（经济法学专业论文）场外金融衍生产品交易法律问题研究.pdf

摘要 摘要 自2 0 世纪7 0 年代以来，国际金融领域最引入注目的莫过于金融衍生产 品的迅速发展，作为一种新兴的投资与风险管理工具，其转移和分散金融风 险的功能有着生存和发展的强大市场需求。金融衍生产品按照交易的场所， 可分为场内和场外两类。近年来，场外金融衍生产品发展速度大大快于场内， 其市场规模已远远超过交易所市场。然而场外金融衍生交易虽蓬勃兴起，但 由于其高风险性、低透明度等特点，导致事故频发。一 我国场外金融衍生产品市场发展历史非常短，仅在近两年呈现快速发展 的趋势，至今尚未形成完整的市场体系。同时，虽然我国衍生品市场发展势 头强劲，但与之相适应的一套完整的法律法规体系建设却并未同步进行，这 其中存在的问题包括与场外衍生产品相关的立法取向上多以禁止性、强制性 规范为主；立法层次低，缺乏统一协调的法律规范体系；立法滞后问题突出， 相衔接的法律未及时修订与更新，相互间冲突明显；法律规定的惩戒机制缺 位等：立法方面的严重缺陷增加了场外金融衍生品交易在法律上的不确定性， 必然会引致诸多问题。因此，解决场外金融衍生产品中存在的法律问题、建 立健全与场外金融衍生品交易相配套的法律制度成为场外金融衍生产品健康 有序发展的必要保证，更是整个国内金融体系乃至世界金融体系稳定的重要 保障。， 本文围绕场外金融衍生品交易法律问题这一主题，根据经济法学、民商 法学和经济金融学的一般原理，从理论与实践、当前与未来、横向与纵向多 层次、多视角、多方位地进行论证，在此过程中，还运用了历史分析、比较 分析、经济分析与实证研究等多种研究方法。按照提出问题一分析问题一解 决问题的研究思路，全文共分为六章。 第一章绪论是提出问题和确定研究对象，提出了在场外金融衍生品交易 迅速发展的背景下应当加强有关法律问题的研究。该部分的重点是通过系统 场外金融衍生产品交易法律问题研究 地将国内外关于场外金融衍生产品交易法律方面的文献进行分类与梳理，试 图站在前人的肩膀上以创新的的角度或方法研究和分析该领域中存在的法律 问题。 第二章场外金融衍生产品交易的制度内涵则着重对金融衍生产品及其场 外交易的基本理论进行阐述。从金融衍生产品的产生、金融衍生产品所区别 于传统金融产品的契约性、杠杆性和虚拟性等特点以及其所具有的对冲风险、 套利保值的独特功能到场外金融衍生产品区别于场内产品的特殊性、其难以 控制的极端风险性以及对其进行规制的必要性，该部分由大及小、由一般到 特殊地明晰了本篇论文的研究对象一场外金融衍生产品交易的相关基本概 念。 一一 第三章中国场外金融衍生产品交易的立法现状和法律问题分析是对我国 现有相关法律制度的系统研究。近年来，尽管随着国际金融全球化的推进和 金融衍生交易机构和业务范围的扩大，场外金融衍生产品交易的立法开始呈 现出覆盖范围扩大、金融衍生交易规制趋于综合化以及对金融衍生品的关注 有所提高、金融衍生品的法律空间有所拓展等新特点，然而由于我国金融衍 生产品交易发展历史短、法制建设经验不足等原因，场外金融衍生产品交易 的法律制度缺陷仍相当突出。一方面是立法上的空白，另一方面是现有法律 规范体系的混乱以及与之相配套法律的冲突。该部分以合同法担保法 破产法与场外衍生品交易的法律冲突为例，系统论述了我国场外金融衍 生产品交易的法律弊端。 本文第四章是对场外金融衍生品域外法律制度的研究。二以在国际市场中 作为交易惯例所广泛使用的i s d a 协议为切入点，论述该协议的基本框架与 主要内容，并对其核心制度的唯一协议条款、支付净额结算、终止净额结算、 抵销以及信用支持安排等进行了深入地剖析。在此基础上，本章还对美国、 英国、法国、德国、日本等发达国家的相关法律制度特别是这些国家的法律 制度与i s d a 协议的衔接问题进行了广泛研究。以上两章是对场外金融衍生 产品交易法律问题的分析和解构，意在通过对国内及国外场外交易法律制度 分别进行的系统研究，了解我国场外金融衍生品交易中存在的法律问题及其 归因，并通过进一步对国际惯例和英美先进制度的反思和借鉴，为问题的解 决提供一个有价值的研究方向。 2 摘要 最后，第五六章是对有关问题的重构和解决。根据前述分析与解构的结 果，该部分将构建与完善国内场外金融衍生交易法律制度过程中所面临的主 要问题细分为五部分。在市场准入即主体资格问题中，文章对最终用户和交 易商两种交易目的不同的主体的范围与资格分别进行了限定与明确，并提出 建立适当性原则以最大程度地降低交易风险；在交易的合同有效性问题中， 明确提出在我国的法律框架内，场外交易合同既不是赌博合同也不是保险合 同，而是具有不确定性的射幸合同，以此确保了中国法层面上场外交易合同 的有效性：净额结算制度和交易担保制度是场外金融衍生产品的核心法律制 度，作为本章的重点，笔者立足于中国实际，通过对i s d a 协议以及欧美先 进国家法律制度的借鉴，提出了与国际惯例相接轨、尽快修改与完善相关法 律制度的具体立法建议；而在监管制度的问题上，遵循国际监管的发展趋势， 提出应当构建一个包括政府管理、行业自律在内的双层合理监管体系。综合 以上部分，笔者在第六章中宏观性地提出了场外金融衍生产品交易法律制度 的构建思路，包括首先树立适应中国场外金融衍生产品市场的立法理念；其 次完善场外交易相关法律制度，包括对现有法律法规的系统整合以及对重点 法律制度的修改与完善两部分；第三是应当提升场外金融衍生产品法律规范 的法律地位，制定金融衍生交易法；最后则是加强场外金融衍生产品交易 法律制度的国际协调。 随着全球经济一体化的发展和我国金融市场的开放，场外衍生产品市场 的大规模发展己在预期之中。然而金融衍生品市场迅速发展与法律制度不健 全的矛盾日益明显，急需完善。与此同时市场的发展、理论储备的不断丰富 以及国内外立法经验的积累都为场外金融衍生产品立法提供了客观条件，因 此，尽快建立健全我国对场外衍生产品的法律规制体系既有必要又迫在眉睫， 它既是维护金融安全稳定的需要，又是经济金融形势发展的需要。 关键字：场外金融衍生产品i s d a 协议唯一条款净额结算抵销 信用支持 a b s l r a ( ! r a bs t r a c t s i n c et h e19 7 0 s 也es p o t l i g h to fi n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lf i e l dh a sb e e no nt h e r a p i dd e v e l o p m e n to ff i n a n c i a l d e r i v a t i v ep r o d u c t s a sa l le m e r g m gt o o lf o r i n v e s t m e n ta n dr i s km a n a g e m e n t ，t h e ya r ec a p a b l eo ft r a n s f e r r i n ga n ds p r e a d i n g t h e f i n a n c i a lr i s k se f f e c t i v e l y , m e e t i n gt h er e q u i r e m e n to ff i n a n c i a lm a r k e t i d e n t i c a l l y f m a n c i a ld e r i v a t i v e st r a n s a c t i o n sc a nb ed i v i d e di n t ot w oc a t e g o r i e si n a c c o r d a n c ew i t ht h ed i f f e r e n tt r a d i n gp l a c e s ，o n ef o re x c h a n g et r a d e dd e r i v a t i v e s a n dt h eo t h e rf o ro v e r - t h e c o u n t e rd e r i v a t i y e s t h el e g a ln a t u r eo ft h e s ep r o d u c t si s q u i t ed i f f e r e n ta sw e l la st h ew a yt h e ya r et r a d e d ，t h o u g hm a n y m a r k e tp a r t i c i p a n t s a r ea c t i v ei nb o t h f o rr e c e n ty e a r s t h eo v e r - t h e - c o u n t e rd e r i v a t i v ep r o d u c t sh a v e d e v e l o p e dm u c hf a s t e rt h a nt h a ti nt h ee x c h a n g e sa n d t h em a r k e ts i z eh a sb e e nf a r - b e y o n d t h ee x c h a n g em a r k e t h o w e v e r , a l o n g w i t ht h ei n c r e a s eo fg l o b a l o v e r - t h e - c o u n t e rf i n a n c i a ld e f t v a t i v e st r a d i n gv o l u m e ，t h ec h a r a c t e r i s t i c s o f l l i g h r i s ka n dl o wt r a n s p a r e n c ya l s ol e a dt of r e q u e n ta c c i d e n t s t h eo v e r - t h e - c o u n t e rd e r i v a t i y e sm a r k e ti nc h i n ah a sav e r ys h o r th i s t o r y w h i c hc a no n l yb et r a c e db a c kt ol a t e19 8 0 s a l t h o u g hi tt o o ko nat r e n do fr a p i d d e v e l o p m e n ti nt h ep a s tt w oy e a r s ，i ts t i l lh a s n tf o r m e dac o m p l e t em a r k e ts y s t e m a tt h es a m et i m e ，i nd e s p i t eo ft h es t r o n g l yi n c r e a s i n gs p e e do fc h i n a sd e r i v a t i v e s m a r k e t ，t h ec o m p l e t es e to ft h ec o r r e s p o n d i n gl e g a ls y s t e mh a sf a i l e dt ok e e pt h e s a m ep a c e s e r i o u ss h o r t c o m i n g si nt h el e g i s l a t i o np u tl e g a lu n c e r t a i n t i e si nt h e o v e r - t h e c o u n t e rf i n a n c i a ld e r i v a t i v e st r a d i n gw h i c hw o u l di n e v i t a b l yl e a dt om a n y p r o b l e m s t h e r e f o r e ，t h e s o l u t i o nt ot h e l e g a l i s s u e s e x i s t i n g i nt h e o v e r - t h e c o u n t e rf i n a n c i a ld e r i v a t i v e sa n dt h ee s t a b l i s h m e n ta n di m p r o v e m e n to f l e g a ls y s t e mw h i c hc a nm a t c ht h eo v e r - t h e - c o u n t e rf m a n c i a ld e r i v a t i v e st r a d i n g h a v eb e c o m en o to n l yt h en e c e s s a r yg u a r a n t e e sf o ro v e r - t h e c o u n t e rd e r i v a t i v e p r o d u c t si n a h e a l t h ya n do r d e r l yd e v e l o p m e n t ，b u ta l s ot h ei m p o r t a n tp r o t e c t i o no f t h es t a b i l i t yf o rt h ee n t i r ed o m e s t i cf m a n c i a ls y s t e ma n dt h ew o r l df m a n c i a l s y s t e m r e s e a r c ho nl e g a li s s u e so fo t cf i n a n c i a ld e r i v a t i y e s t r a n s a c t i o n s t h i sa r t i c l ef o c u s e do nt h el e g a li s s u e so fo v e r - t h e c o u n t e rf i n a n c i a l d e r i v a t i v e st r a d i n g ，i na c c o r d a n c ew i t ht h er e s e a r c hi d e ao fp r o b l e m si n t r o d u c t i o n p r o b l e m sa n a l y s i s p r o b l e ms o l v i n g ，i tc o u l db ed i v i d e di n t os i xc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rw a st h ei n t r o d u c t i o nt oa s kq u e s t i o n sa n dd e t e r m i n et h e s t u d yo b j e c t ，p u t t i n gf o r w a r dt h a ti nt h eb a c k g r o u n do fr a p i dd e v e l o p m e n to ft h e o v e r - t h e c o u n t e rf i n a n c i a ld e r i v a t i v e st r a d i n g ，t h er e s e a r c ho ft h er e l e v a n tl e g a l i s s u e ss h o u l db es t r e n g t h e n e d c h a p t e r t a l k e da b o u tt h ei n s t i t u t i o n a lc o n n o t a t i o n o ft h eo v e r - t h e - c o u n t e rf i n a n c i a ld e r i v a t i v e st r a d i n g ，p a y i n ga t t e n t i o nt ot h e f m a n c i a ld e r i v a t i v e sa n dt h eo v e r - t h e c o u n t e rt r a d i n go nt h eb a s i ct h e o r y f r o m l a r g et os m a l l ，f r o mg e n e r a lt os p e c i f i c ，t h ep a r tm a d et h ei n t e r r e l a t e db a s i c c o n c e p to ft h es t u d yo b j e c to ft h i sp a p e r - o v e r - t h e - - c o u n t e rd e r i v a t i v e st r a n s a c t i o n s f u r t h e rd e f i n i t e c h a p t e r t h el e g i s l a t i v es t a t u sa n dl e g a li s s u e sa n a l y s i so ft h e c h i n e s eo v e r - t h e c o u n t e rf i n a n c i a ld e r i v a t i v e st r a d i n gf o c u s e do nt h es y s t e m a t i c r e s e a r c ho ft h ee x i s t i n gr e l a t e dl e g a ls y s t e mi no u rc o u n t r y i nt h i sp a r t ，l e g a l c o n f l i c tb e t w e e nc o n t r a c tl a w ，g u a r a n t e el a w ，b a n k r u p t c yl a wa n dt h et r a d i n g c o n v e n t i o no f t h eo v e r - t h e - c o u n t e rd e r i v a t i v e sw e r ei l l u s t r a t e dt ol o g i c a l l y d i s s e r t a t et h el e g a ld e f e c t so fo v e r - t h e c o u n t e rf i n a n c i a ld e r i v a t i v e st r a d i n gi n c h i n a c h a p t e ri v o ft h i sa r t i c l ew a st os t u d yt h el e g a ls y s t e mo fo v e r - t h e c o u n t e r f i n a n c i a ld e r i v a t i v e si no t h e rc o u n t r i e s ，i n t e n d i n gt oc o m p r e h e n dt h ee x i s t i n gl e g a l i s s u e sa n dt h er e a s o n si nc h i n a so v e r - t h e - c o u n t e rf i n a n c i a ld e r i v a t i v e st r a d i n g tb y s y s t e m i c a l l y r e s e a r c ho nt h ed o m e s t i ca n d f o r e i g nr e l a t e dl e g a ls y s t e m s m e a n w h i l e ，t h i sp a r tw a n t e dt op r o v i d eav a l u a b l es u g g e s t i o nf o rt h es o l u t i o nt o t h el e g a lp r o b l e m st h r o u g ht h er e f l e c t i o na n dl e a r n i n gf r o mt h ei n t e r n a t i o n a l p r a c t i c ea n da d v a n c e ds y s t e mi nb r i t a i na n dt h eu n i t e ds t a t e s c h a p t e rv a n dv i b r o k ed o w nt h ee x i s t i n gl e g a li s s u e si nt h eo v e r - t h e c o u n t e rf i n a n c i a ld e r i v a t i v e s t r a d i n gi n t of i v ea s p e c t si n c l u d i n gm a r k e ta c c e s s ，v a l i d i t yo ft h ec o n t r a c t ，t h e n e t t i n gs y s t e m ，t h es e c u r e dt r a n s a c t i o n sa n dt h es u p e r v i s i o ns y s t e m t h i sp a r t f o c u s e do nt h ep r o b l e mr e c o n s t r u c t i o na n dr e s o l u t i o n ，b yt a r g e t e dr e s e a r c ha n d d i s s e r t a t i o n ，p u t t i n gf o r w a r dt h ep r e s u m p t i o nt oc o n s t r u c ta n di m p r o v et h el e g a l s y s t e ms e r v e df o rt h ed o m e s t i co v e r - t h e c o u n t e rf i n a n c i a ld e r i v a t i v e st r a d i n g a l o n gw i t ht h ee c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n d t h e o p e n i n gu p o fc h i n a 。s f i n a n c i a lm a r k e t ，o v e r - t h e - c o u n t e rd e r i v a t i v e sm a r k e ti nl a r g e s c a l ed e v e l o p m e n t c a nb ee x p e c t e d t h e r e f o r e ，t oe s t a b l i s ha n di m p r o v et h el e g a ls y s t e mo fc h i n a s 2 a b s t r a ( 了 o v e r - t h e - c o u n t e rd e r i v a t i v e st r a d i n ga ss o o na sp o s s i b l ei sb o t hn e c e s s a r ya n d u r g e n t ，i tc a l ln o to n l ys a f e g u a r dt h ef m a n c i a ls e c u r i t ya n ds t a b i l i t y , b u ta l s om e e t t h en e e do fe c o n o m i ca n df i n a n c i a ld e v e l o p m e n t k e y w o r d s ：。o t cf m a n c i a ld e r i v a t i v e s ，i s d aa g r e e m e n t , t h eo n l y p r o v i s i o n ，n e t t i n g ，o f f s e t , c r e d i ts u p p o r t 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 年月日 1 绪论 1 绪论 金融衍生产品交易不仅包括标准化的交易所交易，也包括非标准化的场 外交易即o t c 交易或柜台交易。较之场内交易，金融衍生产品场外交易是一 种为市场经济高效运转所提供的制度安排，大大降低了交易成本。 1 1 选题背景 2 0 世纪7 0 年代，固定汇率制解体，加之率管制等金融管制政策被取消， 导致汇率、利率波动剧烈。在这一背景下，1 9 7 2 年世界上第一个金融期货交 易所一国际货币市场诞生，从此期货交易品种结构出现了巨大改变，金融期 货迅速发展，到2 0 0 5 年全球期货年总成交额增长到1 0 0 5 万亿美元，场内期 权年总成交额增长到4 0 2 万亿美元。场外金融衍生产品在9 0 年代发展则尤 为强劲，近几年趋于稳步。截止2 0 0 5 年6 月，国际o t c 衍生产品的未清偿 合约名义本金总计2 7 0 兆美元，较2 0 0 4 年增长7 ，而能更好测度风险价值 的总市场价值比2 0 0 4 年增长了1 6 。 与此同时，场外金融衍生交易的地位也发生了重大变化。在金融衍生产 品发展初期，西方发达国家纷纷确立起以场内交易为主、场外交易作为补充 的金融衍生产品市场形态。从上世纪9 0 年代起，场内交易和场外交易的发展 开始明显分化，其中场外衍生市场的增长速度明显高于场内，这反应在产品 品种、未平仓合约量以及交易量等各方面。尽管场外衍生产品可能使交易者 暴露于更大的信用风险之下，但它可以满足风险转移的金融创新需要，因此 特别受到银行及其机构客户欢迎。到2 0 0 6 年，全球衍生产品所达成的1 1 8 亿 。数据来源：国际期权市场协会i o m a 国际期权清算协会i o c a 2 0 0 5 年会纪要。 。数据来源：w w w f u t u r e s i n d u s t r v o r g 。 场外金融衍生产品交易法律问题研究 手交易中，通过场外进行的达7 0 以上，通过交易所集中交易的则不到3 0 。 在我国，金融深化的不断推进使培育和发展金融衍生品市场成为当务之 急。随着我国金融改革的深入，利率和汇率波动幅度的加大，市场主体所面 临的流动性风险空前增加。2 0 0 4 年2 月4 日银监会公布了金融机构衍生产 品交易业务管理暂行办法，并于同年3 月1 日开始实施。国内外的反响，以 及中外资银行竟相据此申办的形势，充分表明了中国正在成为中外银行金融 衍生品业务的市场焦点。此外，伴随着我国加入世界贸易组织的过渡期结束， 金融机构和消费者将有更多机会参与国际场外衍生产品市场，我国的场外衍 生品市场也将迎来实力强大的跨国金融机构和市场投机者，面对来自全球市 场参与者的创新竞争。 然而伴随着场外金融衍生品市场的迅速成长，市场的不稳定因素也在逐 渐放大。市场交易空前繁荣了，但相应的法律制度建设却未跟进，使市场不 但难以充分发挥其积极功能，消极影响也无法有效抑制，全球金融安全和金 融稳定受到挑战与威胁，一系列与衍生品相关的风险事件的爆发，一次又一 次为金融领域敲响了警钟。 1 2 研究价值 金融衍生产品作为一种新兴的投资与风险管理工具，其转移和分散金融 风险的功能有着生存和发展的强大市场需求。鉴于金融机构个体在防御系统 风险方面的局限性，场外交易的低透明度，以及在国内、国际金融市场上日 益提升的地位，解决场外金融衍生产品交易相关的法律问题，建立健全与其 相配套的法律制度显得尤为必要。 近年来我国衍生品市场发展势头强劲，但与之相适应的一套完整的法律 法规体系建设却并未同步进行。2 0 0 5 年1 0 月新修订的证券法仅引入 衍生产品概念，此外针对衍生产品的法规全部为部门规章。同时人民银行、 银监会、证监会、外汇局分别在不同侧面共同监管金融衍生品市场，造成衍 生产品市场的法律制度散见于不同部委的规章之中的局面。随着这一市场的 。刘风元金融衍生品o t c 市场交易的法律问题研究，载金融财税研究2 0 0 8 年第6 期。 2 1 绪论 逐步放开，各项办法、通知的整合与完善迫在眉睫。 此外，法学界对场外金融衍生品市场法律制度的理论支持也显然不足。 关于金融衍生品的法律研究，国内现有专著多集中于对场内市场( 交易所) 的监管体制研究。对场外金融衍生品的研究，则多数为金融衍生交易协议的 法律性质、净额结算的法律问题、提前终止与损害赔偿等民法学分析，并未 将其作为整体系统化结合。 衍生交易起源于英美，传统大陆法没有适合的制度与之对应。衍生交易 的游戏规则向大陆法系的转化，不仅在中国没有完成，在其他大陆法系国家 也没有完成。也正因如此，从法学理论上对场外金融衍生交易的法律制度进 行研究更显必要。 1 1 3 研究思路和结构安排 按照提出问题一分析问题一解决问题的研究思路，全文共分为六个章节。 第一章绪论是提出问题和确定研究对象，提出了在场外金融衍生品交易迅速 发展的背景下应当加强有关法律问题的研究。第二章场外金融衍生产品交易 的制度内涵则着重对金融衍生产品及其场外交易的基础理论进行阐述，进一 步明确研究对象的理论结构。第三章和第四章是对场外金融衍生产品交易的 法律问题进行分析和解构，意在通过对国内及国外场外交易法律制度分别进 行的系统研究，分析我国场外金融衍生品交易中存在的法律问题及其归因， 并期望通过对国际惯例和英美先进制度的借鉴，为问题的解决提供一个有价 值的研究方向。最后，根据前述分析与解构的结果，第五六章将场外金融衍 生产品交易中所存在的法律问题进一步细分为市场准入、合同有效性、净额 结算制度、交易担保制度及其监管等若干方面，通过具有针对性地研究和论 述，提出了构建与完善国内场外金融衍生交易法律制度的设想，这一部分是 对有关问题的重构和解决。 1 4 研究方法 全文围绕场外金融衍生品交易法律问题这一主题，根据经济法学、民商 场外金融衍生产品交易法律问题研究 法学和经济金融学的一般原理，从理论与实践、当前与未来、横向与纵向多 层次、多视角、多方位进行论证。 1 4 1 历史分析方法 我国的场外金融衍生产品发展起步较晚，目前场外市场上出现的诸多不 合法不合规的行为都带有中国特有的印记，不可避免地要对中国的场外金融 衍生产品历史发展变化以及产生的影响作分析，才能深刻地认识到其中存在 的问题及解决的艰巨性和长期性。 1 4 2 比较分析方法 本文借鉴了英美等发达国家和地区对场外金融衍生产品所采取的法律制 度和措施。同时，由于各国的背景、社会历史经济以及法律传统等都有不同 之处，本文会着眼于我国的现行法律制度和我国的独特情况，在注重本土资 源的情况下，吸收各国的先进法律制度和实践经验，提出符合我国的实际情 况的方案。 1 4 3 经济分析法 金融衍生品属于金融市场的新兴事物，我国法学界对其的关注时间不长， 理论功底不深，但经济学界对其关注较多，研究比较系统深入，积累了丰富 的理论资料和实证数据。金融衍生品的法律问题研究应当以金融衍生品市场 的发展实践为基础，因此在进行法学研究时，本文需要吸收和借鉴经济学、 金融学的研究成果。 1 4 4 实证研究方法 本文以我国目前场外金融衍生产品交易方面的具体数据为基础，分析其 中反映出来的问题，并且剖析其原因寻找对策。同时还通过研究国外的数据 和实例来进行对比和互相印证。只有建立在对实际情况的研究上，对策措施 4 1 绪论 才能具有针对性和实用性。 1 5 文献综述 系统地分类与梳理国内外场外金融衍生产品交易法律方面的文献，将更 有利于启发对于该领域发展的思考。 1 5 1 金融衍生产品的定义 金融衍生产品又被成为金融衍生工具，对其定义的分析是进行研究的逻 辑起点，对于分析和解决交易中的法律问题具有重要的作用。然而由于其多 样性、灵活性和复杂性的特点，在使用过程中往往被赋予不同的内涵，不能 形成统一定义。迄今为止，衍生工具还没有确切的法律定义，世界上绝大多 数国家都没有对衍生工具进行立法上的解释。 国际互换和衍生品协会( i n t e r n a t i o n a ls w a p sa n dd e r i v a t i v e s a s s o c i a t i o n ，i s d a ) 对金融衍生品描述如下：“金融衍生产品，是有关互换现金 流量和旨在为交易者转移风险的双边合约。合约到期时，交易者所欠对方的 金额由基础商品、证券或指数的价格决定。”此外，国际清算银行巴塞尔委 员会( b a s e lc o m n 血 1 e e ) 、美国商品期货交易委员会( c s t c ) ? 和经合组织 ( o e c d ) 也分别对金融衍生产品给予了各自的定义。 在我国，周立 、徐冬根 等金融界与法学界的学者也给金融衍生产品的 界定标注了自己的理解。值得注意的是，2 0 0 4 年出台的金融机构衍生产品 交易业务管理暂行办法第一次明确地提出了金融衍生产品的概念：“本办法 所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数， 合约的基本种类包括远期、期货、掉期( 互换) 和期权。衍生产品还包括具 2 0 0 2i s d ad e f i n i t i o n w w w i s d a o r g 2 0 0 4 - 0 2 0 3 。 圆国际清算银行巴塞尔银行监管委员会文献汇编，中国金融出版社，1 9 9 8 年版，第1 4 7 页。 9c f t c ，w o r k i n g p a p e r o nd e r i v a t i v es e c u r i t i e sm a r k e tr e p o r t 。b 照卫；型型型坠塞：g q x ：昼2 鱼g 坠星照! l 遒， 2 0 0 4 - 0 9 1 6 。 回c l a u d eb r o w n ，h o wt or e c o g n i z ead e r i v a t i v e ，i n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a ll a wr e v i e w ，m a y1 9 9 5 ，p 2 8 2 9 。 西周立金融衍生工具发展与监管，中国发展出版社，1 9 9 7 年版，第3 页。 西徐冬根国际金融法律与实务研究，上海财经大学出版社，2 0 0 0 年版，第3 8 7 - 4 4 4 页。 5 场外金融衍生产品交易法律问题研究 有远期、期货、掉期( 互换) 和期权中一种或多种特征的结构化金融工具”。 1 5 2 中外金融衍生产品交易立法研究 美国是金融衍生产品发展最早也是最成熟的国家，有学者认为，美国在 客户保护、风险控制、市场监管等方面都已形成一整套行之有效的交易法规 与管理方法，并以法律的形式固定下来，经验和方法值得我国借鉴。另有部 分学者详细探讨了国际监管合作组织、发达国家和新兴市场国家金融衍生交 易的监管规范，或在对巴塞尔委员会的监管文献进行研究后，比较系统地归 纳了巴塞尔委员会的相关监管文件 。 我国金融衍生品的立法主要是从监管的角度出发，存在法制位阶低、效 力差、不协调等问题，然而不能否认的是，随着金融衍生交易的发展与业务 的扩大，我国的立法覆盖范围也在不断扩大、空间不断拓展。2 0 0 1 年人民银 行发布商业银行中间业务暂行规定，明确规定商业银行中间业务包括金融 衍生业务。2 0 0 4 年2 月，银监会发布金融机构衍生品交易业务管理暂行办法， 对存款类金融机构衍生交易做出了比较详细的规定。2 0 0 5 年5 月人民银行又发 布全国银行间债券市场债券远期交易管理规定，在银行间债券市场推出了 债券远期交易，成为我国第一个债券场外衍生品，也是第一个人民币衍生品 。 另一方面，2 0 0 6 年1 月1 日实施的证券法第二条第三款规定：“证券衍生品 种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。7 这是首次在法律 层面上对金融衍生交易进行关注，金融衍生交易已经进入了立法者的视线。 在此之后，随着全面履行w t o 承诺，立法对金融衍生品交易的鼓励和支持愈 加明朗起来，包括商业银行金融创新指引在内的一些规范性文件相继出 台，极大地推动了我国衍生产品市场的不断发展 。 。金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法h t t p ：w w w c b r c , g o v c n2 0 0 4 - 0 4 。 o 林小红金融衍生工具在中国商业银行发展中的作用和潜在风险，载新金融2 0 0 4 年第1 1 期。 。曾筱清金融全球化与金融监管立法研究，北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第1 4 - 2 1 7 页。 。中国人民银行网站：h t t p w w w p b cg o v e n 。 。中国银监会网站：h t 虫, ：w w w c b r c g o v c n 。 6 1 绪论 1 5 3 场外金融衍生产品交易宙勺主要法律问题研究 根据交易地点或场所的不同可将金融衍生品交易划分为场内交易和场外 交易。场外产品并没有集中的交易场所，根据客户的需要，由交易双方直接 通过个别协商的方式完成交易，对协议的规模、条件和结算价格都是特别定 制的。 在当前对场外衍生产品的研究中，以金融学的研究最为瞩目。相比之下。， 法学领域则显得十分缺乏。场外衍生产品形式复杂多样，具有非标准化和不 透明的特点，其中涉及到许多法律问题。为了解决这些问题，有学者对i s d a 主协议进行详细的分析和探究，有学者侧重研究场外衍生产品的法律监管制 度，也有学者从民商法角度对场外衍生产品进行系统的研究，他们分别从合 同法、侵权法、信托法、担保法、破产法和税法等角度揭示了场外衍生产品 的法律性质和法律关系，其中所涉及到的问题主要集中在以下三个方面。 1 、交易的合法有效性问题 对场外金融衍生产品的困惑首先来源于合同的性质，其中最重要的一方 面就是具有投机性质的场外衍生产品是否属于某种赌博性质交易。显然，不 仅是英美法律，其他国家合同法一般都将具有赌博性质的交易或合同视为非 法，不对其赋予强制履行法律效力。在这个问题上，我国法学界并没有明确 的研究结果，只能通过对立法的研究做出综合的判断。 德国在1 9 9 4 年颁布的德国有价证券交易法以第一条中规定的德国 证券交易法适用范围明确了场外交易的金融衍生工具的合法性，不存在被 提出系赌博合同而被否认效力的担忧。 英国金融服务法第6 3 条以“赌博合同”为题，对金融服务法所规范 的合同不得因有关赌博的法律而被主张无效或不能执行。 它在附录中对合同 的交易类型进行了列举，除债券、股票、权证等证券外，还包括“期权 ，“期 货 ，以及“根据价格、价值、指数或其它因素的变动而订立的合同。”这样， o 路透金融衍生工具导论，北京大学出版社，2 0 0 1 年版，第6 3 页。 。卞耀武主编、郑冲、贾红梅译德国证券交易法律，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 3 页。 o 卞耀武主编、付建荣译英国证券发行与交易法律，法律出版社1 9 9 9 年版，第7 2 页。 。e r i ccb e t t e l h e i m ，h e l e np a r r y ，w i l l i a mr e e s ，s w a p sa n do f f - e x c h a n g ed e r i v a t i v e st r a d i n g ：l a wa n d r e g u l a t i o n ，p 1 8 。 7 场外金融衍生产品交易法律问题研究 场内外金融衍生交易的效力问题得到了根本性解决。 中国没有像其他国家一样针对赌博的具体民事性立法，赌博合同在民法 层面上也没有直接的规定，只是在理论上承认赌博构成自然债务，不得向法 院提起诉讼。所以金融衍生交易合同被中国法律认为是赌博而否认其法律效 力的风险相对很小。 学者指出，中国人民银行发布的关于禁止金融机构随意开展境外工具 交易义务的通知，要求国内金融机构一律不得开展投机性境外衍生工具交易 业务，只能进行避险性境外衍生交易，这样使得投机性的衍生交易确有得不 到国家法律承认与保护的后果。然而另有学者提出，投机性的金融衍生交易 虽然会招致政府主管部门的行政处罚，但并不会导致交易本身的无效。 因为 关于禁止金融机构随意开展境外衍生工具交易业务的通知从效力上看， 属国务院部门发布的规范性文件，人民法院不应将其作为确认合同无效的依 据。 2 、场外交易担保问题 场外金融衍生交易较之场内具有更大的信用风险，因此通常需由交易的 一方与担保方约定，以特定的资产或第三人信用保障交易对方履行义务，这 种担保包括第三方保函和信用支持。 学者指出，我国现行的担保法律体系在许