业结 构的调整，巨型企业大量出现，大大提高了美国经济的集中程度，增强了美国 企业的国际竞争能力，同时促进了美国经济技术的进步。战后日本的经济腾飞， 也有赖于日本采取了合并与改组的产业政策，消除了中小企业的过度竞争。最 后，企业合并有利于企业参与国际市场竞争。现在人类已经进入二十一世纪， 科学技术迅猛发展，经济全球化趋势日益增强，新的形势又赋予了企业合并新 的内涵。从世界范围来看，随着资本流动和商品流通的国际化，一国的对外贸 易在国内经济中的地位显得越来越重要，统一的国际大市场的形成与发展，为 国内企业参与国际市场竞争提供了良好的机遇。企业合并有助于形成一批资金 实力雄厚、技术先进、管理高效、具有较强国际竞争力的骨干企业集团，他们 跻身国际市场，获取国际利润，增加国内收入，为本国经济的发展做贡献。 另一个方面，企业合并也有消极的影响。企业合并可以使企业经济实力瞬 间增长，迅速推动市场的高度集中，容易形成事实上的垄断，从而对市场竞争 产生一定影响。有效竞争是竞争的必然内容。史蒂芬索斯尼克概括了有效竞 争的1 5 个最低标准。它们是： 结构标准： ( 1 ) 不存在进入和流动的人为限制。 ( 2 ) 存在对上市产品质量差异的价格敏感性。 ( 3 ) 交易者的数量符合规模经济的要求。 行为标准： ( 4 ) 厂商间不相互勾结。 ( 5 ) 厂商不使用排外的、掠夺性的或高压手段。 ( 6 ) 在推销时不搞欺诈。 ( 7 ) 不存在“有害的”价格歧视。 ( 8 ) 对抗者对其他人是否会追随他们的价格变动没有完备的信息。 绩效标准： ( 9 ) 利润水平刚好足以酬报创新、效率和投资。 ( 1 0 ) 质量和产量随消费者需求而变动。 ( 11 ) 厂商尽其努力引进技术上更优的新产品和新的生产流程。 ( 1 2 ) 没有“过度”的销售开支。 ( 1 3 ) 每个厂商的生产过程是有效率的。 ( 1 4 ) 最好地满足消费者需求的卖者得到最多的报酬。 ( 1 5 ) 价格变化不会加剧周期的不稳定。 这些标准可以作为竞争是否出现的信号，在这个意义上它们可作为政策指 南。显然，不加限制的企业合并将会破坏市场结构，降低市场绩效，损害有 效竞争。合并可能带来的反竞争效果具体表现在以下几个方面： 第一，横向合并，将直接减少竞争对手可以永久性地消灭原竞争对手之间 的竞争；第二，企业合并容易提高新企业进入市场的障碍或壁垒，减少新的竞争者 参与市场竞争的机会与可能性，使市场竞争结构趋于不合理，妨碍市场竞争功能 的有效发挥；第三，垂直合并发生后，不管合并企业是否对未参与联合的企业有 意识地施加限制竞争性的影响，合并都可能将这些企业置于不利的竞争境地，如 垂直合并企业间的原材料购买价格或产品销售价格与未参与合并的企业间的交 易价格往往不相同，这在事实上就产生了歧视性的价格条件；第四，处于市场支 配地位的企业，可以通过企业合并进步扩大规模，控制市场，形成更加稳固的 垄断地位，从而在更大程度上利用优势地位阻碍、限制市场竞争：第五，过度的 合并将引起经济的集中，从而会导致企业间的协调。从某种意义上讲，反垄断法 的主要任务之一就是规制企业合并，尤其是阻止限制竞争、导致垄断的合并。 综上所述，企业合并对市场经济的发展具有积极促进与消极妨碍双重作 用。这就要求在对其迸行法律调控时必须用辩证的观点对其进行正确的分析与 。转引自曹士兵：反垄断法研究法律出版社，1 9 9 6 年，第2 9 页 8 研究，通过科学的立法，客觋地反映缀济发燧对企业合并的黉求，既耍灸谗众 韭适魔合并，充分发撵其规模经济效益等积授功能，义要防庶企业合并无度发 展，彤致垄断，从面破坏公乎竞争。厩因如此，世界备国多通过竞争照法，针 对企渡合并闻题确定系列的竞争规则，| | ；王使合理地把握企娩合并的“度”。 扬长避短，使其更好地为经济建设服务。 j 二、外国反垄新法中的企驻合并规翩静j 度 ( ) 葵国规制企业合并的立法与司法实践 企监合并漩带g 是霞垄断法的重要内容之。“怎么夸张援铡企业合并制度 在美国反垄断法体系中的地位都不为过。”囝1 8 9 0 年颁布的谢尔曼法譬拣世界 反垄繇法之母，美藩反蘩断法纛当今礁弊反垄断法中无疑是浇较健全、完善的。 研究反蓬断法囱然要从美国反攘断法入手。 琨代意义上的反蘩断法产爱于+ 九世纪末盱的美戳。以1 8 9 0 年谢尔曼法 的颁稚为标志。美国南北内战质，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性 帮嚣域毪翡夺帮场被逐速融秀龛国统的大帮璐。大市场酶建立一方面推动了 美国经济的飞速发展，另一方搿也推动了垄断缀织的产生和发展。1 9 世纪末， 美国逡入了舞交上熬第一次合并高潮。这次合势离瀚的特点是数重大、时间短， 大量中小企业合并为大型企业。合并遍及所有经济部门。据统计，从1 8 9 5 年 一i 9 0 4 年乎臻每年合并公司数为3 0 1 家，合荠赞产额为6 9 亿茨元。通过这次 合并高潮，在美国各个经济部门中都形成了各该部门的擅断组织，少数渣断公 黉l 控澍整各个熬门豹圭豢癸壤。在2 7 令工建部门重，葵串2 0 个部门审斑众多 中小公闭合并为一家大公司的会并公司占整个部门公司总数7 5 以上的有2 0 。w e 科瓦西克 t 反垄断j 敷棒与经济中国人融大学l b 版社+ 2 0 0 i 攀，第3 4 8u 贞。 个部门。资本的高度集中，必然形成市场中的经济支配力量，扭曲市场取 消竞争，破坏自由贸易，从而引起社会各界的强烈不满。美国反垄断法正是在 如此资本集中的背景下，在社会各界强烈的要求下，登上了历史舞台。美国反 垄断法主要指1 8 9 0 年的谢尔曼法、1 9 1 4 年的克莱顿法及此后的修正案、1 9 1 4 年的联邦贸易委员会法等。此后，伴随着一次次大规模的企业合并浪潮，美国 还先后于1 9 6 8 年、1 9 8 2 年、1 9 8 4 年和1 9 9 2 颁布了四个合并指南来规制企业 合并，防止企业通过合并形成垄断或高度寡占化的市场结构，以此维护有效竞 争。经济发展的社会实践和立法都表明企业合并历来是反垄断法的核心内容之 口 反垄断法是抑制垄断，促进竞争的竞争政策法。作为一种竞争政策法，反 垄断法是比较柔性的。因此，研究国反垄断法，不仅要了解其立法状况，更 要深入其司法实践，方能全面、准确、深刻地认识其反垄断制度。研究一国企 业合并规制制度也应如此。 1 、美国规制企业合并的立法 谢尔曼法被称为反垄断法的母法，它是美国历史上第一次企业含并高潮的 产物，其核心内容是第l 条和第2 条9 。概括这两条可以看出，谢尔曼法主要 是反对以下三种有碍于州际或者对外贸易的行为：第一，反对以订立合同或者 以企业联合的方式组建托拉斯或者类似组织：第二，反对订立限制竞争的协议： 第三，反对垄断和反对谋求垄断9 ； 谢尔曼法虽然措辞严厉，但因其规定很不明确，因此在实践中难以操作。 为了使该法具有可操作性，1 9 1 1 年美国最高法院在美孚石油公司案中提出以 “合理原则”解释这两个条款。根据这个原则，谢尔曼法禁止的只是那些“不 适当地”或者“以不公平的方式”限制竞争的行为。这就是说，当企业合并时， 法院不仅需要测试因合并被减弱的市场竞争的程度，而且还要考虑有关市场竞 争的所有情况，即要考虑合并可能产生的所有后果。这样，法官在判案时就获 。转引i z t 曹士兵：反垄断法研究，法律出版社，1 9 9 6 年，第3 5 页。 。陈安刘智中：f 国际经济法资料选编法律出版社。1 9 9 1 年第4 7 0 页。 。刘宁元司平平林燕萍：国际反垄断法，上海人民出版社，2 0 0 2 年，第1 8 8 页。 得了撮犬的自辔载量牧，这就导致适掰合理藤则在法律上有糟当大的不稳定 性，这使得谢尔曼法不能有效地规制众业合势。 竟菜顿法怒对谢尔曼法的补充。壳菜顿法璇重要的条款燕关于企蛾合并和 建立台营企业的第7 条。其基本内容嫩：从事商业或鬟从事影响商业溪动的任 侮久，不得畿接或阍接取得献攀商监或影响黼泣活动的其谴入的股份疆财产， 如果这个取锝会导致翻内某个商业部门或者菜个影响藏业的滤动严爨减少竞 争或者产生垄断趋多擎。这个条款至今仍是美阕蕊制企娩合并簸重要的法律依 据。因为这个祭款的目的是将掇断、共谋和垄断行为谶制在其萌芽状态中，消 除憝予翠瓣除敬鼢垄断势力，巍莱顿法蠹孽立法原刚也被称为“早期屎剡”。鉴 于克莱顿法第7 条只规定了禁止取得资本股份，丽没有包括禁止取得财产，1 9 5 0 的赛霸壳弗缭尔反对合并法壤翻了关于取褥黼产的麓定。这样，取褥竞争者 的股份和财产这两种合并方式都属于克莱顿法第7 条所禁止的范围，从而强化 了这一条款，蔼蔑，邀袋是在逸令法律矮毒之荐，壳菜顿法方襄正建霹戳控裁 和干预备种形式的企业合并。 既籁，美嚣在1 9 7 6 年生效弱蹬特一薪秘特一罗遥诺笈垄馘改送法蔑定i 企 业合并攀前申报制度；1 9 8 0 年的反垄断糕序修订法扩大了企业台并规制的主体 菠窭；1 9 8 2 年袅效兹辩雏贸荔爱鏊薮改进法确立了美藩反垄断法静域辩效力。 从装国企业合并规制制度的发展过程，可以看出其谯立法上具有明展