（法学理论专业论文）就业歧视的法理学分析.pdf

i 摘 要 摘 要 自古以来，人类就是靠劳动来维持生计，人类社会是一部劳动史的社会。劳动在社 会中占重要地位，就业乃是民生之本，它是通过劳动来实现的。然而，随着就业歧视现 象在社会中日益严重，已经严重阻碍就业者基本潜力的实现。因此在日益激烈的就业市 场中，消除就业歧视显得尤其重要。 本文除了导言与结语外共分为四个部分： 在论文第一部分中，论述就业歧视的相关理论基础与就业歧视的表现。从就业的界 定为起点，进而分析就业歧视，再从就业歧视的角度，作了更深层次的概念延伸。接着 从就业歧视的表现来分析隐藏在就业歧视背后的根源。 论文的第二部分中论述了我国就业歧视法律制度存在的不足与缺陷， 进而对造成的 成因进行分析。首先，根据调查结果分析我国的现状，然后从罗尔斯的正义论为依据， 结合我国的当前公平正义的解读，根据我国具体国情和社会，政策历史条件对造成这些 现象进行原因分析。 论文的第三部分中论述了国外和香港地区的反就业歧视的先进经验。 通过分析国外 和香港地区的反就业歧视的经验，为我国的就业歧视制度的制定提供有力帮助。 在论文的第四部分中论述了我国就业法律制度的完善构想。 通过介绍了解世界发达 国家和地区就业歧视的一些经验，为我国就业歧视的法律制度提供有益的借鉴。 文章的最后，是结语。对全文的观点和核心思想做简短的总结，并提出文章的不 足之处和需要进一步完善的地方。 关键词：就业，就业歧视，理论基础，立法现状 iii abstract abstract since ancient times, is to rely on human labor to maintain their livelihood, the labor history of human society is a society.,in which labor accounts for an important position in society, employment, but the basic thing is achieved through labor. however, with the employment discrimination growing in society, has the potential of a serious impediment to the realization of the fundamental employed. in the increasingly competitive job market, the elimination of discrimination in employment are particularly important. this article is divided into four chapters： introduction: including the significance of research, the basic ideas and structure, research methods, studies of the differences. the first part discusses the theory of employment discrimination based on the definition as a starting point from employment, and then analyzes employment discrimination, from the perspective of employment discrimination, made a deeper extension of the concepts. the second part discusses the performance of employment discrimination and genetic analysis. first, analyses the actual state of our country according to the survey results, then analyses the reasons of the phenomena according to a theory of justice written by john rawls and our specific conditions and historical conditions. the third part of the employment discrimination legislation and countermeasures. through analysis of the legislative situation, this paper proposes a system of employment discrimination perfect idea. the forth part of the employment in other countries and regions, the legal system and for china. by introducing the worlds developed countries and regions to understand some of the experiences of employment discrimination, employment discrimination to the legal system in china to provide useful iv lessons. in the end, is the conclusion. view the full text and a brief summary of the core ideas and put forward the inadequacies of the article and need to be further perfected. key words: employment, employment discrimination, theory, legislation iii 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 引 言 （一）研究的意义 就业歧视是一种不公平的社会现象，具有很强的社会危害性，它不仅给就业者精神 上造成严重的伤害， 在物质上也是一种很大的损失。 就业乃民生之本， 生存权没有保障， 其他权利又如何保障？随着这种危害的不断扩大，就业歧视已经引起了社会的强烈关 注，消除就业歧视已经成为社会就业者共同心声。 就业歧视是一种法律现象，因为无论基于任何目的促发的行为，在一个法治化国家 里，必须用法律手段加以调整和完善。所以，要研究我国的就业歧视问题，首先，要从 深层次挖掘出这类现象背后的社会、历史、文化以及法制背景方面的原因，本文以罗尔 斯的正义论的观点， 结合我国目前对公平正义的的解读， 试图找出联系之处， 找出根源， 最后借鉴别国的先进经验并与我国的国情实际相结合，努力寻求解决的有效方法和途 径。为进一步研究提供一些帮助 （二）国内外研究现状 1国内研究现状 就目前我搜集到的资料来看，对就业歧视问题进行专门和系统化研究的著作还是很少， 共五本， 有 中国就业歧视现状及反歧视对策 、禁止就业歧视： 国际标准和国内标准 、 中国的劳动就业歧视：法律与现实 、 反歧视法研究：立法、理论与案例 、 海外反 就业歧视制度与实践 中国的劳动就业歧视：法律与现实一书对我国就业市场中 存在的一些典型的就业歧视种类及其成因进行了系统地描述和归纳，并提出了一些对 策， 反歧视法研究：立法、理论与案例一书在注重对我国就业市场中的就业歧视种 类的实证研究的同时，也介绍了国际上主要国家和地区立法的状况。但是，这两本书都 没有真正从理论上对就业歧视的分类、就业歧视的认定等基本问题进行论证，也没有对 平等就业权的理论问题进行基本的交代。 禁止就业歧视：国际标准和国内实践虽然 郝红梅： 平等就业权研究 ，山东大学博士论文，2009 年。 引 言 2 对有关就业歧视众多基本理论进行了研究和介绍， 但更偏重于就业实践中各歧视种类的 分析以及国际反就业歧视标准的介绍，且由于这是一本论文集，导致其缺乏一个理论主 线为统领，不可避免的出现一些前后冲突的情况。 中国就业歧视现状及反歧视对策 一书不仅对我国普遍存在的各种就业歧视种类进行了比较全面的实证分析和对策研究， 而且还对就业歧视的构成、 认定以及反歧视措施中的积极措施等有关就业歧视的基本问 题作了比较深入的探讨，这也是该书难能可贵之处。 海外反就业歧视制度与实践一 书则侧重于对世界主要国家和地区反就业歧视制度的介绍。 这些书大多从对就业歧视的 分析或从反就业歧视的视角出发。 2国外研究现状 目前，国外就业歧视研究经验先进，概括的说主要是：首先，外国的就业歧视研究 注重种族和性别方面，在迅速发展的时代，就业歧视研究逐步扩展到其他研究领域。再 次，尽管外国对就业歧视的研究领域比较早，但真正进行全面系统研究是经过漫长的过 程的，直到第二次世界大战爆发后，才引起社会对就业歧视现象的重视。最后，外国的 学者是从多方位的视角进行研究的， 他们从法律的角度研究之外， 还涉及其他研究领域， 如心理学，哲学，社会学等。 中国和外国的就业歧视有所不同，中国的就业歧视是各种各样，关系到生活中的很 多方面。而美国重要的就业歧视表现在不可更改的先天因素上。国内的就业歧视的形成 主要是历史原因，随着社会的不断进步，已经扩大到经济领域。而美国是历史原因占主 导地位。 对欧盟的就业歧视情况进行分解， 有关学者分为三个步骤： 第一步骤是二战后， 欧洲的就业歧视研究领域主要限制在经济中的就业歧视现象， 第二步骤是 20 世纪 70 年 代末至 20 世纪 90 年代，随着人们观念的增强，对自身的平等自由以及歧视的的概念也 来越关注，在一个国家中就业歧视的理念迅速扩展。第三步骤是（即 1999 年阿姆斯 特丹条约生效至今） ，欧盟反就业歧视法令的发布使各国都重视就业歧视的发展和危 害，由此各成员国将以立法的形式来加以确定。 郝红梅：平等就业权研究，山东大学博士论文，2009 年。 引 言 3 （三）研究思路、研究目的和研究方法 1研究思路 本文的研究思路是在通过查阅国内国外有关就业歧视理论和相关的调查结论的基 础之上，厘定就业歧视研究过程的主要概念，认清我国就业歧视现状，寻求我国就业歧 视的原因，在立足中国国情和现状，对我国就业歧视法律制度的构建提出相关的建议。 本文的结构安排如下： 导论部分主要对研究的意义、基本思路和研究目的、研究方法等问题进行了概括介 绍。在论文第一部分中，论述就业歧视的相关理论基础与就业歧视的表现。从就业的界 定为起点，分析就业歧视，进而作了更深层次的概念延伸。接着从就业歧视的表现来分 析隐藏在就业歧视背后的根源。 论文的第二部分中论述了我国就业歧视法律制度存在的不足与缺陷， 进而对造成的 成因进行分析。首先，根据调查结果分析我国的现状，然后从罗尔斯的正义论为依据， 结合我国的当前公平正义的解读，根据我国具体国情和社会，政策历史条件对造成这些 现象进行原因分析。 论文的第三部分中论述了国外就业歧视制度比较先进经验的国家， 还有国内的先进 经验的地区。通过分析国外的就业歧视的先进经验，为我国的就业歧视制度的制定提供 有力帮助。 在论文的第四部分中论述了我国就业法律制度的完善构想。 通过介绍了解世界发达 国家和地区就业歧视的一些经验，为我国就业歧视的法律制度提供有益的借鉴。 文章的最后，是结语。对全文的观点和核心思想做简短的总结和需要进一步完善 的地方。 2研究目的 我国目前在就业中存在着严重的就业歧视现象，它已经成为越来越突出的社会问 题，面对这样一种现状，就国内而言，从研究的广度和深度上，以及对解决具体方案的 制度上都没有一个全面和系统的理论阐述。如何从实践和理论上分析，都需要一个全面 的研究，这样才能为就业歧视理论提供支持和参考。因此，本文研究的目的就是在分析 就业歧视的基础上，怎么来建立我国就业歧视的法律制度。 引 言 4 3研究方法 第一，文献研究法，从各类学术数据库中，查阅国内外就业歧视想象的相关研究情 况。 第二，比较研究法。通过对国内外就业歧视理论研究，来探寻适合中国当代国情的 反就业歧视政策。 第三，多学科研究法。本文从经济学、法学、社会学和劳动法学的研究视角出发， 对就业歧视的基本理论以及就业歧视现象的产生进行深入的分析， 并借鉴西方主要发达 国家和地区以及国际劳工组织有关的法律制度的先进经验， 对我国就业歧视建立保障制 度提出了建议，具有积极的意义。 一、就业歧视的概述 5 一、就业歧视的概述 一、就业歧视的概述 （一）就业歧视的法律内涵 1就业 1982 年第 13 届国际劳工统计大会关于经济活动人口、就业、失业及不充分就业 统 计 的 决 议 （ resolution concerning stastics of the economically active population ,employment ,unemployment and underemployment ） 中就业被界定为在参照期 间内从事任何一种工作以获取薪酬或利益的活动，即使在此期间生病、休假或产生争议 而脱离工作岗位也视为就业。 国内对于就业一词没有明显的界定，国家统计年鉴中所 用的相近词语“从业”是指从事一定社会劳动并取得劳动报酬和经营收入。 国际劳工 组织定义： “就业就是指一定年龄阶段内人们所从事的为获得报酬或为赚取利润的活动。 从就业的定义和就业者的范围界定出发，我们不难看出， “就业”不仅是指从事受雇于 企业或政府的全日制工作，还包括自谋职业和从事非全日制、临时性等灵活方式就业的 工作。 笔者认为：就业：是指具有劳动能力的人，通过自己在工作期间的劳动，从而 获得劳动报酬或利益的活动。 2就业权 对于就业权定义， 各有说辞。 有些学者认为， 就业权就是在工作中获得就业的权利。 仅存在于寻求工作机会的过程中，比如李炳安认为，就业权是指具有劳动能力的公民依 法享有从事社会劳动的权利，其包括自由择业权和公平就业权。还有学者认为，劳动权 实际上就是就业权。另有学者认为，就业权是劳动权的一部分，且并不限于寻求工作机 会的过程，可分为失业状态下的就业权和就业状态下的就业权。就业状态下的就业权。 1958 年国际劳工大会通过的就业歧视和职业歧视公约 （即第 111 号公约） ，第 1 条。 覃伟丽：我国大学生就业歧视现象研究，湖南师范大学，硕士学位论文，2010 年。 高翔：女性就业权益保障法律制度研究，西南财经大学，硕士学位论文，2008 年。 一、就业歧视的概述 6 笔者倾向于第三种观点。 3就业歧视 歧视，1958 年就业和职业歧视公约中歧视的定义为： “基于种族、肤色、性别、 宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业社会均等或 待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。 ” 一般的说，歧视就是指政府或私人组织基于 人的某些先天性的与能力不相关因素作出的任何区别、排除、限制或优惠。这种区别、 排除、限制或优惠对公民在政治、经济、社会、文化或其他公共生活领域中的基本权利 具有消除或损害的危害。 就业歧视的定义一般都包含了歧视的两种基本形式即直接歧视 和间接歧视（隐性歧视） 。直接歧视是指在相同的条件下，由于一个人的种族，家庭出 身、性别、年龄等原因，而受到不平等的待遇。反就业歧视中，如果雇主在就业机会和 就业工作中无视对法律所规定的就业条款，对就业者本身加以区别对待，就构成了直接 歧视。比如有一个单位规定某一工作职位不接受女性，或不聘用外地人口，就是构成了 直接歧视。因为它不合法的禁止一些人寻求工作的机会。 直接歧视的认定在实践中往往比较难以认定。 要掌握难点，首先要从三个方面分析： （1）首先什么是相同的情况？平等是一种比较权利，直接歧视就是比较下的差别 对待。所以对“什么是相同的情况”就很重要，应该和某一个对象加以对比。而这种比 较应该是个体之间的比较，而不是群体之间的比较，相同情况下的比较困难。例如在就 业市场上，每个人的具体情况都是不同的。某人可能是基于性别的原因而没有被录用， 但是理由可能不是因为性别的原因，而是因为他们的情况不同，如认定就业者的同工同 酬也是存在这样的困难。 （2）什么是差别对待？有时也很难辨别。如一位女性没有得到提拔是因为性别的 原因还是因为工作能力问题。再比如，男女在同样的岗位工作，但给女性的工资低于男 性被雇主认为是合理的。 理由是因为公司给女性创造的工作环境和提供的劳动保护花了 高于男性的员工的代价，所以女性同男性员工工资的差别不能认为是差别对待。由此可 以看出，判断差别对待并不都是显而易见的。它经常需要证明不利待遇与法律所禁止的 郝红梅：平等就业权研究，山东大学博士学位论文，2009 年。 蔡定剑主编： 中国就业歧视现状及反歧视对策 ，中国社会科学出版社 2007 年版，第 8 页。 一、就业歧视的概述 7 分类特征之间存在联系。法院判断是否与歧视有关联的办法最常见的是，假设排除与职 业无关的因素时期结果会如何。如果结果会变化，就可认定为歧视。 （3）什么是合理理由？在反歧视的问题当中最具有挑战性的就是如何判断什么是 合理理由。因为合理理由是可以区别对待的。法官主要是如何判断雇主区别对待的合理 标准。 如裁断退休是否限定年龄还是以体能测试为标准？而这些标准从而影响工作效率 为由拒绝录用？ 国外法院在判断直接歧视中，对合理理由的正当职业资格限制是很严的，一般下列 职业资格被认为是正当的：由生理原因决定的职业要求（男女演员） ；因庄重和私密决 定的职业要求（如妇科检查） ；因真实性的要求某一种族的人担任（如为放映亚洲宣传 需要雇用亚洲人做宣传员） 。其他资格要求则被承认用于区别对待。 间接歧视是指某项就业的特殊规定，看似对某些人没有区别对待，但是实际上给某 些人造成了就业过程中的不利影响。间接歧视是对所有就业者实行同样的待遇，但因为 某些原因，形成了事实上很不合理、不平等的结果。间接歧视的认定方法： （1）和不同 的一些群体进行比较，其结果是造成不一样的待遇。 （2）证明两个群体之间的差别不是 偶然发生的，只要是通过社会学的方法和数据说明。 间接歧视是看结果，它潜在的危害对某人或某类人造成的不利影响。如果某一工作 要求以 1.7 米的身高为条件，它可能构成直接歧视是身高歧视，而构成的间接歧视是对 女性的歧视。因为妇女一般很难达到这样的身高标准。 认定间接歧视通常是很困难的，他很大程度上依赖于社会调查和数据分析的证据。 主要有两个因素：不成比例的不利影响和合理理由。某项看似平等的行为是否导致某一 群体不成比例的不利影响。判断的方法是（1）需对不同群体进行比较（与直接歧视下 比较对象是个人不同） ，结果是受到不成比例的不利待遇。 （2）证明两个群体之间的差 别不是偶然发生的，它主要是通过社会学的方法和数据说明。在间接歧视中，合理理由 有更强的抗辩反歧视的证据。合理的理由就是出于工作内在需要（确实的职业要求） 。 4什么不构成歧视 歧视所表现的基本特征是对人以区别对待。但并不是所有的区别对待都构成歧视。 蔡定剑主编： 中国就业歧视现状及反歧视对策 ，中国社会科学出版社 2007 年版，第 8 页。 蔡定剑主编： 中国就业歧视现状及反歧视对策 ，中国社会科学出版社 2007 年版，第 10 页。 一、就业歧视的概述 8 “对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视” 。如果这种 区别的因素“合理”且有“客观需要” ，并且是为了达到某种“合法目的”就不应该视 为歧视。只是在区别对待缺乏客观性及合理性，或者所追求的目的和采取的手段之间不 成比例时，才构成歧视。所以判断是否有歧视存在的一个关键标准：就是区别对待是否 有合理的职业要求。如果是基于个人优点和能力的区别不构成歧视。也就是说，一个人 如果在同等的情况下，拥有更多的经验和技能，他应该获得优先的机会。 如果某一种 行为是为了保证某一具有特设身份的人获得公平的机会， 或对处于弱势群体在机会和待 遇方面的平等而采取的措施，不应该被视为歧视。这种措施主要分为两大类：积极措施 和纠编行动措施。如法律明确禁止妇女从事井下工作和夜间工作属于特殊保护措施。也 可以说，优惠措施不能造成维持不平等或不同标准的后果，当平等机会和待遇的目的达 到之后，这些措施就应停止。 由此可见，不构成歧视的一般有三种情况： （1）出于职业本身的客观、特殊需要， 如飞机乘务员需要招聘女性，飞机飞行员需要招聘男性。 （2）因为某种临时特殊情况的 出现需要给予的特殊优待，如，出于对怀孕或哺乳妇女的优惠措施等； （3）因为某类人 群的劣势而给予特别的对待，如残疾人的优惠措施和特殊 （二）我国学者对就业歧视的界定 我国目前对就业歧视定义没有统一界定，学者对就业歧视定义也是众说纷坛。 1直接界定 危怀安教授认为，就业歧视是指“因种族、肤色、性别、宗教、民族、党派、国籍、 户籍等不同而造成对劳动者就业方面的剥夺或损害。 ” 喻术红认为，就业歧视“是指用 人单位在招聘过程中或劳动关系建立后， 对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某 些与个人工作能力或岗位无关的因素，而不能给予平等的就业机会或在工资、晋升、培 训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从 而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象” 。 园林嘉教授认为： “没 有合法的目的和原因，基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户 危怀安：禁止就业歧视的市法分析，衡阳师范学院报（社会科学） 。2002 年第 8 期。 喻术红：反就业歧视法律问题之比较研究，中国科学，2005 年第 1 期。 一、就业歧视的概述 9 籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取的任何区别、排斥、限制或 者给予优惠，其目的或作用在于取消或损害劳动者的就业平等权” 。 2间接界定 有学者认为： “就业歧视是平等就业权的损害。所谓平等就业权是指具有劳动能力、 达到法定年龄的劳动者能够在劳动力市场上选择用人单位从而平等地获得参加社会劳 动的机会，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、肤色、国籍等不同受歧视” 。 我们认为把握就业歧视的概念须注意以下三个方面： 第一，就业歧视是： “就业方面的剥夺或损害” 。这样的界定似乎太宽，因为劳动人 员受伤与用人单位安全设施没有直接联系。所以这不能认定是就业歧视。再者，把就业 歧视界定为是对“就业平等权”的侵害，这样的界定似乎过于狭窄。就业平等权是指任 何一个公民不论其民族、种族、性别、宗教信仰等不同，均享有平等的就业机会，除能 力、技术等限制外，不得有其他限制，对具有相同条件的公民，应当既有同等待遇，也 就是说， “就业平等权”仅仅包括“平等的就业机会” 。但这样的权利只发生在公民和用 人单位正式确立劳动关系或工作之前。第三，应该对就业歧视进行法律上的明确界定， 不能试图以列举就业歧视的形式从而界定就业歧视,，这样不利于就业歧视的认定。 根据以上分析，就业歧视的概念，笔者认为，就业歧视就是指用人单位在没有任何 合法的法律依据，而基于民族、性别、宗教、种族、政治见解、年龄等原因，所采取的 任何区别、排斥、限制或者给予优惠的行为，其目的在于取消或损害就业者的就业平等 权或雇员的平等待遇权。 园林嘉：论我国就业歧视的法律调控，河南社会科学，2000 年第 9 期。 温志锋：我国规制就业歧视法律制度研究，南昌大学硕士学位论文，2008 年。 二、就业歧视的现状及成因 10 二、就业歧视的现状及成因 二、就业歧视的现状及成因 （一）我国就业歧视的现状 我国目前就业歧视现象的领域非常广泛，它大体可以分为政治领域里的歧视、经济 领域里的歧视、教育领域里的歧视和社会生活中的歧视。 经济领域中的歧视主要有经济政策中的歧视（如对非公有制经济的歧视）和劳动就 业中的歧视。社会领域中的歧视主要表现为公共服务和公共产品提供领域中的歧视。教 育中的歧视主要是教育资源分配和受教育机会的不平等。 在人类社会追求实现平等历史 中，在阶级社会和阶级斗争的年代，没有政治权利上的平等可言，在西方民主国家，选 举和参政也只是少数白人、男性、有财产人的事。19 世纪末开始为争取平等普选选举权 的斗争，经过近一个世纪的努力，到 20 世纪五六十年代，基本取消了种族、性别、财 产等的限制，实现了平等的选举权和参政权。 在真正实行自由市场经济的国家，通常 不会出现经济领域经济政策性歧视，但是，劳动就业中的歧视会相当严重，因为用人单 位有自由选择和契约自由的权利。社会公共服务（如宾馆、饭店、商业服务）主要是靠 市场主体提供，随着经济的发展和社会文明程度的提高，加上市场经济的作用而逐步减 少。 从社会公正的角度看，一个人能不能充分得到正常的，健康的发展，能不能追求美 好、幸福的生活，主要取决于两个条件：一种是受教育的权利和平等的机会，这是一个 人需要发展的基础。但是，在社会中，每个人都是生来不平等的，因为社会出身可能导 致人与人之间金钱和环境条件方面的极大差距。然而，只有享有平等的受教育的机会才 能使每个人处于同一起跑线， 使人人都能获得应有的能力追求好的生活和培养健全的人 格。教育是国家的百年大计，如果教育机会和受教育的条件不平等，那将是一个社会最 大的不公正，也会给每个人带来很多不幸。二是就业机会的平等，这是每个人需要发展 和追求幸福的条件。 如果一个外人受到良好的/教育， 但却由于就业中存在严重的就业歧 蔡定剑主编： 中国就业歧视现状及反歧视对策 ，中国社会科学出版社 2007 年版，第 22 页。 蔡定剑主编： 中国就业歧视现状及反歧视对策 ，中国社会科学出版社 2007 年版，第 22 页。 二、就业歧视的现状及成因 11 视，有才能的人学了很好的技术，仅仅是由于个人能力之外的、与工作无关的的因素如 性别、外貌等而没有找到工作的话，这是对人很不公平的。这不仅仅是对社会一种严重 的资源浪费，对就业者的人生和幸福是很大的打击，更是对人格尊严造成严重的伤害。 因此，这两个领域中的反歧视，还有实现平等，是建立公正社会的必要条件。 本文研究的是以经济领域中的劳动就业歧视为主，就业歧视在社会中相当普遍严 重。 目前，我国的“就业歧视”现象主要表现形式： 1、性别歧视。性别歧视是各种歧视中历史最长的、越来越突出的问题。中国古代 从周易一书开始，直到明清甚至民国，中国古老的“男尊女卑”的一整套思想牢牢 地束缚着中国妇女，从奴隶社会到封建社会，妇女完全是男人的附属物，幽居于深院， 谈不上任何权利和地位。从孔子的“唯小人与女人难养也”到儒家伦理观中的“三从四 德” 、 “七出之条” 、 “女子无才便是德” ，性别上的歧视充斥着整个中国传统社会。 在中国，传统文化中的女性价值根植于中国哲学、宗教、伦理、政治思想之中，形 成了民族心理结构中固有的素质。在中国的传统文化中，以男性在性别地位上占据绝对 优势为主要特征，剥夺了妇女的各种权利，从而维护男性利益。这些性别上歧视女性的 文化模式与封建等级制度、阶级压迫相互交织，形成了一个严密的文化体系。 随着西方主义思想的入侵，国外文明也狠狠地冲击了传统文化，封建思想也随之失 败。随着时代的进步，妇女开始走入社会，读书，就业、担当起家的责任。男人和女人 的地位也慢慢趋于平等了。但是，在大众文化中，女性形象发生的巨大变化也代替不了 男人的地位。反而，这只能证明人们对男女平等的认识误解。性别差异在中国不管是传 统文化中的，还是目前社会里，都是一个事实：在性别差异上，女性的地位没有彻底改 变，仅仅是形式上平等，为此，消除对女性的性别歧视还需要不断地努力。 2、学历歧视。用人单位招聘的学历越来越高，很多用人单位不顾客观需求片面追求 高学历，而另一极端的现象却是，有些用人单位反而不找高学历的，只招“本科以下” “大专以下”等等。 目前我国大学生就业形势越来越严峻，2006 年全国普通高校毕业生达到 413 万人， 比 2005 年增加 75 万人，2007 年全国普通高校毕业生达到 495 万，比上一年增加 82 万 蔡定剑： 中国就业歧视现状及反歧视对策 ，中国社会科学出版社 2007 年版，第 439 页。 二、就业歧视的现状及成因 12 人，增加幅度大 20%。毕业生的数量一年年的升高，并且总数多，增幅高，需要就业的 人数远远高于社会能够提供的就业岗位数量。就业竞争越来越激烈，高校毕业生就业难 问题尤为严重。在当前毕业生就业市场上，对“学历”的要求很高，实际上大专毕业就 能胜任的工作，非要硕士毕业生，更有甚者，有的单位提出只要“985”工程的 30 多所 高校的毕业生。还有的企业则爱“海龟（归） ” ，这种学历、院校歧视所引发的教育资源 畸形流动是对人才资源的很严重的浪费。而由于我国劳动力市场发育的不成熟，到目前 为止还没有比较规范的用人标准，所以，对用人单位的这种择人行为还没有足够的约束 力，尚处于无序的混乱状态。 3、户籍歧视。我国长期以来二元制社会体制导致城乡差别很大。政策上有很明显 的户籍待遇差别，城里人对户籍差的对待就更明显。有些用人单位要求应聘者必须是本 地户口。有的地方政府也推波助澜，公然违背国家制定的政策，干预本辖区的用人单位 的用人之主权利，要求用人单位优先录用本地人。 现在的户籍已经成为由我国政府人为设立的标志身份的东西。 有些政府对外来人员 限制了就业范围。首先，人员和招用外来人员的用人单位收取各种费用，这样一来外来 人员的负担和用人单位的用人成本，降低了外来人员的就业竞争力。其次，制企业招录 外地人员，规定企业招录员工时首先照顾城市户口的人员，再考虑外地户口的人员。再 者，外地人享受的待遇与本地人相差很大。在子女入学方面，当地公办中小学一般不愿 意接受外地人员的子女入学， 愿意接受的学校也有理由的收取借读费。 在社会保险方面， 外来人员享受的保险金额很低；而且不享受住房公积金。在社会保障方面，长时期的外 来人员不享受城镇户口的最低保障，有条件可以居住经济适用房和廉租房，但却不能购 买经济适用房和廉租住房。 4、身份歧视。所谓身份，就是指人先天遗传或者后天获得的特有的属性。是人的 自然属性或社会属性，在现代社会中，身份可以使人们获得就业的机会、享有很高的地 位，享有很高的社会声望。 就业领域中所谓身份的歧视，就是以社会阶层来划分的。 在制定就业政策或录用员工时就对某些群体构成了就业歧视。在各种身份中，地域和户 籍是比较重要的，在社会实践中，因为户籍歧视和地域歧视是非常普遍的，占各种歧视 中的首位。为此，研究这种歧视的现象要比较多。与其他因素的歧视相比，身份歧视在 外来人员的歧视很突出。 据中国政法大学宪政研究所对全国十大城市开展的就业歧视调 李路路： 中国非均衡的结构转型 ，载裘方主编： 社会学家的眼光 ，中国社会出版社 1998 年版，第 208 页。 二、就业歧视的现状及成因 13 查，在国家机关、企事业单位等用人单位中，招聘中明确有户口要求的占 28.7%，其中 要求本市户口的占 22.3%，有 18.5%的受访者表示曾经因户籍问题而没有被用人单位录 用，在各项就业因素中排在第三位。 就业市场中的身份歧视并不是偶然形成的，而是新中国成立后长达 50 年的户籍制 度与市场经济结合的不正常的产物。它的危害呈不断上升的趋势。 5、相貌歧视。有的单位在招聘求职者是时，会优先录用相貌好的而不是成绩好的。 所以也就有很多大学生为了找工作无心学习，反倒忙于化妆打扮，甚至拍摄十分暴露的 写真集来装扮简历。 相貌歧视就是指因为长相而在就业过程中受到不公平的待遇。在劳动就业过程中， 用人单位对求职者要求相貌条件并非少数。我们经常都可以看到类似的这样的广告，在 杂志上这样写着：x x 公司，招聘职位：销售代表女身高 162cm 以上，普通话标准， 身体健康，五官端正，仪表端庄，气质佳。尤其是针对女性， “五官端正，气质佳”成 为了在部分单位找工作的一大必要条件， 这一让人习以为常的社会就业现象致使一些普 通劳动者在就业道路上困难重重。 2003 年 8 月中旬， “容貌就业歧视” 的的典型案例 “天 津丑女案” ，引起了社会各界的普遍关注，被界定为“容貌歧视侵犯公民平等就业权” 。 6、健康歧视。众所周知的“乙肝歧视” ，目前在我国已经引起了一亿对乙肝病毒携 带者的很大的反应。 其实， 没有传染性的乙肝病人是可以正常工作的。 传统理论上认为， 基于健康状况的就业歧视问题主要是针对残疾人的歧视，所以，我们先看一下残疾人歧 视的概念。 根据 1958 年国际劳工组织通过的关于就业及职业的歧视公约对“歧视”的定 义看， “就业中的健康歧视”是指以劳动者的健康问题为理由所作出的伤害、剥夺当事 人就业方面机会平等、待遇平等权利的任何区别、排斥或歧视行为（也简称健康歧视） 。 它是身体状况的一种表现形式。目前关于健康歧视的主要关注点，在全球范围内主要有 艾滋病毒感染者的歧视；在我国目前主要是关于乙肝病毒携带者的歧视（一般称为“乙 肝歧视” ）虽然健康歧视和残疾歧视的基本理念是一致的，但强调的方面不同，健康歧 视的内涵更丰富。健康歧视的概念不是突显歧视对象的残疾，而是要关注、强调和保护 他们健康的一面。健康歧视的主要有： （1）广泛性。在用人单位的用人制度中和各阶层 民众的观念中，对非健康群体就业歧视的规定和做法也广泛存在。 （2）相对性。受教育 程度越高者，对非健康群体的就业歧视程度越低，对非健康群体产生的就业歧视心里的 二、就业歧视的现状及成因 14 可能性就越小，反之则越大。 （3）不等性。不等性是指对各类非健康群体的就业歧视程 度表现出不等性。 7、身高歧视。自从 2002 年初四川大学法学院学生蒋韬以身高歧视为由状告中国人 民银行成都分行以来，就业过程中的身高歧视问题引起媒体和社会的普遍关注。同时， 也引发了就业者对就业过程中存在的各种形式的歧视现象的深层次的思考。 在目前的就 业招聘过程中， 要求身高的存在普遍性和相对集中性。 在各省政府的公务员的招录方面， 可以看到，要求身高的省份占大多数。从一些搜集的广东、江苏、湖南、甘肃等 13 个 省、直辖市的体验标准看，70%的省份要求身高。具体而言，要求男性在 1.6 米以上， 要求女性在 1.5 米以上（安徽的要求 1.52 米以上） 在市场就业方面，要求身高的现象 也极为普遍， 在我们调查的 15 场人才招聘会中， 入场单位约 4500 余家次， 其中 5%-50% 的用人单位要求身高（由于每次招聘会侧重点不同，故该数据每次相差大） 。2000 年至 2004 年中的 27 个整月 808 份成都商报和华西都市报发布的 29639 个招聘岗位 中有 2375 个岗位要求身高，所占比例达 8%，也就是说，每 12 个岗位中就有一个岗位 要求身高。在接受调查的求职者中，有 43%认为现在招聘单位与身高并无直接系的岗位 作出身高要求的现象非常普遍，有 44%认为个子高一些的人找工作会更方面一些，有 25%有过仅由于身高没有得到理想工作的经历。 8、基因歧视。基因歧视是指“仅仅由于个人基因构造与正常基因组的差异， 而歧视该个人或其家庭成员”的规定、标准或做法。固由此定义可知，只要一个人带有 于正常人不同的变异基因，即使并未真正发病，也可能受到歧视。比如在美国发生过这 样一个案例。一个女职员可能从父母那里遗传了杭廷顿式舞蹈症（huntingtons disease） （34）（注：带有这种基因的人通常在幼年和青年时期不会有异常，而发病于中年时 期。发病者会：现不自主地扭动和心智障碍，罕今无法治疗。）的基因，她打算去做基 因检验。检验结果显示她确实带有这种基因。她的老板知道后解雇了她。而在这之前的 八个月内，她因为工作表现优秀获得三次升职。 （二）我国就业歧视的立法现状 就目前的现状而言， 中国虽然已经批准加入了国际组织有关禁止就业歧视的三个国 周伟： 中国的劳动就业歧视：法律与现实 ，法律出版社 2006 年版，第 122 页.。 周伟： 中国的劳动就业歧视：法律与现实 ，法律出版社 2006 年版，第 123 页。 郝红梅：平等就业权研究，山东大学博士学位论文，2009 年。 二、就业歧视的现状及成因 15 际公约， 即联合国 消除一切形式种族歧视国际公约 、消除对妇女一切形式歧视公约 、 和国际劳动组织（ilo）在 1958 年国际劳工大会通过的（ 就业和职业歧视公约） （第 111 号公约） ，但是我国还没有专门的反就业歧视法 ，有关平等就业和反就业歧视的 立法和规定比较分散，主要包括： 1宪法确立平等权原则 宪法第 33 条： “中华人民共和国公民在法律面前人人平等” 。这是我国实行平 等保护和反歧视的一般原则。在这项一般原则下，宪法还确立了平等和反歧视的四大原 则： （）政治权利的平等（）禁止民族歧视（）禁止宗教歧视（）男女权利平 等。促进平等就业与反就业歧视的立法都要以此为基础。 2 劳动法规定禁止就业歧视 劳动法 第条：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利” 。 分为三个方面：（） 禁止就业机会歧视。 劳动法第 12 条： “劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信 仰不同而受到歧视。 ” （）禁止就业性别歧视。 劳动法第 13 条： “妇女享有与男子 平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以 性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。 ” （）禁止工作待遇歧视。 劳动 法第 46 条： “工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。 ” 3 妇女权益保护法对妇女权利的平等就业权 根据 2005 年妇女权益保护法的规定，妇女享有平等就业权。该法第 2 条对平 等做了一项规定：妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和国家的生活等各方面享有 同男子平等的权利。 如平等的政治权利、 平等的人身权利、 平等的劳动和社会保障权利、 平等的文化教育权利和平等的婚姻家庭权利等。 4 就业促进法对公平就业的规定 就业促进法对公平就业也做了规定，如该法的第 3 条规定：劳动者依法享有平 等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受 李雄、刘万川：我国反就业歧视的法律困境，理论与现代化，2010 年第 5 期。 二、就业歧视的现状及成因 16 到歧视。同时也为平等就业与禁止就业歧视的一般原则做了基础。 5就业歧视法律规范的不足 第一，就业市场的法律规范需要大幅度调整。 劳动法第 12 条作了一项规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信 仰等不同而受歧视。这条规定随着时代的发展已经跟不上步伐。比如现在的年龄、身高 等新型的歧视出现后，没有法律可循，没有合法的法律依据。所以，就给一些用人单位 钻了法律空子。 第二，目前的禁止就业歧视的法律规范比较原则、笼统、可操作性低。如我国宪 法 、 劳动法 、 妇女权益保障法都对男女权利等做了规定，但只是没有系统的进行 落实，没有具体落实到实处。为此，用人单位才有机可乘。这些法律都有相应的反对就 业歧视的规定，不允许歧视民族、群族、宗教信仰等。但具体的男女平等，侵犯的不同 性别的权利规定不明确。 第三，目前禁止就业歧视的法律规范规定范围不广，其所调整的劳动关系中的所谓 的劳动者与我国的宪法中的劳动者的意思不一致。 第四，现行劳动法重视调整在招聘中确定的劳动关系的劳动者与招聘单位之间