（国际法学专业论文）大陆法系国家“浮动担保”制度研究.pdf

论文提要 随着经济的发展，经济主体对融资的需求加大，同时对融资担保也提出了新 的要求。由于融资主体多为企业，如何在融资担保的同时保持企业的正常经营成 为债务人追求的目标。发端于1 9 世纪英国的浮动担保制度较好地解决了这个问 题。由于，担保人在结晶之前能够自主占有、使用、收益和处分担保物，因此浮 动担保既满足了债权人就债权获得保障的要求，又符合债务人希望继续正常经营 的愿望。但大陆法系国家并未普遍接受这一制度。面对实践的需要和民法上担保 方式的僵化，各个大陆法系国家通过判例或特别法发展出与浮动担保具有类似功 能的制度，其中包括日本移植浮动担保而产生的企业担保、德国实践和判例发展 出的让与担保和台湾通过特别法规定的动产抵押。本文从担保标的物的范围、担 保的公示、担保人对担保物的支配权、债权的实现以及担保权人的受偿顺序等角 度对上述制度进行了比较分析。随着我国经济的发展，大型项目融资层出不穷， 处于项目融资担保核心地位的浮动担保也已出现在我国的实践中。我国是否有必 要规定浮动担保，如何将这一制度整合到现有的法律体系中，本文结合已列入 2 0 0 6 年人大立法计划的物权法草案进行了讨论。本文可贵之处在于对英国浮动 担保、德国让与担保、日本企业担保和动产抵押按问题进行了比较研究，并在此 基础上，结合中国实际分析了物权法草案近三次审议稿中与浮动担保相关的条 款，最终认为以动产抵押制度为基础，在适用范围上作定的延伸是在中国初步 建立浮动担保的便捷、可行的途径。 【关键词】浮动担保企业担保让与担保动产抵押 a b s t r a c t a st h em o d e r ne c o n o m yd e v e l o p s ，d e m a n df o rf i n a n c i n gi se x p e n e n c l n ga n e v e ri n c r e a s i n gp r o c e s sd u r i n gw h i c hn e wm e t h o d so fs e c u r i t yi sr e q u i r e db y c r e d i t o r sa n dd e b t o r s s i n c ee n t i t yi nd e m a n do ff i n a n c i n ga r em a i n l y e n t e r p r i s e s t ok e e ps m o o t ho p e r a t i o nw h i l em a i n t a j n i n gs e c u r i t yo nt h ed e b t b e c o m e so n eo fo b j e c t i v e st h a tm a n ye n t e r p r i s e sp u r s u a n tf o r t h ef l o a t i n g c h a r g ew h i c ho r i g i n a t e df r o me n g l a n dj n19 ”c e n t u r yo f f e r sap r o p e rs o l u t i o n f o rs u c hp r o b l e m t h eg u a r a n t o ri se n t i t l e dt op o s s e s s u s ea n dd i s p o s et h e s e c u r i t i e su n t i it h ec r y s t a l l i z a t i o no ff l o a t i n gc h a r g e s ot h a tt h ef l o a t i n gc h a r g e n o to n l yg u a r a n t e e sd e b t b u ta l s oe n a b l et h eg u a r a n t o r1 0c o n t j n u ei t s o p e r a t i o n 。h o w e v e r , s u c hs y s t e mi s s e l d o ma c c e p t e db yc o n t i n e n t a li a w c o u n t r i e s a l t e r n a t i v e l y , t h ec i v i i j a wc o u n t r i e sd e v e l o po t h e rs y s t e m sl h r o u g h c a s e so rs p e c i f i cs t a t u t el a w st om e e li h er e q u i r e m e n to fp r a c t i c e n a m e l y e n t e r p r i s eg u a r a n t e e ，s i c h e r u n g u e b e r e i g n u n ga n dc h a t t e lm o r t g a g e f r o mt h e p e r s p e c t i v eo fs c o p eo fs e c u r i t i e s ，p u b l i c a t i o no ft h eg u a r a n t e e g u a r a n t e e s c o n t r o fo v e rt h es e c u r i t i e s ，r e a l i z a t i o no ft h ec h a r g ea n dp r i o r i t ya m o n g c r e d i t o r s t h i st h e s i sc a 丌f e so u to n eb yo n ed i s c u s s i o no na f o r e m e n t i o n e d s y s t e r n s ，a sw e l ia sa n a l y z e sl h ed i f f e r e n c e sa m o n gs u c hs y s t e m s f l o a t i n g c h a r g e ，a sak e ya r r a n g e m e n ti nt h ep r o j e c tf i n a n c i n g ，h a sa l r e a d yb e e nt a k e n j n l oc h i n a ，sp r a c t i c e w h e t h e ri ti sn e c e s s a r ya n dh o wt 0i n t r o d u c ef l o a t i n g c h a r g ej n t o c u r r e n ts e c u d t ys y s t e mo fc h i n aa r eq u e s t i o n sn e e dt ob e d i s c u s s e d t h i st h e s i sa d a p t st h e s et w oq u e s t i o n st ot h ed r a f to fp r o p e r t yl a 、m a n da n a l v z e sr e l e v a n l p r o v i s i o n s l h e r e o f t h ec o m p a r i s o n a m o n g a f o r e m e n t i o n e ds y s t e m sa n dt h ed e t a i l e dd i s c u s s i o no nr e l e v a n is t i p u l a t i o n si n l h ed r a f to fp r o p e r t yi a wa r ei h ef i r s ll w dm e r i t si nl h i sl h e s i s a sl h ec o n c l u s i o n t h ea u t h o ra g r e e st h a l n t r o d u c t i o no ff l o a t i n gc h a r g es h a l ir e l yo nr e v i s i o no f c u r r e n tc h a t t e im o d g a g es y s t e m ，w h i c hi st h em o s tc o n v e n i e n tw a yw ec a n t a k e 【k e yw o r d s ：f l o a t i n gc h a r g e s i c h e r u n g u e b e r e l g n u n g e n t e r p r i s eg u a r a n t e e ， c h a t t e lm e , g a g e 导言 浮动担保制度发端于1 9 世纪中期的英国。随着一个多世纪以来的判例不断诠 释，浮动担保已经从最初的较为简单的概念发展成为规则趋于复杂、严密的担保制 度，并跟随现代银行业务的跨国延伸影响到越来越多的国家。在许多情况下，浮动 担保成为项目融资贷款担保环节的重要方式。对于以有限追索权为本质特征的项目 融资安排而言，浮动担保的设立往往关系到融资的成败与否。在我国的项目融资实 践中也出现了浮动担保的案例。 浮动担保制度在英美法系国家的确立相对大陆法系国家而言要迅速得多。迄今 为止，主要大陆法系国家尚未正式确认浮动担保这一物权形式。然而法律制度的出 现归根结底要适应社会经济生活的需要。在大陆法系国家，是否存在其他制度执行 着浮动担保的功能，抑或是各个分散的制度相结合也能达到调整相关法律关系的目 的( 例如项目融资的贷款担保安排) ? 因此，本文拟从英国的浮动担保制度切入， 着重从担保的适用的标的物、公示，担保人对担保物的处分权以及担保权人受偿顺 序等方面论述并分析大陆法系国家相关法律制度的利弊。在此基础上，论述我国引 入浮动担保制度的必要性以及我国物权法( 草案) 几个审议稿在浮动担保方面所 作的规定，为浮动担保制度在我国的建立勾勒出基本的框架。 一、概述 ( 一) 债权担保与持续经营的妥协浮动担保之经济目的 大陆法系国家典型的意定物之担保方式包括抵押和质押两种，其中抵押不要求 转移抵押物的占有，而与此相对，质押却以交付质物为其成立条件。滥觞于法国 民法典，抵押权被限定在不动产的范畴，动产担保则只能以质押为其法定常态。不 动产与动产在权利公示方式方面的差别是民法典对抵押和质押如是规定的一大原 因。除此之外，如何有效保障债权直至其实现也是规则制定者需要考虑的重要问题。 对于债权人而言，在债权得以清偿之前对担保标的物的控制程度与债权的安全系数 成正比，防范债务人无权处分担保标的物是债权人不得不关注的问题。欲控制以登 记为生效或对抗要件的不动产交易，债权人无需取得不动产的占有；但在动产场合 下，占有作为担保标的物的动产恐怕是债权人能够采取的最简便且安全的方式。适 用于动产的质押恰好符合这样的要求。然而，随着现代经济的发展却出现这样的两 难情况：具有固定资产的生产型企业若仅限于以土地和建筑物等不动产设定抵押， 己远不能保证债权的实现；若以机器设定质押，企业继续生产经营的能力将受到影 响。更极端的例子发生在贸易商身上。由于大部分价值体现为待出售的存货，贸易 商甚至没有不动产可供抵押，而以交付为要件在存货上设定质押来获取融资无疑属 于拆东墙补西墙的临时应付之举，无法将贸易商带入资金快速流动的良性循环中。 最终，债权人意识到剥夺债务人对生产工具、存货等占有的结果，并非保障了债权 的顺利实现；相反，从其获得动产占有之时起，债权的清偿就百分之八九十绑定在 变卖该动产的价款之上。这样的现实对债权人的不利有二：首先，由于企业资产并 非各个财产简单叠加之和，财产攘合后将发挥单一资产难以达到的效用，因此变卖 个别动产，例如机器设备，所得之价款可能远不及该机器正常运作情况下创造的价 值。当动产低价变卖的价款无法完全清偿被担保之债权时，尚未清偿的部分则退回 到无担保债权的地位，一旦债务人破产，债权人也将丧失对于其他债权人的优先权。 其次，现代经济中的债权人多为银行等专门从事融资业务的金融机构，债务人之动 产对银行而言并无使用价值，然而取得并保持占有所花费的人工和存储费用却是银 行不得不发生的开支。这样的情况明思不符合“物尽其用”的经济理念。上述因素 促使债权人开始重新审视原先的担保方式，试图寻求能够解决这种两难境地，达到 双赢效果的办法。 其实早在古罗马时期，就存在一种称之为h y p o t h e c a l 的抵押制度。这种抵押制 度包括动产和不动产抵押，可以是明示或默示。它与质押( p i g n u s ) 的区别在于前 者不转移担保物，而担保物仍归担保人或债务人占有，而后者的担保物需转归质权 人占有。这种抵押制度起源于古罗马地主和佃农为担保租金的给付而对质权所作的 一种变通方法。当时，佃农除农具和牲畜外别无可供担保之物，一旦将其转移于地 主，佃农就无法进行生产。于是双方协议不转移担保物，而于佃农不付租金时，可 对担保物进行扣押。： h y p o t h e c a 也被译为罗马式债务负担，参见何美欢：香港担保法，北京大学出敝社1 9 9 5 年版，第1 9 2 页。 2 元照英美法词典，法律出版社2 0 0 3 年版，第6 5 5 页。 1 4 世纪末1 5 世纪初的英国存在大量信用交易，这些交易的当事人从债务人的 角度出发，尽量减少担保信用对债务人经营的不利影响。当时的交易存在这样几个 特点：对于大量的交易而言，可以在特定物或某类物上设定动产抵押( m o r t g a g e ) 3 ； 许多动产抵押只需进行象征性的交付即可，即仅将被抵押的动产中的一件或少数部 分转移至抵押权人占有，而大部分抵押物仍留由抵押人或债务人占有：抵押人利用 抵押物继续开展业务以偿还债务。4 然而，当事人之间设定的抵押条件却不为他人所 知。对于抵押关系之外的其他债权人而言，他们将债务人( 抵押人) 所占有的财产， 包括存货和动产，都视为该债务人信用的体现，浑然不知这些财产早就被“附条件 的卖据”( c o n d i t i o n a lb i l lo f s m e ) 5 所卷走。普通法认为这种债务人占有却不所有动 产的情况构成对其他债权人的欺诈，并对此种“虚假信用”表现出极其的厌恶。1 6 2 3 年破产法察( b a n k r u p t c ya c t16 2 3 ) 的处分条款( o r d e ra n dd i s p o s i t i o nc l a u s e ) 则 将宣告破产时为抵押人所占有的抵押物纳入到破产财产的范畴。卖据是否构成欺诈 的争论赢至1 8 5 4 年卖据法( b i l l so f s a l ea c t1 8 5 4 ) 6 首次规定登记要求后才得以终 结。该法要求卖据自产生之日起七日内必须进行登记，且登记应每五年更新一次。7 如果抵押权人末按时重新登记，那么先前的登记将失去效力，他也将失去对于其他 债权人的优先权8 ，抵押权人可以允许抵押人继续占有并经营抵押物，只要满足了卖 据法的登记要求则不必担心由于欺诈而丧失对其他债权人的优先权。在此后的 h o l r o y d 、，m a r s h a l l 9 中，法院判定抵押权人有权根据在磨房所有目前和将来的“机械 设备和东西”上设定的抵押，对于抵押人( 债务人) 曰后取得的物品( a f t e r - a c q u i r e d i t e m s ) 享有衡平法上的权利，该种权利优先于其他债权人。该案也被认为是标志浮 动担保制度在英国起源的经典案例。但是，浮动担保的概念则是在1 9 0 3 年由上诉法 院法官r o m e rl j 审理约克郡梳毛机联合有限公司一案( r ey o r k s h i r ew o o l c o m b e r s 这里所称之“抵押”( m m t g a g e ) 与太陆法系的抵押概念不尽相同，更类似于我崮所称之按揭制度，但由于一 直以来m o r t g a g e 一词在我国都译为抵押，因此笔者在此也将其译为“抵押”。 s e e r o g e r c n e g 叩yh a d p 嘶w a l l o a ：f i x e d 叽d f l o a 恤g d l 虹g c 自一b r 胛幽b ” 2 0 0 1 l m c l qp 1 2 6 卖据( b i l l o f s a k ) 指将财产所有权或动产绝对地或通过担保方式转让给他人的一种契据。实践中，通常将动 产如设备、马匹、商品存货等的卖据进行抵押以作为债豹担保，当债务清偿后，受让人依照约定的条件将卖据 返还让与人。附条件的卖摆( c o n d i t i o n a l b i l l o f s a l e ) 有时也与抵押( m o r t g a g e ) 混用。 。s r o g e r g r e g 讲y a n d p e t e r w a h o n ：“f i x e d a n d f l o a t i n gc h a r g e s - - a r e v e l a t i o n ” 2 0 0 1 l m c l qp 1 3 3 + s e e b i l l s o f s 葩c a t , t f l s 7 s ) c3 1 船，1 i ：s e e k a r e t v k o d l 口m e a t s u p p l y a 蹦i ( 1 8 7 7 ) 2 q bd3 6 1 f 1 8 6 2 ) 1 0 h l c 1 9 l a s s o c i a t i o n l t d ) 时明确提出的。该案中，上述法院的r o m e r l j 法官在其判词中阐 明了浮动担保的三个特点：( 1 ) 他是以公司目前存在或将来存在的一类资产为基础 的担保；( 2 ) 在正常的经营过程中，这类资产的形态会随着时间的变化而变化；( 3 ) 除 非债券持有人提出利用担保资产偿债的请求，否则公司可以运用所抵押的资产进行 正常的经营活动。1 0 基于这样的描述不难看出，浮动担保不仅使债务人保留了对担 保标的物的占有，其还拥有权利自主处分担保物，可以说这样的安排在最大程度上 尊重了债务人的自主经营权。 前文所提及的债权担保与持续经营之间的矛盾在浮动担保场合得以解决，那么 回到大陆法系的框架中，这样的矛盾如何被化解，是否存在与浮动担保相同、类似 或执行同样功能的制度? 下文将在介绍英国浮动担保制度的内容和特点基础上对大 陆法系国家的相关制度展开讨论。 ( 二) 浮动担保概述 1 浮动担保的内容 尽管从其创立以来浮动担保已经走过了两个多世纪，但至今英国法院或学界并 没有或试图对浮动担保给出明确定义。法院总是通过描述性的语言以及特定条件下 的分析不断丰富和发展这一制度某一方面的内容。当然，这样的做法也受到较多的 批评。“简言之，浮动担保制度允许企业以其现有的和将来取得的全部资产，为债 权人的利益而设定担保物权。它的标的物的范围很广，诸如企业的机器、设备、原 材料、库存、土地、应收帐款、合同权利、专利权、商标权、商誉以及公司尚未催 缴的股本等，都可以供作浮动担保的担保物。1 2 若要设定浮动担保，债权人和债务 人应首先签订书面的担保协议或债券，并于担保设定后21 天内到登记官处进行登 记，否则担保将归于无效”。此项登记的要求也被称作浮动担保的完善。在设定程 序都完成之后，浮动担保将一直存续直至债权得以清偿或发生特定事件诱发结晶。 磬赢 一一一| 蓁 麟| | 嚣。辫黼 存续期间，担保人不仅可以继续占有、使用担保物，而且还有权对担保物进行处分， 如出售、置换、出租担保物或在担保物上设定抵押。担保人新获得的财产只要属于 协议约定的种类则自动归入担保标的物项下。总体来看，担保物进进出出，处于不 断变动的状态，而所设定的担保就像悬浮在财产上的负担，因此这样的安排被形象 地称为浮动担保。然而，如果发生结晶事件，浮动担保将附系于具体的财产上成为 固定担保( f i x e dc h a r g e ) 。担保由悬浮状态变为固定的过程即为浮动担保的结晶 ( c r y s t a l l i z a t i o n ) 。一般而言，公司( 债务人) 终止经营( c e s s a t i o no f b u s i n e s s ) ，担 保权人的介入( i n t e i v e n t i o n ) 和担保协议规定的导致自动结晶( a u t o n o m o u s c r y s t a l l i z a t i o n ) 的事件都会诱发结晶。结晶事件发生之后，将由担保权人指定或申 请法院任命的接管人( r e c e i v e r ) 对结晶当时处于债务人占有的担保物进行经营或变 卖，以所得之价款完成债权的清偿。 由于浮动担保的实现要经历浮动到固定这一性质上的变化，因此对于浮动担保 权人的受偿顺序必须分情况讨论。先设定的担保先受偿的规则在浮动担保情况下并 非处处适用，通常按照其他债权发生在结晶之前或之后分为两种情形。结晶之前， 由于债权人不干涉债务人处分财产的权利( 显然亦包括设定担保的权利) ，即使后发 的正常经营过程中的债权人或担保权入知晓浮动担保的存在，浮动担保债权入也不 对此等后发生的担保享有优先权。此处有两层意思；其一，如果没有结晶发生，浮 动担保债权人的优先受偿权根本无从谈起；其二，即使在结晶之后，浮动担保权人 亦不能以担保设立在先为由享有优先权。结晶发生后，浮动担保直接附着到特定的 财产上转变为固定担保，此后适用的受偿规则即与一般固定担保基本原则无重大差 别。而浮动担保之间的受偿顺序则由登记的先后决定。 2 浮动担保的特点 与固定担保相比较，浮动担保具有以下几方面的特点： ( 1 ) 浮动担保的担保物可以是设定担保时债务人已有的财产，也可以是其将来 取得的财产。这一点与浮动担保制度产生的经济原因是相关联的，与下文将提到的 其他几个特点共同组成完整的逻辑体系。首先需承认担保物的流动性，才能朝着资 源利用最大化的方向发展。 ( 2 ) 浮动担保与一般动产质押在形式上的区别即债务人不转移抵押物的占有， 设定浮动担保后，抵押物仍留由债务人占有。由于动产以占有为公示方式，第三人 很难从表面上看出财产上存在的负担，因此要求浮动担保在设立后2 1 天内必须进行 登记。登记此处作为动产担保情况下一种补充的公示形式，无论对于第三人抑或债 权人而言，都意义重大。 ( 3 ) 债务人不仅可以占有担保物，而且对于担保物还享有处分权。这一特点是 浮动担保区别于其他动产担保的最根本的特征，这也是判定一项担保是否属于浮动 担保的最重要标准。“例如债务人可以出售企业的货物、偿还企业的债务、收取企 业的应收帐款、为企业举借新债以及为企业购置新设备和原材料等。” ( 4 ) 结晶之前，担保仅悬浮在财产之上而不附着于特定的财产。因此浮动担保 的担保物在发生结晶之前，一直处于浮动不定的状态，时增时减，时进时出，所以 称为浮动担保。 ( 5 ) 由于浮动担保的担保物在其被固定化以前，债务人对该担保物享有自由处 分权，因此，在正常经营过程中从债务人手中购买上述担保物的第三人，即使知道 由浮动担保的存在，仍可取得完全的所有权，不受浮动担保的约束。“ 现实中的债权人总是利用一切可能通过设定各种各样的条款和条件来保持相对 于其他债权人的优先受偿权1 7 ，同时为保证债务人的偿债能力，使债务人享有在正 常经营中支配担保物的权利。出于这样的目的，固定担保和浮动担保的界限被人为 地模糊化了，两者结合使用的情形也日益增多。加之固定担保的范围的不断延伸， 已包括了帐面之债与应收款等流动资产1 8 ，对于担保性质的识别已不能仅从表面财 产的流动性来加以判定。此种情况下，债务人是否能继续经营财产及在经营过程中 不受担保约束地处分担保物则成为判定识别担保性质的最根本标准。 “在许多情况下即使当事人将他们之间的担保关系称之为固定担保，只要该担保具有浮动担保的特征，法院 也会认定该担保为浮动担保。参a 印e wa n da n o t h e r 仉c o m m 自m l o n e ro f i n l a n d r e v e n u ca n da n o t h e r 2 0 0 1 2 b c l c 2 0 0 1 1 2 a c 7 1 0 请见下文之论述。 ”沈选明、冯大同编：崮际资金融通的法律与实务，对外贸易教育出版社1 9 8 5 年版，第2 0 6 页。 ”沈达明、冯大同编；国际资金融通的法律与吏务，x j j l - 贸易教育出版杜1 9 8 5 年版，第2 0 6 页。 ”浮动担保权人的优先权不及周定担保强势，甚至某些情况下浮动担保的受偿顺位排在普通执行债权人之后， 因此债权人总是试图采取各种方式规避这一点，同时又保留浮动担保的一些优点。 “尹德永；“论英国法上的浮动担保及其可借鉴性”河北法学2 0 0 1 年第2 靳。 ( 三) 大陆法系国家相关制度概述 英国的浮动担保制度在英美法系中得到大范围的发展，大多数英联邦国家以及 英国的前殖民地都接受并承认浮动担保，其中包括澳大利亚、新西兰、加拿大的普 通法区域、印度、马来西亚、新加坡和中国香港等。1 9 大陆法系国家对浮动担保的 态度各有不同。日本、芬兰、挪威、瑞典等国为弥补民法上动产质权在市场经济下 功能的缺失，直接效仿英国浮动担保，以成文法方式规定了企业担保。我国台湾地 区亦于1 9 5 5 年1 月6 日制定工矿抵押法，同年1 2 月1 3 目部令公布工矿财团 登记办法，规定凡是工厂中的机器等动产为债权提供担保的，可先办理工矿财团登 记，就其组成财团的财物设定抵押权。2 0 以德国为代表的国家通过判例法发展出让 与担保。其基本理念是以所有权的让与达到债权担保的效果。为担保某项债权，担 保人将担保物之所有权转让于债权人，待债权清偿后再由债权人转回至担保人。实 行这一制度的国家包括日本、韩国、荷兰、瑞士等。我国的台湾地区也曾在推行让 与担保方面做过尝试，终因公示上出现的问题未能广泛适用。但台湾于1 9 6 3 年9 月以美国统一动产抵押法、统一附条件买卖法和统一信托收据法三个法 律为蓝本，制定的动产担保交易法对岛内的经济交易产生深远影响。该法规定 的动产抵押打破质权要求交付的限制，且适用于几乎全部动产，实则在动产担保上 迈出了一大步。法国民法典第2 1 1 9 条规定“动产不得设定抵押权”，然而由 于经济发展，为响应实践中对非占有型动产担保的需求又有所变通。法国通过对动 产和不动产弹性化的分类，承认某些动产可以适用于抵押，例如动产因“附属”于 不动产而与不动产居于“同一体系”时，动产成为“不动产附着物”。规定动产抵押 制度的国家还有日本等国，但都限于机动车、航空器等特定的动产。 总体而言，大陆法系中与浮动担保制度具有类似功能的制度包括企业担保、让 与担保和动产抵押三种，现分述如下。 1 企业担保 企业担保是在包含流动原料、材料、库存品、债权等的“总财产”上设定担保 “p h i l i p r w o o d ，c 1 p a i 州w l a wo f s e c u r i t y 吼d g u m - a n t e e s ，s w e e t m a x w e l l l 9 9 5 ，p 1 5 王闯：。动产抵押制度研究”，民商法论丛第3 卷法律出版社1 9 9 5 年版，第4 0 6 页。 2 1 陈信勇、徐继响：“论动产让与担保于动产抵押之雷同”，法学论坛2 0 0 4 年4 月，第5 8 页。 权利，作为标的的各个财产在实行担保权为止具有浮动性。企业担保的设定以公证 证书决定，而且股份公司仅在其登记簿中进行此项内容的登记后才产生效力。2 2 与 英国法上的浮动抵押制度相比，日本的企业担保法对于该制度的适用做出了更 严格的限制。首先，在适用主体上，日本的企业担保仅适用于股份公司；其次，在 其适用客体上，日本的企业担保仅适用于股份有限公司的公司债；”再次，企业担 保仅相当于英国法的一般浮动抵押，也就是说，日本法不承认就公司部分财产设定 的有限浮动担保；第四，企业担保的效力相当软弱，一般优先权优于企业担保权， 特别优先权、质权、抵押权的受偿顺序也先于企业担保权。由于适用的范围窄且效 力软弱，企业担保权现在已很少被利用。 2 让与担保 由于德国民法典( b u e r g e d i c h c sc 把s e t z b u c h ， b g b ”) 承认的唯一动产担保形 式动产质权2 4 难以协调债务人融资需求与债权人占有质物之间的冲突，德国的 动产担保市场已经逐渐为根据判例法发展起来的其他非典型担保制度”所占领，让 与担保即为其中之代表。让与担保包括动产让与担保( s i c h e r u n g u c b e r c i g n u n g ) 和债 权让与担保( s i c h e r u n g s a b t r e t u n g ) 两方面。 ( 1 ) 动产让与担保 动产让与担保是指债务人或第三人为担保债务履行的目的，将担保标的物的权 利( 通常为所有权) 预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物 返还于债务人或第三人；于债务不履行时，债务人得就该担保标的物受偿的一种担 保方式。2 6 采用动产让与担保的方式以移转动产的所有权作为贷款的担保时，借款 人与贷款人之间一般有三个合同关系，即( 1 ) 作为转移担保物所有权的原因的借贷 础近江幸治著，祝娅、王卫军、房兆融译，沈园明、李康民审校：担保物权法，法律出版社2 0 0 0 年版，第 2 1 7 页；笔者理解，此处所称的各个财产的浮动性是指在为偿还债务而变卖担保标的物之前，各个标的财产都 处于变动即流动的状态。因此企业担保制度同样( 与财团抵押相比) 也克服了一物一权的束缚。 墨粱慧星：“日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示”，民商法论丛第3 卷，法律出版社1 9 9 5 年版， 第1 8 4 页。 甜德国民法典第1 2 0 4 条。 ”传统担保法以是否为成为法所规定为标准，在担保物权中划定“典型担保物权”与“非典型担保物权”。 在 动产担保的情况下，动产质权制度则被认为属于“典型担保物权”，而其他动产担保制度，如后文将阐述的让与 担保则被归入。非典型担保物权” 西蔡永民；比较担保法，北京大学出版社2 0 0 4 年版第1 6 2 1 6 3 酉。 合同；( 2 ) 担保合同；( 3 ) 转移担保物所有权的合同。第一种合同与第二种合同往 往包含在一个合同文件内。但是，如果移转担保物的所有权是为了担保一项早已存 在的债权，就需要订立一项单独的担保合同。2 7 对于转移担保物所有权的合同，债 权人和债务人应对转移所有权达成意思表示一致。作为动产让与担保的常态，让与 担保当事人之间往往就担保标的物另行缔结使用借贷或租赁借贷契约，以使债务人 可以继续占有使用该标的物，但是其并非动产让与担保的要件。”根据b g b 第9 3 0 条( 占有改定) 和第8 6 8 条( 间接占有) 的规定，债务人和债权人可以订立一份寄 存协议( 在所有权让与协议之外，即存在所有权让与和占有改定两个法律关系) ，从 而使债务人继续直接占有担保物，债权人则取得对担保标的物的间接占有。根据该 寄存协议，受寄人( 债务人) 应行使在同样的环境情形下一个具有商人身份的人的 谨慎小心。”这样的所有权转让协议与单纯的买卖合同相区别，它属于附有解除条 件的让与协议，一旦条件满足，标的物的所有权则回复至让与人享有。虽然债权人 取得的是标的物的所有权而不是担保物权，但当事人订立此所有权让与协议的目的 仅为担保债权得以清偿，债权人并不占有和享用该项动产，他所取得的是针对债务 人的其他债权人的优先权，即当债务人不清偿债务时，他可以通过处分该项动产而 优先得到清偿。因此从法律性质来说，这仍然属于担保物权。” ( 2 ) 债权让与担保 债权让与担保是指债务人为了向债权人提供担保，将自己对第三方的债权或其 他任何权利转让给债权人，且无需向该第三方通知权利已经让与。3 1 b g b 第3 9 8 条 ( 债权让与) 为债权让与担保提供了法律基础。债权让与制度与动产让与制度发挥 的作用相似，在实践中常常针对债务人的应收帐款设立。被设定为担保标的物的债 权并不局限于担保设定之时已经存在的债权，债权人和债务人可以约定在一类债权 上设定担保，无论该类债权是现存的或是将来发生的。这一点与英国法上的浮动担 保制度相似。其中披覆让与( m a n t e l z e s s i o n ) 和全磷让与( g l o b a l z e s s i o n ) 是债权让 与的两种主要形式。 沈达明、冯太同编t 国际资金融通的法律与实务，对外贸易教育出版社1 9 8 5 年版，第2 0 0 页。 王闯：让与担保法律制度研究 法律出版社2 0 0 0 年版。第2 0 页。 沈达明：法霉德国担保法中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 3 3 页。 沈达明、冯大同编：国际资金融通的法律与实务t 对井贸易教育出版社1 9 8 5 年版，第1 9 9 页。 陈运：“英国法浮动财产负担制度研究”，对外经济贸易大学法律硕士学位论文f x 0 0 5 9 ，第5 5 5 6 页。 披覆让与是指借款人将一定数目的将来的应收帐款让与给贷款银行，作为其贷 款的担保。贷款的金额在一定期间可以变动。在让与应收款项时，双方当事人可以 采取所谓“默示让与”的方式，即不必通知被让与的应收帐款的债务人。这样，让 与人( 借款人) 在正常营业中就可以照常收取应收帐款，就像该项应收帐款未出让 给贷款人一样。借款人有义务保持一定数额的应收帐款供作担保之用。如果贷款总 额与让与的应收帐款数额出现差额，借款人有义务让与其他应收帐款以补足这个差 额。 全面让与是指把借款人现有的和将来的应收帐款全部让与给贷款人，作为贷款 的担保。按照德国民法典的规定，如果贷款人( 受让人) 所得到的担保大幅度地超 过贷款的总额，则让与合同无效；如果应收帐款早已让与其他人，则全面让与合同 亦同样无效。此处并未说明应收帐款部分让与其他人的情况下，让与合同的效力问 题。笔者认为，合同是否有效取决于已经让与他人的那部分应收帐款的可分割性， 如果该部分应收帐款可以与其他应收帐款明确分割，则仅让与给其他人的应收帐款 部分无效，剩余应收帐款转让的效力不受影响。当然，此时的债权让与担保难以归 属全面让与的形式。 3 动产抵押 动产抵押指债务人或第三人不转移动产的占有，以该动产设定抵押权，于债务 人不履行契约时，抵押权人得占有并出卖抵押物，就卖得价金优先于其他债权而受 清偿之交易。“自法国民法典第2 1 1 9 条明确规定“不得就动产设定抵押权”起， 此后的各国民法均未将动产抵押纳入立法。这样的规定出于对动产权利公示方式的 考虑。传统民法上不动产以登记、动产以交付占有为公示方式。若在动产上设定抵 押，抵押权人不占有该动产，势必对担保关系以外的第三人产生误导，引发交易秩 序的混乱。但如前文所述，不动产抵押和动产质押面对市场经济下的融资要求已愈 来愈显示出其不适应性。各国对动产抵押的立法态度在很大程度上受物权法定主义 的影响，抑或说取决于对安全和效力的价值的取舍。对于物权法定的意义，史尚宽 先生解释道：“盖物权之效力，若允许无限制地增加种类，则有害交易安全，非依民 ”参见动产担保交易法( l 毛1 3 16 5 年0 1 月2 8 日修正) ，第1 5 条。 法或其他法律不得创设物权之种类，亦不得变更物权之内容”。”但物权法定并不等 同于物权形式的僵化。这样的效果也偏离了物权法定的初衷。只要有适当的公示方 式，就不应以物权法定为由固守原先的担保方式，拒绝革新。我国1 9 9 5 年担保法 摈弃抵押只适用于不动产的限制，规定了一般动产抵押制度，实属动产担保方式的 一大突破。但施行多年来，由于登记机关的不统一以及相关信息查询体系建立的滞 后，动产抵押的运用还存在诸多方面的问题。尽管如此，动产抵押毕竟是由原担保 物权体系拓展而成的制度，更能为学界以外之大众所理解和接受。从这个意义上讲， 在中国动产抵押比让与担保更具制度亲和力。 二、担保设立过程中的两个问题 英国的浮动担保和大陆法系之让与担保、企业担保和动产抵押均要求在设立之 时由双方当事人订立书面协议，但在适用的担保物范围和公示要求上存在差异，现 分述如下： ( 一) 将来取得的财产和财产权担保物特定化问题 土地为一切财富之母，在农业社会占有举足轻重的地位，因而不动产的担保从 古罗马开始就是经济社会所面临的问题。发展至今，不动产担保制度已趋于完善。 与不动产相比新生经济形式所产生的问题多集中在动产和新型权利上，因此非典型 性担保的关注焦点落在了后者身上。这并非意味本文将比较分析的担保制度不适用 于不动产，只是因为这些担保形式与现行的不动产抵押构成替换而非补充的关系， 其是否适用于不动产对经济的运行不会造成太大的影响。从日本让与担保的施行情 况即可窥一斑。根据加藤和金法的两则调查，让与担保的标的物以动产为中心，各 种权利为其次，而在判例中占据多数的不动产让与担保在实际利用中却属于少数。3 4 英国浮动担保以能够在担保人后取得的财产上成立为其一大特点。只要新取得 的财产属于担保协议约定的标的物范围，该财产将自担保人取得之时自动归入担保 项下，无需另行协议和实施其他特定的行为。这样规定为债务人对担保物的自主处 分权奠定了基础，也是债权债务人利益平衡的结果。企业担保即借鉴浮动担保之成 ”史尚宽；物权法论荣秦印书馆股份有限公司1 9 7 9 年版，第l l 页。 劓王闯：让与担保法律制度研究，法律出版杜2 0 0 0 年版，第1 4 5 页。 果，其标的的范围自然也囊括了将来的财产。 让与担保对于其能够适用的动产并无特殊要求，但是占有的改变只能适用于经 确定的物。也就是说，为担保而转让动产所有权时，被转让的动产应当是确定的。 这里所称之“确定”并非要求特定的动产必须已经存在，而是说当事人应当对该动 产进行适当详细的描述。例如：让与一家公司的“所有动产”的表述被认为因缺乏 “确定性”而无效；而让与一家公司置于某一特定场地中的所有“设备”或置于某 一特定仓库中或该仓库中某一特定区域内的“所有商业动产”的约定被认为是“足 够确定的”、有效的约定。”此外，如果在被让与的动产上添加特定的标记，或者 在合同附件中进行列举也可以达到“足够确定”的要求。”因此，债务人的库存也 可以成为让与担保下的担保物。如果为担保而转让的库存货物受到所有权保留的限 制，在债务人尚未取得这些货物完全所有权之前，其将该货物的所有权转让于债权 人用以担保债权的滴偿，这样的做法是否有效? 在上述场合下，债务人转让于债权 人用以担保清偿的不是十足的所有权，而是对所有权的一项期待权，1 9 5 8 年联邦最 高法院判决认为上述做法有效，理由是所有权与期待权具有同样的性质，对转让适 用相同的规则。”但判例要求在移转所有权的合同上必须清楚地载明债务人行将取 得的库存货物名称，而且对于尚未取得的货物，债务人须有将所有权移转于债权人 的意思。”对这一点的承认即表明法院认可让与担保能够适用于现在及将来取得的 财产上。日本存在专门的集合动产让与担保的概念。集合动产即具有流动性的动产 种类，例如存货。所谓集合动产的让与担保是指债务人将自己的特定仓库内的动产 ( 机械、器具、在库商品等) 全部作为让与担保的标的，从债权人那里接受融资的 方式。在集合动产让与担保场合，集合动产的流动性则保证了设定人自主处分该等 动产的权利。在这一点上更靠近英国的浮动担保制度。以集合动产设定让与担保同 样具有特定性的要求，主要有以下三个标准：种类，所在场所，量的范围。” 动产让与担保在是否适用于将来的财产上与英国的浮动担保制度具有相似之处，体 ”陈运；“英国法浮动财产负担制度研究”，对外经济贸易大学法律硕士学位论文f x 0 0 5 9 ，第5 3 页。 靳参沈达明：法国德国担保法，中国法制出版杜2 0 0 0 年版，第3 1 5 页。 ”沈达明：法国德国担保法，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第3 1 6 页。 弛沈选明、冯太同编；匿际瓷金融通的法律与实务，对外贸易教育出版社1 9 8 5 年版，第1 9 9 页。 3 9 近江幸治著，祝娅、王卫军、房兆融译，沈国明、李庶民审校；担保物权法，法律出版社2 0 0 0 年版，第 2 6 7 页。 1 2 现出动产让与担保制度在融资方面发挥的功能和作用。 将来取得的债权是否可以适用于债权让与担保，在这一点上也没有禁止性规定。 但是，这里也存在确定性的要求，其中包括标的及其广度两个方面，例如应写明债 权人、债务人及给付的标的。通常使用的协议格式上列举的项目包括债务人、债权 人、债权金额、原因、到期日和管辖法院。如果让与多项债权，则应分别说明各项 债权的情况。笼统说让与某一金额的债权则会被视为不够特定。4 0 对于签订让与合 同当时就已经存在的债权，比较容易满足上述特定性的要求，但是对于将来的债权， 在订立让与合同时，有关权利所依据的法律关系和基础合同都没有发生，难以达到 该要求。因此，在让与将来取得的债权或其他权利时，只需要确定未来权利产生的 原因和让与的范围。日本的规定与此相类似。为明确起见，日本针对将来发生的债 权，还要求记录第三债务人姓名以及支付日期等信息。这是因为确定性在担保人破 产，担保权人行使别除权时具有极其重要的作用。鉴于此，笔者认为对于未来权利 的让与，虽然让与的成立以让与合同为准，但为避免分歧，当事人应做出进一步的 安排，例如要求债务人按约定的期限交付符合让与合同规定的权利清单。 台湾的动产担保交易法第4 条规定；“机器、设备、工具、原料、半制品、 成品、车辆、农林渔牧产品、牲畜及总吨位未满二十吨之动力船舶或未满五十吨之 非动力船舶，均得为动产担保交易之标的物。前项各类标的物之品名，由行政院视 事实需要及交易性质以命令定之。”该法第1 6 条列举了担保当事人应在抵押契约中 列名的事项，其