（经济法学专业论文）反商业贿赂研究——基于反不正当竞争法的视角.pdf

中文摘要 商业贿赂，是随着市场竞争的日益加剧而产生的一种不正当竞争行 为，其本质特征是通过给付财物或者提供其他利益手段，收买、利诱对交 易有决定性影响的人，以获取交易机会或者竞争优势。商业贿赂在损害他 人利益的同时还破坏了公平的竞争秩序和诚信的商业环境，与商品经济和 市民社会中的诚实信用原则格格不入。因此，各国立法无不将这种不正当 竞争行为作为打击的重心。 随着我国市场经济的发展，商业贿赂现象在我国已经达到泛滥的程 度，我国已经将治理商业贿赂放在一个非常重要的地位。但是，商业贿赂 的手段也随着我国经济的发展而变得多种多样，并由此给商业贿赂行为的 认定带来了很大的难度。目前，我国法律对于商业贿赂的认定仍然存在很 多争议点，这也为我国治理商业贿赂带来了诸多的不确定性。因此，加强 对商业贿赂行为的研究，并在借鉴国外有关立法经验的基础上，尽快完善 我国反商业贿赂行为的立法，对于推动我国社会主义市场经济的健康发展 有着重要的理论价值和实践意义。 本文基于经济法中反不正当竞争法的视角，根据我国现有的反商业贿 赂立法，通过对商业贿赂行为的概述，在借鉴国外反商业贿赂立法与实践 的基础上提出完善我国反商业贿赂的具体对策，以期实现我国反商业贿赂 的法治化和系统化。 本文主体内容分为四个部分对我国反商业贿赂进行了研究，其基本框 架是： 第一部分，商业贿赂行为概述。阐述了商业贿赂的概念和特征，介绍 了商业贿赂概念的起源以及发展演变状况。全面分析了商业贿赂的狭义和 广义概念，指出我国目前仍是采用狭义的界定方式，即在反商业贿赂的相 关法律条文中只对商品购销中的贿赂行为做出禁止性规定，并未涉及其他 领域的贿赂行为。指出这样的界定方式存在一定的局限性，建议采用广义 的界定方式，扩大商业贿赂的调整范围。分析了商业贿赂的范围，指出我 国对贿赂的范围仍限定在财物方面，对财物以外的方式进行商业贿赂的行 为少有查处。同时，明确了商业贿赂行为的诸多社会危害性，表明我国治 理商业贿赂的必要性和紧迫性。 第二部分，对商业贿赂行为的分类，构成要件、表现形式进行探讨。 在以不同标准对商业贿赂行为进行分类的基础上，从商业贿赂行为的性质 出发，从商业行贿和商业受贿两方面分析商业贿赂构成要件，讨论了行贿 人的范围、受贿人的范围和贿赂手段等。介绍商业贿赂的典型表现形式以 及实践中商业贿赂的特殊表现形式。明确了商业贿赂及其相关行为的联系 和区别，对商业贿赂的典型形态“回扣”以及其他行为，比如折扣、有奖 销售和佣金也进行了具体分析，以便能更加准确地界定商业贿赂概念的同 时能够对执法中的具体行为认定有所帮助。 第三部分，对商业贿赂的法律责任和制裁措施等问题进行了探讨结 合认定商业贿赂方面存在的问题，参考国外相关立法，基于商业贿赂被认 定为违法行为的本质，分别从民事、行政和刑事方面阐述了商业贿赂理应 承担多种法律责任。详细论述了商业贿赂承担民事责任时的理论依据和民 事赔偿确认所存在的法律障碍。在承担行政责任方面，指出我国对商业贿 赂行为的执法模式特征是以行政执法为主，司法机关为辅助，细化行政法 规中对商业贿赂的规制，强化行政责任对治理商业贿赂极其重要。为有效 抑制不正当竞争行为的发生，使商业贿赂行为的违法者承担相应的违法成 本，建议对商业贿赂行为的刑事责任给予明确规定。 第四部分，我国反商业贿赂的立法现状及完善。首先阐述了我国立法 现状与缺陷，指出存在的法律规范缺乏可操作性，立法冲突以及立法滞后 等问题。提出我国应该制定专门的反商业贿赂法，统一法律适用标准， 在对商业贿赂进行全面界定的同时协调各个执法机关对商业贿赂的治理 强调制定专门的( ( 反商业贿赂法是完善我国治理商业贿赂法律体系的关 键，使这部法律集民事、行政和刑事责任于一身，只有这样才能对不同程 度的商业贿赂行为规定不同的法律责任。在制定专门法律的同时，笔者指 出当前更应该完善现有法律法规来治理商业贿赂。完善反不正当竞争法 等相关法律的同时应贯穿竞争法的作用，利用规制功能和激励功能进行合 理配置，发挥有效竞争的功能。同时建议完善相关行政法规和刑法条款， 强化反不当竞争法的可操作性，增强对商业贿赂的打击力度 关键词：商业贿赂相关行为法律责任制度完善 c o m m e r c i a lb r i b eh a sal o n gh i s t o z yi nt h ec o m m o d i t ye c o n o m i cm a r k e t w h i c hi sa ne c o n o m i cp h e n o m e n o nd e v e l o p e da l o n gw i t ht h ed e v e l o p i n go f c o m m o d i t ye c o n o m y c o m m e r c i a lb r i b ei sat e r mi nt h ec o n t e x to fc o r r 联t i t i o n l a w , w h i c hi sr e g a l d e da sm i s c o n d u c ta n dt h u sp r o h i b i t e di nm a n yc o u n l l i c s i t r e f e r st ot h ea c t st h a tac o m p e t i t o r , d u r i n gt h ec o i l i 鹋o fm a r k e t 缸a d e g i v i n g b r i b 鹤t oa n o t h e rp a 啊w i t ht h ep u r p o s eo fa c q u i r i n gb u s i n e s so p p o r t u n i t i e s c o m m e r c i a lb r i b e r yb e l o n g st oi l l e g a lc o m p e t i t i v eb e h a v i o r sa n dd e s t r o y st h e f a i rc o m p e t i t i v eo r d e ri nt h em a r k e ts e v e r e l y 忙c o m m e r c i a lb r i b e r yb e h a v i o r t o r t u r e st h ee s s e n c eo ff a r ec o r n p e l i t i o na n dm a k e st h ec o m l t i l i v el a wo u to f w o r k 1 1 圮i n t e r e s t sh a r m e db yt h ec o m m e r c i a lb n t ) ei n c l u d et h em a r k e ts y s t e m , i n t e r e s t so fo t h e rf e l l o wc o m p e t i t o r sw h od on o tg i v eb i m 鹤a n dt h ei n t e r e s t so f t h ee o n s u l m i s a tp r e s e n t , c o m m e r c i a lb n b ei ss oc o m m o ni no a i n at h a ti th a sb e c o m e s o m ek i n do f r u l e ”i nt h em a r k e t i no r d e rt ol o o kf o r 孤e f f i c i e n tw a yt o c o n s t r u c to u rl a wr e g u l a t i o nt o w a r dc o m m e r c i a lb r i b e r yb e h a v i o r , w en e e d c o m p a r ea n da n a l y z et h el a wr e g u l a t i o n st o w a r db u s i n e s sb r i b e r yb e h a v i o r a b o a r d a l s o ，t h ea u t h o rp o i n t st h a to n l yw i t hac l e a rd e f i n i t i o no f t h ec o m m e r c i a l b r i b e , c a nw e e n f o r c et h el a wc o r r e c t l y n l i st e x tm a i n l yc a n i c so nt h er e s e a r c hf r o mt h ea n g l eo f t h ee c o n o m i cl a w a n da n a l y z e st h el a wi nt h et h e o r yr e s e a r c ha n dl a wr e g u l a t i o n s 1 l i i st e s t s e p a r a t e sf o u rp a r t st or e s e a r c ht h el a ws y s t e ma b o u tc o m m e r c i a lb r i b e ro fo u i c o u n t r y , i t sb a s i cf r a m ei s ： 1 1 l ef i r s tp a r td e a l sw i t ht h eg e n e r a lt h e o r i e so ft h ec o m m e r c i a lb r i b e b e h a v i o r , i n c l u d i n gi t sc o n c e p t , s c o p e ，t h em a i nd i f f e r e n c e l i n k a g gb c t w e l l l l c o m m e r c i a lb r i b e r ya n do t h e re c o n o m i eb r i b e s a a l l h o rp o i n t so u tt h a tt h e m e a n i n g o ft h ec o m m e r c i a lb r i b e r yb e h a v i o rh a v i n gt h eb r o a ds e l 雠a n dl l a l l l o w s e n s ei nt h ee d u c a t i o nc i r c l e s a tl a s t , t h ea u t h o rp o i n t so u tt h eh u g eh a r mo ft h e c o m m e r c i a lb r i b e 1 h es e c o n dp a r td e a l sw i t ht h ec l a s s i f y i n g , f o r m so ft h ee x p r e s s i n ga n d c o n s t r u c t i v ed e m e n t so ft h ec o m m e r c i a lb r i b e r yb e h a v i o r 啦t e x ta l s om a k e s l a l le a r n e s tc o m p a r i s o nb c t w o nc o m m e r c i a lb n b e r yb e h a v i o ra n dt h eo t h c r e l a t e da c t s , s u c ha sd i s c o u n t , c o m m i s s i o n , i a m ea n dp l c m i u ms a l e s t h et h i r dp a r td e a l sw i t ht h el e g a ll i a b i l i t yt o w a r dt ot h ec o m m e r c i a lb a b e a tp r e s e n t , t h es a n c t i o n st ot h ec o m m e r c i a lb n l ) e r yi n c l u d ed v i l , a d m j n i s t r d 西c a n dc r i m i n a ln 蛇a s u r 镐i nt h i sp a r t , a u t h o rp o i n t so u tt h ep r o b l e m sa n dt h e i m p o r t a n c eo f t h ec i v i lo b l i g a t i o n s ，n l ef o u r t hp a r td e a l sw i t ht h ee s t a b l i s h m e n ta n dp e r f e c t i o no ft h el e g a l s y s t e mf o rc o m m e r c i a lb r i b e r yb e h a v i o r i nt h i sp a r t , a l g h o ra n a l y z e st h e p r o b l e m si nt h el e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a lb r i b e , a n dg e t st h ec o n c l u s i o nt h a ti t i sn e c e s s a r yt ob u i l dt h el e g a ls y s t e mf o ro o n n e i i a ib r i b e 巧b e h a v i o r t h e nt h e a u t h o rp u t sf o r w a r ds u g g e s t i o n so i lp e r f e c t i n go u rr e g u l a f i o mi n c l u d i n gm 她 e x p a n d i n ge x p l a n a t i o nt ot h es m , j e c to fl h ec o m m e r c i a lb n b e r yb e h a v i o ra n d e n r i c h i n gt h er e g u l a t i n gm e a s u r e si na n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w o fc h i n a b y d r a w i n gl e s s o n sf r o ml e g i s l a t i v ee x p c l j e l 3 c p sf r o mo t h e rc o u n t i e s , w e s h o u l ds e t t h e a n t i - c o m m e r c i a lb r i b el a wi na na v a i l a b l et i i n e i nt h ee n d , i ti sn e c e s s a r vt oi n t e m i f yr e s e a r c hi n t oc o m m e r c i a lb r i b e r y b e h a v i o r , i nt h el i g h to ft h ee x p e r i e n c e si nl e g i s l a t i o na n de n f o r c e m e n tf r o m a b o a r d , a n dc o n s t r u c tam u c hb e t t e rc o m l 毙t i t i v eo r d e ra n dm o i eh e a l t h ys o c i a l i s t m a r k e te c o n o m y k e yw o r d s ：c o m m e r c i a lb n b e ； r e l a t e da c t s ；k 斟, a b i a t y ； i m p r o v e m e n t 引言 在透明国际年报封面上有这样一段话：腐败是当今世界的最大问题。 它能毁掉一个好政府，扭曲公共政策，导致资源的无效配置，损害私营部 门的成长。但最重要的是，腐败让穷人的日子更难过。然而，由于世界 经济的发展与竞争的不断加剧，商业贿赂行为在全球范围都成为一个棘手 的问题。就如透明国际所估计的那样，全球每年因为贿赂和腐败导致的经 济损失高达3 2 0 0 0 亿元。而在中国，仅2 0 0 5 年8 月至2 0 0 6 年1 2 月，全 国共查结商业贿赂案件1 7 0 8 4 件，涉案总金额4 5 0 6 亿元。反商业贿赂 在我国已具有特殊的紧迫陛和必要性。 自1 8 9 6 年德国反不正当竞争法) ) 将商业贿赂列为一种不正当竞争 行为，反商业贿赂已经历1 0 0 多年的历史，尽管世界各国都通过立法对商 业贿赂行为予以规制，尽管法律一直以来被当成是反商业贿赂的法宝，但 事实上并不乐观，商业贿赂却并未因此消失，反而愈演愈烈。商业贿赂长 期存在的原因就在于对于个人甚至是个别团体而言，商业贿赂已经成为获 取竞争优势的潜规则，商业贿赂实施的成功会很快转变为一种所谓的“效 率”，而这种“效率”不仅损害了他人的利益，而且破坏了公平的竞争秩 序和诚信的商业环境。更有经济学家主张“腐败有效论”，声称在一个充 满官僚主义障碍、法律僵化的环境之中，贿赂是企业摆脱困境、顺利开展 业务的润滑荆。这种认为贿赂是商品经济的润滑剂”的想法导致在某些 领域拉关系、送回扣成为一些企业竞争的法宝。而且商业贿赂的形式也 越发隐蔽，贿赂技巧更是五花八门，技术服务费、顾问费、外出考察、赞 助研讨费等，这些看似合法的名目，实质都是商业贿赂j 我国有关反商业贿赂的法律规范主要是1 9 9 3 年9 月2 日第八届全国 人民代表大会常务委员会颁布的( ( 中华人民共和国反不正当竞争法( 以 下简称反不正当竞争法) 和1 9 9 6 年1 1 月1 5 日国家工商行政管理局出 台的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定( 以下简称暂行规定) 。目 前我国对商业贿赂行为尚未形成系统的立法体系，实践中还存在法条分 散、概念界定模糊、司法解释缺失等问题。随着全球经济的发展，商业贿 赂呈现出范围更广，手段更多、隐蔽陛更强等特点，其过程也越发表现出 。肖知兴：转引自h t t p ：c o l u m n b o k e e t o m p r i n t 2 1 4 5 2 h t m l 。转引自；h t t p ：f i n a n c e q q c o m a 2 0 0 7 0 2 1 6 0 0 0 2 4 4 h t m 1 特定性。近日，北京市卫生局治理商业贿赂领导小组负责人就称，在卫生 行业收送“红包”是不正之风，与商业贿赂是不同性质的问题。消息一出， 公众哗然。这正显现出我国现行法律对于商业贿赂的范围、界定、构成 要件和法律责任的规定都有一定的局限性，导致其操作性降低，这也无疑 加大了治理商业贿赂行为的难度。 本文基于经济法中反不正当竞争法的视角，对商业贿赂相关行为进行 详细论述，旨在分析我国现行法律法规在界定商业贿赂方面的不足；并- f t t 鉴国外经验，针对我国立法现状和缺陷，提出笔者的意见和建议，以期为 完善我国竞争法律尽一点绵薄之力 一、商业贿赂行为概述 ( 一) 商业贿赂概念的起源及发展演变 商业贿赂( c o m e r c i a lb r i b e ) 不仅是一种不正当竞争行为，更是腐 败的一种重要表现形式。虽然商业贿赂是一个现代意义上的概念，但贿赂 一词却由来已久。我国的辞书把贿赂解释为：贿者财也，赂者遗也”，指 一些人为了政治、经济目的或谋取其他利益就开始向国家官吏贿赂，即是 古代法典上所记载的啾赠财物，而行请托”。在唐律中规定请监 临主司受财而枉法”，“诸受人财而为请”等，并对贿赂罪实行“计脏论罪”， 这里的脏是指财物的多少，贿赂在古代法律中明确被规定为了财物。在 法律领域，商业贿赂是贿赂的一种形式。早在1 9 0 9 年，德国在其反不 正当竞争法里就规定了商业贿赂的行为，后来在1 9 9 7 年将商业贿赂的 规定转移到刑法典中。 近年来，为了更加准确的界定商业贿赂，一些国家、地区和国际组织 都在对商业贿赂的定义进行反思或重新界定。为此，我们有必要区分“商 业贿赂? 狭义和广义两种定义方式的不同。商业贿赂的狭义定义主要有以 下几种方式。美国( ( 布莱克法律词典将其定义为嘴赂的一种形式，指 竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式，获取优于其竞争对 手的竞争优势。”。德国1 9 0 9 年反不正当竞争法第十二条规定，在商 业交易中，以竞争为目的，向商业企业的职员或受托人提供、允诺或给予 。转引自马红漫；商业贿赂的根源是体制垄断! ，中国法院网 。陈兴良：“关于贿赂的比较研究”，载当代中国刑法新理念，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第9 6 4 页 。邵建东：德国不正当竞争法研究，中国人民大学出版社2 0 0 1 年9 月第1 版，第2 2 2 页 2 某种利益，以使其在采购商品或服务时以不正当方式优待自己或某个第三 人”o 奥地利( ( 反不正当竞争法第十条规定，“禁止为获取商品或服务 供应上的优势，通过不正当的行为向企业的雇员或者代理人提供、允诺或 给予礼品或其他的利益( 行贿尸。日本对商业贿赂规制主要表现在不正 当赠品及不当表示防治法中对赠品的界定上，本法所称的赠品”指经 营者在供给商品或劳务的交易中( 包括有关不动产的交易) ，附带向对方 提供的物品、金钱及其他经济利益。 我国立法上对商业贿赂的界定属于典型的狭义定义方式。全国人大常 委会于1 9 9 3 年9 月2 日通过的( ( 中华人民共和国反不正当竞争法将商 业贿赂纳入其管辖范围，该法第八条规定：“经营者不得采用财物或者其 他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人 回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿 论处。”上述条文只对商品购销中的贿赂行为做出了禁止性规定，其他商 业领域的贿赂行为并未涉及。国家工商行政管理总局1 9 9 6 年颁布的暂 行规定第一次从立法层面给出了商业贿赂的定义，即堤指经营者为销 售或者购买商品而采用财物或其他手段贿赂对方单位或者个人的行为” 也就是说，该暂行规定将( ( 反不正当竞争法第八条所禁止的行为定 义为商业贿赂，但这并非包括了所有商业贿赂，暂行规定中的界定仍 然属于狭义的定义方式。 相对于狭义定义而言，广义定义方式具有更广的适用性。从广义上讲， 商业贿赂行为是指经营者在市场交易过程中，通过给付财物或其他利益等 手段，收买、利诱对交易有决定权或决定洼影响的人以获取交易机会或竞 争优势的行为。 商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发 展起来的经济现象。因此，在理论界，有些学者把商业贿赂定义为在市场 交易中，经营者采用财物或其他手段暗中收买交易对象或有关人员，以获 。北大法律信息网w w w c h i n a l a w i n f o c o r n i n d e x ，a s p 2 0 0 6 年1 1 月浏览 。吕明瑜：竞争法，法律出版社2 0 0 4 年7 月第l 版，第2 5 5 页 o 日本不当赠品及不当表示肪止法，19 62 年5 月15 日法律第134 号。1972 年5 月30 日 最后修订 f s o u c o m c n r e d i r e c t i n d e x a s p ? u r l = h t t p ：l a w c h i n a l a - i n f o c o m n e - l a f 2 0 0 2 s l c s l c a s p ? d b = i e l g i d = 6 7 1 0 9 4 9 3 2 0 0 6 一l l 1 0 浏览，北大法律信息网 。吕明瑜：竞争法，法律出版社2 0 0 4 年7 月第l 版，第2 4 9 页 3 取交易机会或有利交易条件的不正当竞争行为。或是指“经营者在交易 中采用财物或者其他手段进行贿赂，以销售或者购买商品，从而损害其他 经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”回 从上述来看，我国法律对商业贿赂中有可能出现的第三方问题并没有 做出明确界定，仅仅使用了“对方单位或者个人”。针对这种情形，在界 定商业贿赂概念时应包括以下几方面：第一，概念中应包括对第三方的贿 赂的情况，因为除对方当事人外，第三方往往也会是对交易决策有决定性 影响的人。第三方这种影响力的来源是多方面的，例如交易对方处于第三 方的行政管理权之下；或是由于第三方与交易双方之问固有的信赖利益关 系。第二，明确贿赂行为的范围，不能泛泛把商业贿赂的范围概述为“财 物或其他手段”，这样降低了实践对商业贿赂行为的规制。第三，对实践 可能出现的经营者受贿行为应进行补充规制。第四，透过日益隐蔽的形式 来揭穿商业贿赂的本质，明确商业贿赂是通过采用的不正当竞争手段，获 取竞争优势。因此，为了比较完整而准确的认识商业贿赂，有必要从商业 行贿和商业受贿两方面来界定，即商业行贿是指经营者在销售、购买或者 其他经营形式中，使用财物或其他不正当利益贿赂对方单位或个人以此获 得交易机会的行为；而商业受贿是指接受经营者的财物或其他不正当利益 而为其提供商业交易机会的行为。当然，笔者认为这样界定并不是为了 分割商业行贿与商业受贿，相反，它们虽然有不同的行为主体，行为目的 和不同程度的法律后果，但它们却是两种相互依存、相互独立的商业贿赂 类型。 ( 二) 贿赂，商业贿赂以及贿赂罪的概念辨析 正如前面所述，从字面e 解释，贿赂可以理解为利用财物买通别人或 是用来买通别人的财物。贿赂是行贿、受贿和介绍贿赂的总称贿赂? 的定义在美国法律演进中经历了从仅指公职人员的贿赂到包括私人雇员 贿赂的发展。在简明不列颠百科全书中也将其表述为“因职务上的便 利而给予或接受报酬的一种刑事罪”。我国辞海将其解释为锨 赠财物而行请托”。而在联合国打击跨国有组织犯罪公约中，“贿赂 是指作为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”的“不应有的好 。种明钊主编：竞争法，法律出版社1 9 9 7 年版第2 3 7 页 。孔祥俊、张步洪主编：反不正当竞争法例解与适用，人民法院出版社l 8 年舨，第1 2 3 页 。江帆：论反不正当竞争法上的商业贿赂行为，经济法论坛群众出版社，2 0 0 4 年版，第3 3 2 页 4 处。这不难看出，( ( 公约主要着重从贿赂罪来界定贿赂的。 在治理商业贿赂工作中，人们容易认为商业贿赂就是贿赂，或者商业 贿赂就是贿赂罪，对它们的理解略显模糊。虽然在概念上它们有交叉、重 合之处，但实际上商业贿赂与它们是有区别的。区分这三个概念的意义就 在于，有了对概念的基本辨析才能制定个有效的治理方案，集中力量打 击犯罪的核心部位。 1 商业贿赂与一般贿赂 时至今日，一提起商业贿赂，有些人总是把商业贿赂与一般贿赂等同 起来。在许多法学文献中，“贿赂，与“商业贿赂两个概念之间的关系 也不是很清楚。实际上，这两者是有区别的。首先，虽然两者是本质相同、 互相联系的违法行为，但两者同时在语义上具有不同的从属性，相对于商 业贿赂来说，一般贿赂行为的概念范围更广，也就是说商业贿赂只是贿赂 的表现形式之一其次，是否以营利为目的，是商业贿赂与其他行贿区别 的一个主要标志，也是界定经营者的行为是不是商业行贿的分水岭。一般 贿赂行为的目的是多样的，只要行为人为了满足自身的需要而采取了贿赂 的手段即可认为是进行了贿赂行为。而商业贿赂是指经营者以排斥竞争对 手为目的，使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益。 在工商局( ( 暂行规定中，商业贿赂是“指经营者为销售或者购买商品而 采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”按照暂行规定 的解释：“财物”主要指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假 借促销费、宣传，赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者 以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。由此可见，商业 贿赂的目的不同于其他贿赂的目的，商业贿赂以排挤竞争对手、获取经济 利益为目的。再次，两者的行为主体不同。商业贿赂的行贿主体应是切 以营利为目的而从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个 人。而一般贿赂行为的主体并无此限制。 2 商业贿赂与贿赂罪 贿赂最早是刑法上的一个概念，理论e 所指的贿赂罪主要指硎法 第三百八十五条第二款、第三百八十七条第二款及第三百八十九条第二款 规定的情形。即在经济往来中，国家工作人员、国有公司、企业、事业单 位或人民团体违反国家规定索取、非法收受财物的受贿行为和违反国家规 定谋取诸种不正当利益的行为人受贿行为。其中也包括第一百六十三条规 定的公司、企业人员的商业贿赂罪行为。商业贿赂不同于贿赂罪主要是指 它与刑法上规定的一般贿赂罪以及公司、企业人员贿赂罪存在明显区别 商业贿赂与一般贿赂罪的区别首先表现在行为主体上。商业贿赂的行 为主体可以分为行贿人与受贿人。商业贿赂的行贿人是特定的，即必须是 市场经济中的经营者或者能代表经营者的代表人或是代理人；而受贿人是 不特定的。与商业贿赂相反的是，一般贿赂罪的行贿人是不特定的。我国 刑法中，已满1 6 周岁具有刑事责任能力的自然人可成为一般行贿罪的主 体，并不强调以营利为目的。而一觳贿赂罪的受贿主体堤特定的。刑法 第三百八十五条明确规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财 物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”第三百 八十八条也同样对此作了规定。即明确了一般贿赂罪的受贿主体必须是国 家工作人员或者国家机关、国有公司、国有企业、事业单位、人民团体构 成。其次，行贿者的目的不同。如前所述，商业贿赂中的目的是经营者 为了谋取竞争优势，从而获取更大的经营利益和交易机会。而一般贿赂罪 中行贿人的目的是多样的，既有谋求政治利益的目的也有为满足私人生活 需要的目的。再次，行为客体有所不同。一般贿赂行为侵害的直接客体是 职务行为的廉洁性和不可收买性，同时它又属于经济犯罪，侵犯的客体还 包括国家的经济管理秩序；而商业贿赂通过破坏平等、自由的竞争而使得 市场机制失灵，最终导致商业环境形成不正当竞争的恶性循环，危害的是 现代市场经济的法治规则。此外法律规范制裁的重心不同，商业贿赂中的 商业行贿行为是经济法领域中( ( 反不正当竞争法打击的重点；而在刑法 领域，对贿赂罪的受贿行为的制裁远远重于行贿行为。 商业贿赂与公司、企业人员贿赂罪即商业贿赂罪的区别主要体瑚在以 下几个方面。第一，主体不同。在商业贿赂行为中的主体既可以是单位也 可以是经营者个人。而商业贿赂罪中对单位作为主体却是有所限制的。也 就是说单位既可以是商业行贿行为的主体，也可以成为商业受贿行为的主 体而在商业贿赂罪中，单位虽可以构成商业行贿罪的主体，但不能构成 商业受贿罪的主体。根据刑法的相关规定，在商业贿赂罪中，公司、企业 人员受贿罪的主体是非国有性质的公司、企业以及其他单位的工作人员， 并不包括单位主体。为此，在刑法三百八十七条中单独列出了单位 。赵长青主编：新编刑法学，西南师范大学出版社，1 9 9 7 年版8 9 7 - 9 0 1 页 。参见：中华人民基和国刑法第一百六十四条第二款 6 受贿罪，指出单位受贿罪的主体包括国家机关、国有公司在内的国有单位， 可谓是纯正的单位犯罪。第二，两者的行为严重程度不同。商业贿赂罪是 那些特别严重的商业贿赂行为。也就是说当商业贿赂行为达到刑法上规定 的定罪量刑的幅度要求时就可能转变为商业贿赂罪。第三，责任形式不同。 商业贿赂行为的责任形式主要是罚款、没收；而商业贿赂罪的责任形式则 是罚金、拘役、有期徒刑以及没收财产。 除以上区别外，商业贿赂行为与刑法上贿赂犯罪行为也存在诸多相同 点。刑法上构成贿赂罪的主观故意的要件和给付( 或获得) 财产或其 他不正当利益的客观行为方面也是商业贿赂行为的构成的必须要件 ( 三) 商业贿赂的范围 值得指出的是，根据罪行法定原则，贿赂? 的范围在我国刑法上目 前仍限定在财物方面，于是对贿赂罪范围的讨论也同样适合商业贿赂。 在我国当代刑法学界，对于贿赂的范围有两种不同认识。第一种观点 认为是指财物和财产性利益等物质性利益。这种观点与我国古代刑律中的 规定接近，即贿赂是指买通他人的财物。包括金钱、有价证券及其物品等 同时也符合我国刑事立法及其司法解释的精神。通常，在我国刑事案件 中也把诸如股权设立、债务免除、出国旅游也纳入了贿赂的范畴，因为在 这种情况下与现金和实物并没有实质区别，理应视为贿赂的内容。第二种 观点认为贿赂的范围除上述内容外，还包括其他非物质性的不正当利益。 过去，我国鲜有以非财产性利益作为贿赂的，但当前已出现了这样的 案例。其中最典型的当属所谓的”性贿赂”问题。例如被告人林某，某司法 工作人员。林某在监狱管教科工作期间，某罪犯之妻乙为了使其丈夫能够 减刑，曾数次向林行贿，林某多次拒收，于是乙利用姿色勾引林某并与之 发生了多次性关系，后来林某在工作期间通过工作之便”关照”该罪犯，并 目使之得以顺利减刑。从此案分析，行贿人显然未以传统的财物进行行贿 而是用了发生性关系这种非财产性利益达到目的。虽然性交能否成为贿 赂，在我国刑法理论和司法实践角度都持否定态度，正如有学者认为，如 果把贿赂的内容解释为非物质性的不正当利益，将使法律的界定过于笼统 抽象，容易混淆此罪与彼罪的界限，并可能产生罪名扩大的危险。但包 。江帆：“论反不正当竞争法上的商业贿赂行为”，经济法论坛，群众出版社2 0 0 4 年版第3 5 4 页 。中华人民共和国刑法第一百 一五条规定：“收受贿赂的，处5 年以下有期徒刑或者拘役。赃款、脏 物没收，公款、公物追还。”这里贿赂只有是财物时才存在没收和追还。 o 高明喧主编： 中国刑法学，6 0 3 6 0 4 页，中国人民大学出版社，1 9 8 9 年版 7 括性交在内的许多非财产性利益成为贿赂已日淅泛滥，试图通过五花八门 的贿赂手段来规避法律、”曲线受贿”，力图悄然隐形地将贿赂活动掩饰无 遗。实践证明，行贿人为了达到自己的目的，收买公务人员为自己效力， 并非一定要用财物；而且因索取、收受财物以外的财产性或非财产性利益 有时可直接转化为财物，其造成的损失程度并不比收受财物轻；另一方面， 有的公务人员利用职权谋取私利，也不仅是为追求财物。不论国家工作人 员利用职权谋取的是财物还是其他不正当利益，其本质是没有差别的。有 些国家工作人员并不收受财物，但他却用职权为他人谋剂并获得钱财买不 到或难以买到的财物以外的其他实际利益，虽然这并不涉及财物，却同样 对受贿罪的客体即国家机关职务行为的廉洁性造成了侵犯。因此，将贿赂 的范围扩大为财物、财产性或非财产性利益是对受贿罪侵犯的客体的正确 反映。诚如学者所言，刑法上贿赂是行贿人针对受贿人的某种职务行为的 给付，与该职务行为存在一种不正当的关系，一般认为，一切能够满足受 贿入各种生活需要和精神欲望的财物、物质利益和非物质利益都应当属于 受贿的范围。 虽然商业贿赂并不属于刑法调整的贿赂罪的范围，和贿赂罪在法 律上属于不同的范畴的调整对象，但从中我们可以看到，滥权谋私的天性 使两者总是紧靠在一起，刑法上关于贿赂的范围的讨论同样适合商业贿 赂。( ( 联合国腐败公约就将贿赂的内容规定为“不正当好处”。但有些学 者认为，不能完全根据国际刑法来解释国内刑法，国内刑法在规定某种犯 罪时完全可能少于国际犯罪的外延。目前我国的司法实践中对“财物” 以外方式进行商业贿赂的行为仍少有查处。 ( 四) 商业贿赂行为的社会危害 竞争是市场经济的基本特征，是指市场经济活动的主体，为获取交易 机会，占有市场优势，追求利益最大化，以其他竞争者为对手而从事的较 量，是商品经济特有的范畴。竞争是一个具有极其丰富内涵的概念，“竞 争是在商品经济条件下，经营者为实现自身经济利益最大化，在投资、生 产、销售、管理、技术、服务等诸多方面相互争胜的行为。”。由于竞争逐 。田泽波：论扩大贿赂范围的理论基础及现实意义，载正义网， h t t p ：w w j c r b c z y w f i l e s c a 5 5 4 0 5 5 h t e 。2 0 0 6 年l o 月7 日浏览 。陈兴良：“关于贿赂的比较研究”，载当代中国刑法新理念，中图政法大学出版杜1 9 9 6 年版，第9 5 5 页 。张明楷；刑法学，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 3 3 页 。种明钊主编：竞争法，法律出版社2 0 0 5 年6 月第一版，第5 页 8 利性的本质，竞争的功能也是双重的，一方面，对任何商品经营者而言都 要面对竞争所带来的利益的压力，这有利于劳动生产率的提高，进一步促 进社会生产的发展，实现资源的合理流动和优化配置，满足消费者的需求 另一方面，竞争的消极功能也是客观存在的，除了我们所熟知的竞争可能 会导致垄断的出现，竞争同时也会对社会伦理道德带来负面影响。正如有 合法行为与违法行为之分，从法律和道德的评判标准出发，可以分为正当 竞争和不正当竞争。在要么优胜，要么劣汰的压力下，有竞争就必然会有 不正当竞争正如托约登宁所说：“一旦有适当的利润，资本就会大 胆起来如果有1 0 j l 的利润，它就保证到处被使用；有2 0 的利润，它就 会活跃起来；有5o j i 的利润，它就会铤而走险，为了1 0 0 j i 的利润，它就会 践踏人间一切法律；有3 0 0 的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危 险”。商业贿赂行为就是一种不正当竞争行为，是一种损人利己的机会主 义行为，其具有多重违法性及社会危害性。 1 扰乱了正常的市场竞争秩序 竞争是市场经济的一般规律，是市场经济活动的基本要素和激素动 力可以说市场经济就是竞争经济，通过正当竞争现实优胜劣汰，迫使企 业及其成员最大限度地发挥积极陛，革新技术，提高产品质量，从而获得 更多的市场份额，获取利润。在商业贿赂条件下，经营者不是通过价格、 质量或售后服务等效能标准去争取交易机会、吸引消费者，而是采取财物 或其他手段暗中收买交易对象或有关人员等不正当手段，以获取交易机会 或者有利交易条件的。商业贿赂行为导致的恶性竞争剥夺了其他竞争者公 平交易的机会，打击了合法竟争者的信心，损害了价值规律，使市场竞争 秩序无法正常形成和运行，扭曲了公平竞争的市场秩序 2 损害了社会公共利益 商业贿赂行为的出现不仅仅破坏了市场经济公平竞争秩序，这种腐败 行为更是损害了我国的社会公共利益。何为社会利益( s o c i a li n t e r e s t ) ? 这在学理上一直是个难以界定的问题，诚如台湾学者陈锐雄所言，其含义 “言人人男p 。从法律上讲，社会利益的概念等同于公共利益，是与个人 利益相对而言的包括绝大多数人利益的意思当我们看到全国重点工程长 江防护堤因被施工单f 娴泥土代替混凝土而一夜倾塌时，当重庆人曾引以 。马克思：资本论第1 卷，人民出版社1 9 7 5 年版，第8 2 9 页 。陈锐雄：民法总则新论 ，台湾三民书局，1 9 8 2 年舨，第9 1 3 页 9 为豪的綦江彩虹桥突然垮塌时，当被誉为“成渝大通道”的成渝高速公路 的成都段路面严重不平下陷时，等等这切正是因为贿赂行为使公 共利益”受到损害 3 侵害了其他经营者和消费者的合法权益 我国现行劬i 不正当竞争法明确把公平竞争作为基本原则，使公平 从一种道德规范上升到法律规范，然而作为市场主体的经济人，往往会采 取机会主义的行径去实现自身利益的最到化。商业贿赂往往使一些怠于 经营却专心于以贿赂手段的经营者获得更多的交易机会，从而抢占商机取 得市场优势，损害了其他诚实经营者的公平竞争权，打击了合法经营者的 信心。同时实施贿赂行为的不法经营者又将因贿赂而提高的商品成本转嫁 到商品的销售或购买价格中，使商品的价格水平总体上涨，从而使消费者 最终成为承担这不合理价格的承担者，而且，要靠贿赂手段才能销售商品， 往往是不符合产品质量要求的商品，这更是违背了竞争法保护消费者合法 权益的本质要求和制定初衷。 4 破坏了诚信的商业环境 腐败作为一种久治不愈的社会顽疾严重阻碍了市场经济的健康发展 商业贿赂是腐败的表现之一，是贿赂的一种形式。由于这种不正当竞争行 为的存在，公司、企业以及政府等相关利益主体利用职务之便，收受贿赂、 损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的 温床。左传上说：“国家之败，由官邪也”，腐败乃是和谐社会之毒瘤。 贿赂交易等不正当交易行为势必导致商业信用下降，破坏了整个诚信的商 业环境。 从“朗讯风勒p 到德普“回扣门”事件，两个事件的共同起因是它们 以商业贿赂的手段进行业务活动，违反了美国相关法律的规定而德普“回 扣门”事件也正好验证了中国医疗市场的腐败破坏了我国在国际上的形 象，显示出我国法律缺乏完备且透明的竞争规制，国内市场存在太多不确 定因素，在一定程度上不利于优化国内竞争环境。( “朗讯风波”指的是总 部设在北京的一家美国跨国企业朗讯科技公司属下的朗讯中国一次 解雇包括中国总裁、首席运营官、市场部经理和财务主管等四名高管人员 引起的振动德普“回扣门”事件是指一家美国在华企业一德普诊断产 品有限公司因巨额“回扣”推销诊断产品，被美国司法当局课以4 8 0 万美 。所谓机会主义行径，就是