（法律史专业论文）论南非宪政改革.pdf

i 摘 要 南非宪政改革是在一种混合法的大背景下进行的。南非宪政改革的历程，经 历了三个阶段,即殖民地时期的宪政改革，种族主义时期的宪政改革以及新南非时 期的宪政改革和发展。这个发展道路是曲折而复杂的，但又是不断走向成熟和完 善的。 南非宪政改革的内容主要包括国家结构形式的变革、国家机构的变迁、公民 的基本权利的弘扬以及宪法法院的设立。国家结构形式的变革由单一制逐步过渡 到带有联邦色彩的单一制，国家政权组织形式由议会内阁制开始向议会内阁制与 总统制混和类型的发展。由于南非实行过种族隔离政策,其人权状况曾受到国际深 社会的谴责，所以公民基本权利的弘扬成为宪政改革最引人注目的部分。宪政改 革的另一重要内容就是宪法法院的设立，它主要包括宪法法院机构和人员和设立 以及权限范围的变更。 南非宪政改革的结果表现为以议会至上的威斯敏斯特模式与美国宪政模式为 基础的宪政模式的整合，本文将从分析两种宪政模式的影响入手，指出这两种宪 政模式在南非实施所面临的问题。接着对国家结构形式的整合，即单一制与联邦 制的整合、政治体系与司法体系的整合、选举体系的整合、宪法体系的整合以及 宪政的价值体系的整合作了较为详细的论述。本部分的立足点在于分析南非宪政 模式的整合内容以及整合的方式。最后对宪政模式的整合与人权保护的关系作了 较为独到的分析和论证。 对南非宪政改革评述主要是从宪政改革的混合法背景、所追求的中心价值、 所反映的政治妥协，所代表的先进民主成果四个方面归纳南非宪政改革的特征。 随后分析了南非宪政改革目前存在的问题。结语部分论证了学术创新之处。最后 指出对于南非宪政改革对我国宪政改革以及实现宪政转型的借鉴意义。 关键词：南非；宪政改革；混合法；宪政模式 ii abstract the constitutional reformation of south african has been undertaken within a mixture law system, the procedure of the south african constitution reformation includes three stages mainly. the first is the constitution reformation in colony period, the second is constitutional reformation in racialism period, and the third is constitutional reformation and development of new south africa. the content of the south african constitutional reformation includes: the reformation of the state structure form, the changing of state institution, the extension of basic civil rights and the establishment of constitutional court is also the one of the keys of constitutional reformation. the result of south african constitutional reformation is the conformity between the westminster mode and american constitutional mode; this theme began to analysis the influence of the both modes to the south african constitutional reformation, and then tried to find the reason of the producing such influence, including pointing out the problems of the constitutional reformation. in studying the conformity of these tow constitutional modes, this part focused on the conformity of sole system and federal systems, political system and judicial system, election system, constitution system and constitutional mode value. this part emphasized the showing the content and the method of the conformity of these tow constitutional modes in south africa. finally, the relations between the conformity of constitutional mode and the protection of human rights has been analyzes in a different way, and then concluded the authors own point. the comment of south african constitutional reformation includes the characters of the constitutional reformation and its problems. these characters including the background of constitutional reformation, the centre value pursuit, political comprises and advanced democratic fruit of constitutional reformation. besides this the author pointed out the problems of the south african constitutional reformation. at the end of the conclusion, the author demonstrated the academic innovation of this theme in order to consul the academics. the value of borrowing south african constitutional reformation for our constitutional reformation and the constitutional revolution were declared also. keywords: south african；south african constitutional reformation；mixture law； constitutional mode 4 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第一章 绪论 谈到南非宪政改革的研究背景首先要涉及的是非洲法的国外和国内研究状 况，因为它属于非洲法研究的范畴。对非洲法的研究，目前国外主要集中在对非 洲各国法律发展的最新动态、立法和判例以及各国法律教育状况、非洲习惯法等 方面。而国内尚缺乏对非洲法专门和系统性的研究，目前主要还处在对非洲法的 介绍性的阶段，非洲法研究未形成一个独立的学科。关于对南非宪法或宪政的研 究，国外的专著主要着重于对南非宪法和政治理论的分析和阐述。国内的学者主 要侧重于对南非政治制度的研究，其中涉及到南非宪法和宪政研究。 南非宪政改革的研究价值主要在于为我国宪政改革提供借鉴，本文主要是从 一种混合法的视角对南非宪政改革进行研究的。 南非宪政改革的历程是其独特的政治历史发展的体现，因为南非的宪政改革 与世界上其他国家相比，有着与众不同的特色。笔者认为，其特性主要表现为四 个方面：其一，宪政改革背景的特殊性。南非宪政改革是在混合法的背景下发展 的；其二，宪政改革历程的曲折性和渐进性；其三，宪政改革内容的多样性。 （本 文从国家结构形式、国家机构、公民基本权利的弘扬以及宪法法院的设立四个方 面来论述） ；其四，宪政改革结果的独特性，即南非宪政改革是通过对两种宪政模 式（威斯敏斯特模式和美国宪政模式）整合而完成的。研究南非宪政的价值和目 的主要在于为我国宪政改革提供有价值的借鉴。 1.1 研究背景 非洲是人类文明的发祥地，非洲悠久的历史，造就了非洲法的源远流长。非 洲法历经了漫长的曲折发展过程，荟萃了世界几大法系的精华，呈现出复杂的多 样性，具有极大的研究价值。南非作为非洲大国，其法律具有混合法的特征，由 于历史的原因，南非宪法的发展始终贯穿着各种政治力量的妥协与斗争。南非宪 政改革所涉的不仅仅是法律因素，更多的是政治因素，在独特法律与政治双重因 素的影响下，南非宪政改革具有世界上独一无二的特殊和复杂性，对南非宪政的 研究具有重要而特殊的价值和意义。 1.1.1 国外研究现状 目前国外对非洲法研究主要集中在对非洲各国法律发展的最新动态、立法和 判例以及各国法律教育状况、非洲习惯法等方面。二十世纪六十年代是一个非洲 法蓬勃发展时期，学者们加剧了对非洲法的兴趣，更多地展开了非洲法的研究工 作，出现了欣欣向荣的景象。美国学者、欧洲大陆的学者、苏联学者、甚至后来 的日本学者都进入了这个领域。他们开设了非洲法的课程，出版了非洲法的著作， 2 进行了非洲法的课题研究。同时也举行了大量的会议和研讨会讨论非洲法问题。 非洲政府也逐渐重视非洲法的发展，他们成立了法律改革委员会和平等委员会， 进行了种族立法，改革了土地法、继承法、婚姻和离婚法以及法院组织法。 “非洲 法重述”研究项目在伦敦进行，该项目对非洲习惯法的系统化作出了成绩。进入 二十世纪九十年代以来，非洲法的研究进入了一个低潮阶段，但一些学者仍然对 非洲法的研究充满信心。 关于对南非宪法或宪政的研究，国外的专著主要着重于南非宪法和政治理论 的分析和阐述，例如由 murray faure 与 jan-erik lane 主编的南非：一个新的政 治里程碑 （south africa: designing new political institutions）, 就是主要以南非的 临时和正式宪法为主线，对宪法法院、选举制度、对外关系、宪法发展以及威斯 敏斯特模式等的研究。bergen 大学比较政治系的 sirl gloppen 教授所著的南非： 为宪法而战 （south african: the battle over the constitution）则是一部南非宪法 理论的著作。该书主要从南非民主进程的所面临的障碍入手，详细系统阐述了南 非宪法和宪政主义的理论，是一部学理性很强的南非宪法理论著作。 此外， 还有一些学者针对南非宪政的某些具体方面做了特殊的研究。 例如 natal 大学社会与法律研究中心的主任 michael robertson 教授潜心研究南非的人权理 论，并主持编写了南非人权与劳动法年鉴 （south african: human rights and labour law yearbook） 。natal 大学的 tanya worker 以及 durban 法律资源中心的 sue clarke 研究员就对“黑人家园”的人权问题做了深入的研究。 1.1.2 国内研究现状 我国对非洲法研究起步较晚，直到目前，对非洲法的了解和研究不如对欧美 法那样深刻和广泛，甚至存在对非洲法的误解。目前还缺乏对非洲法专门和系统 性的研究。20 世纪 80 年代，中国学者开始研究非洲法。此间最有影响的成果是上 海社会科学院编译的各国宪政制度和民商法要览(非洲分册)(法律出版社，1986 年)。随之出现了一些关于非洲法方面的论文。这一时期非洲法研究有两个特点： 大部分是介绍性的内容，且主要是关于非洲宪法、婚姻法、土地法、投资法以及 人权问题的研究；二是非洲法研究未形成一个独立的学科。 由湘潭大学洪永红、夏新华教授主编的非洲法导论是国内关于非洲法第 一部专著，也是一部具有重要影响的非洲法专著，在我国非洲法研究领域具有里 程碑的意义。 其后由法律出版社出版的 非洲法律发达史（笔者参与该书的撰写） ， 该书从非洲法的起源及演变等方面进行了相当全面地介绍，并且附有非洲大事记， 也是一部全面系统介绍和阐述非洲法的著作。近年来，对非洲法律文化的研究也 逐渐受到关注，这方面的研究成果主要是湘潭大学夏新华教授的博士论文非洲 关于十九世纪 50 年代中后期至 90 年代中后期的发展概况,可参考发表于非洲法杂志 （英文版）1996 年第 1 期的由安东尼阿洛特所撰写的 非洲法杂志的过去与现在（19571996） 。 3 法律文化研究 。湘潭大学的洪永红教授对南非的法律制度有一定的研究，曾发表 一系列有关南非法律制度方面的论文。目前关于南非的国际私法方面的研究也开 始逐步走向深入。 目前国内尚未对南非宪法和宪政进行专门和系统性的研究，有的学者主要是 侧重于对南非政治制度的研究，其中涉及到南非宪法和宪政研究。例如北京大学 的夏吉生教授就主要是从事南非政治制度理论和实际研究的，由他主编的当代 各国政治体制(南非)就是以南非的临时宪法和正式宪法为主要依据，对南非的政 治制度进行全面的探讨。其中包括议会制度、选举制度、国家结构形式、政党制 度、公务员制度和司法制度。有的学者则是对南非某一阶段的宪法改革进行分析 和阐述的，例如陈才林于 1985 年在西亚非洲发表的一部维护种族主义的宪 法：兼评南非当局的“宪法改革” ，就是对种族时期的宪法改革进行研究的。目 前国内尚未对南非宪政改革进行全面系统的研究。 1.2 研究价值 我国目前对宪政的研究也还处于探索阶段，需要大力借鉴其他国家，特别是 第三世界国家宪政改革的经验和教训。对宪政理论的研究不应仅仅局限于对英美 宪政的研究，英美固然有成熟的宪政基础和理论，但其国情与我国有着较大的差 异。南非作为非洲的一个重要国家，其宪政改革也在不断地进行和完善之中。由 于其特殊的政治和法律背景，宪政改革也呈现出独特的个性，对于我国进行社会 主义宪政建设有着较大的借鉴意义。 其次，我们在思考宪政改革问题时还存在这样的误区，那就是十分重视宪法 制度的改革，宪法内容的修正。例如，国内很多学者集中精力研究宪法条文，过 分强调宪法条文的修改，往往忽视了纯粹的宪法条文的修改并不必然引起政治环 境、政治理念、政治文化的改革。要实现宪政的根本转型，走进社会主义新的民 主社会，就必须重视立宪的环境、宪法实施的具体环境以及实现宪政转型所必须 进行的宪政改革。南非由具有殖民地和种族主义色彩的国家，过渡到一个新型的 宪政主义国家，其间经历了一番漫长而艰难的过程。其中有很多经验和教训值得 我们学习和借鉴。我们不但要研究南非的宪法条文，更要着重研究南非如何在这 样一个政治和法律极其复杂的立宪环境中，如何进行的宪政改革，如何对宪政模 式实现整合，从而实现宪政转型。 最后，南非的宪政是不同于我国目前众多学者所关注的英美宪政的，它荟萃 了英美宪政的精华，宪政改革结合了具体的国情和历史文化环境。所以，对南非 宪政改革的研究，对于拓宽我国法学研究者的视野和思路是有帮助的。 4 1.3 研究方法：一种混合法的视角 南非作为一个非洲大国，由于其特殊的社会发展历程，在本国现行的法律体 系中，非洲固有的原始习惯法与近代西方法不同的法律类型（包括罗马荷兰法 与英国普通法）并存至今。虽然英国法十分巧妙而成功地被移入南非，但英国当 局却从来不愿采用直接强迫的方式强行推行英国普通法，更从未公开声称要废除 罗马荷兰法。英国法对南非罗马荷兰法影响的结果，正如有的学者所言： “经 过在南非的长期存在，原来的罗马荷兰法两层蛋糕已经加进了第三层 英国法。 ” 在宪法行政法、商法和程序法领域，普通法仍占据主导的地位；在法院结构、 法官地位、先例制度和法律职业者的活动方面，也类似于英国法传统。而在家庭 继承和物权法方面，普通法的影响则很小，罗马法的思想方法明显地支配着这个 领域。总之，英国普通法与罗马荷兰法相互作用，共同形成一种典型的混合法 南非法。 由此南非的宪政改革也因为其独特的法律文化背景而具有本身的特性。在南 非宪政改革的历程中，体现了南非现行法中的混合性特征 ，南非宪政改革正是在 这种混和法的大背景下孕育产生的。 对于混合法在南非的发展历程的介绍旨在从一个宏观的视角对南非宪政改革 的研究。这是一个独特的视角，这种研究方法将贯穿本文的始终，虽然没有在文 中一一说明这种混合法对南非宪政改革的影响，但整个研究思路都是围绕着混合 法的大背景进行的。例如在对南非宪政模式整合的分析，正是立足于对南非混合 法这一特殊的背景，对威斯敏斯特模式和美国宪政模式的对立与整合作了深入细 致的阐释和论证。 关于南非混合法的形成与发展详见夏新华. 冲突与调适： 南非混合法形成的历史考察 ， 载 河北法学 , 2002:20(3): 112. 另参见洪永红、夏新华.非洲法导论m.湖南：湖南人民出版社,2000 年版。 5 第二章 南非宪政改革的历程 南非是非洲也是世界上一个引人注目的国家，不仅仅因为它是非洲经济巨 人, 更在于南非具有独特的历史背景。南非曾经因长期实行种族隔离制度和发生 种族冲突而闻名于世。20 世纪 90 年代开始，南非逐步走上了和平谈判的道路。南 非人民依靠自己的力量，经过艰苦卓绝的努力，遵循和解与妥协的精神，终于废 除了南非种族隔离制度。 在 1910 年南非联邦建立前的殖民地时期，殖民地德兰士瓦、奥兰治自由邦、 开普和纳塔尔已经制定了各自的宪法。这个时期的宪法带有浓厚的殖民地色彩， 反映了种族隔离的不平等主义，也缺乏对人权的全面保护。自南非联邦建立以后 至 1994 年种族隔离时期结束，南非实施过三部种族主义宪法，即 1909 年南非 法 、1961 南非共和国宪法和 1983 年南非宪法。这些宪法都没有体现当时先进的 宪政文化，亦未形成具有先进性意义的宪政改革。 新南非的诞生以来，先后制定和实施了两部具有先进性的宪法，即 1993 年临 时宪法和 1996 年正式宪法，这两部宪法都是种族平等的民主宪法，标志着南非开 始真正进入独特的宪政改革阶段。 由此，南非的宪政改革大致经历了三个时期：一、殖民地色彩的宪政改革 ( 1910 年南非联邦成立以前) ；二、种族主义的宪政改革 （1909 年南非法 通过至 1993 年临时宪法颁布） ；三、新南非时期宪政的改革和发展。 2.1 殖民地时期的宪政改革 南非的历史是一部不同寻常的历史，因为它经历了一个多种族社会形成和发 展的过程，在这个过程中，充满了种族压迫和反对种族主义的斗争。追溯历史， 南非最早的土著居民是桑人、科伊人（有色人种）以及后来南迁至此的班图人（黑 人） 。17 世纪后，荷兰人、英国人相继入侵南非，并不断将殖民地向内地推进。由 此，南非由一个单一种族的非洲人社会开始演变成一个多种族的社会。 在西方殖 民势力入侵的同时，也带来了西方文明，其中就包括西方的宪政文明。然而，不 论是荷兰人还是英国人都将西方模式的宪法硬生生地强加给南非，并在这些所谓 的充满现代文明的宪法上打上了浓重的种族主义色彩，这个时期南非的宪政改革， 是一个在西方模式框架下进行的宪政改革。 17 世纪中叶以前，南非还是一片蛮荒之地，1652 年荷兰人杨范里贝克奉荷 南非是非洲大陆经济最发达的国家，国民生产总值在 1200 亿美元以上，约占非洲的 30。 关于南非的历史，目前国内的权威著作主要是何芳川、宁骚主编的非洲通史m(古代卷)，艾周昌、 郑家馨主编的非洲通史m（近代卷）以及陆庭恩、彭坤元主编非洲通史m（现代卷） ，以上均 是华东师范大学出版社,1995 年版。 6 兰东印度公司之命，率三船来到好望角，建立了开普殖民地。 1 经过一个世纪的 征杀和掠夺，南非西半部的土著人社会基本被消灭。荷属开普殖民地形成了一个 多种族的社会。1795 年 9 月，英国占领开普，开始了对南非的殖民统治。 随着殖民者政治上的侵略，西方法也开始影响南非。首当其冲的是西方的议 会制度。在南非联邦成立之前的殖民地时期，各个殖民地的宪法的制度和所体现 的宪政改革形式也不尽相同。奥兰治自由邦是模仿美国“三权分立” 型的总统制， 开普省最早实行英国式的“责任内阁制” 。19 世纪 80 年代，英国和布尔人共和 国的利益发生冲突，爆发了英布战争。这场以布尔人投降、英国人胜利而告终的 战争对南非宪政产生了重大的影响，使得南非各殖民地的宪政模式开始逐步一致， 宪政改革开始走向同一化。但这种趋于一致和同一的宪政改革毕竟还是一种在西 方的宪政模式下进行的，带有浓厚的殖民地色彩。下面以奥兰治自由邦和德兰瓦 士的宪法为例，介绍这个时期宪政改革的特性。 仿照美国宪法制定的 1854 年的奥兰治自由邦宪法，是一部维护“迁徙者”利 益的具有种族主义的法律。 这部宪法中某些条款甚至是直接逐字照搬后翻译成 荷兰语的。这部宪法所建立的宪政模式是一个奇特的模式，反映出一种奇特的宪 政改革。那就是既建立了单一制国家和一院制立法机构，又规定立法机构不是最 高权力机关；既接受了美国宪法中奉行的司法审查制度，又在实践中对这个问题 保持沉默。具有讽刺意味的是，这种司法审查权力只行使过一次，但法院的判决 是支持那部 1890 年制定的禁止亚洲人移民到奥兰治自由邦的法律，并不认为该部 法律违反了法律面前人人平等的原则。2 此外，该宪法规定选举权只授予 “公 民” ， 同时又规定白皮肤是取得公民权的一项条件。 德兰瓦士的宪法可谓一部独一无二的宪法 （ground wet）3，因为这部宪 法公然地宣扬了种族主义，如“人民的愿望是不允许有色人与白种族居民平等， 不论是在教会还是在国家都是如此。 ” 就这样，从法律上剥夺了黑人的公民权和 选举权。这种公然违背平等的宪法原则在人类宪政文明发展史上是罕见的，而在 当时的德兰瓦士，这种歧视原则被写进了宪法，不得不令人惊讶。 从以上两部宪法中可以看出，在殖民地时期，南非的宪法缺乏了一种最基本 的宪政理念：公平和平等。同时在宪政模式的规划中，反映出决策者的一种思维 的不确定，即对立法机构最高权威的不确定性和司法审查的名存实亡。在这样的 宪政改革中，南非没有形成独立的宪政价值观和理论，完全从属于殖民当局为其 制定和强加的宪法制度和理念。 关于这部宪法的具体分析， 可以参阅 l . m. thompson , “ constitutionalism in the south african republic ” , butterworth s south african law review , 1954 : 49 . 笔者曾于 2004 年 7 月 11 日至 14 日在北京国家图书馆 外文期刊阅览室阅读此文。 7 2.2 种族主义时期的宪政改革 所谓种族主义的宪政改革，是指从 1909 年南非法通过至 1993 年临时宪 法颁布这一段时期的宪政改革。在这一时期，国家结构形式、选举制度以及公民 权利等方面均带有浓厚的种族主义色彩。1910 年南非联邦（1961 年改称南非共和 国）成立以来，一直处于少数白人种族主义者统治之下。该政权为维持其统治和 对非洲人的掠夺剥削，推行种族歧视和种族压迫政策。特别是 1948 年种族主义政 党国民党执政后，以“种族隔离”为纲领，制定和颁布一系列法令，将种族压迫 法律化和制度化，建立了完整的种族隔离制度。南非白人种族主义统治遭到南非 人民的强烈反对和国际社会的广泛谴责。许多国家对南非进行制裁，支持南非人 民的斗争。 2.2.1 1909 年的宪政改革 南非成为单一的政治实体后，于 1909 年制定了第一部从形式上具有独立性的 宪法。该宪法规定了议会的地位至高无上，议会由两院组成，下院享有不受任何 法律限制的立法权。政府（内阁）由议会的多数党组成，对议会负责。 这部宪法确立的基本原则有： （1）规定只有白人才有选举权； （2）确立单一 制国家结构形式； （3）采取英国式的“议会至上”政体，实行责任内阁制； （4） 规定英语和荷兰语（1925 年后改为阿非利加语即荷裔白人的南非语）为官方语言。 4 从这些原则中，可以看出，这部宪法留有旧殖民地时期宪法的痕迹，仍然带有 殖民主义的色彩。这些宪法原则为对南非以后的“种族隔离”的政治制度提供了 法律依据。随后，南非制定和实施了种类繁多的种族主义法律和其他践踏人权的 法律。由此，南非逐步形成了一个涉及政治权利、居住地区、行动和居留、职业 以及婚姻、教育等各方面的完整、严密的种族主义制度。可以说，1909 年的南 非法是对种族主义的有力支持。 2.2.2 1961 年的宪政改革 1961 年南非宪法是南非组成为一个单一的政治实体后的第二部宪法。这部宪 法承袭了南非法所确定的基本原则和制度，在内容和形式上同南非法没 有多大差异，而且在总结了 50 多年种族主义统治的经验之后，这部宪法在一些方 面更加适应了白人统治者的需要。自 1931 年英国颁布威斯敏斯特法令之后，南非 在形式上仍然是英联邦下面的一个自治领，但它实际上已经具备了完全独立的地 位。1961 年南非共和国宪法是在南非改为共和国的背景下产生的。距 1960 年南非 发生的因屠杀黑人而震惊世界的沙佩维尔惨案不过一年多，在 1961 年南非又因遭 受英联邦成员国谴责其种族主义政策而退出英联邦。在这样的历史条件下制定的 南非共和国宪法，实质上不过是南非法的翻版。这种历史背景下制定的宪法， 反映了荷裔白人要求进一步加强对国家的控制和推行种族主义的要求。 8 2.2.3 1983 年的宪政改革 1983 年南非制定的宪法是南非自 1910 年组成为一个单一的政治实体以来的 第三部宪法，该宪法是白人政府打着“改革”的旗号制定出来的。60 年代后期， 由于经济发展对国内市场和劳动力及技术力量的需求同种族歧视政策的矛盾越来 越尖锐，南非当局提出同非洲国家及其他国家发展经济的“外向政策” ，这一政策 的提出引起执政的南非国民党的分裂，进入 70 年代后，主张改革种族主义政策的 国民党“开明派”博塔政府上台，着手制定新宪法。1983 年南非新宪法颁布，这 部宪法的最大特色是在继续剥夺广大黑人政治权利的前提下，设立由白人议院、 有色人议院和亚洲人议院组成的“三院制”议会，同时在选举总统的选举团内阁 和总统委员会中也有有色人和亚洲人参加，通过这些规定来标榜有色人、亚洲人 同白人“分享权力” 。实质上白人在政权中仍占压倒多数，仍然独揽大权。同 时新宪法大大提高了总统的地位和职权，使总统集过去的总统和总理的职权于一 身。 纵观种族主义的宪政改革，其背离了宪法的中心价值：保护人权。这是一种 漠视、肆意践踏人权的行为，这在具有现代文明的社会中是极其少有的，也是国 际社会所不能容忍的。 2.3 新南非时期的宪政改革与发展 制定非种族主义的宪法是南非和平民主进程的核心问题，1993 年临时宪法是 新南非诞生后实施的第一部宪法。它是 90 年代开始的南非制宪谈判的产物，也是 和平协商与政治较量的产物，反映了南非大多数人民的愿望和一定的政治力量对 比关系。既规定了铲除种族主义、建立新南非的根本原则和要求，又带有照顾各 方利益的妥协性。同时，它还宣告了种族隔离时期的终结和种族平等时代的到来。 确立种族平等原则和保障各族人民的基本权利，是这部宪法最重要的内容和基本 特征。此外，各方在制宪谈判中达成的 34 条“制宪原则” ,被列入临时宪法附录 四作为制宪的依据。 临时宪法这一向民主过渡的纲领性文件取代了种族主义的旧宪法，并就如何 实施民主大选、国民议会的组成和民族团结政府的产生等做出了原则规定，因而 为南非大选的顺利进行和新南非的诞生起了重要的保证作用。 南非新的制宪进程极为复杂和艰难。制宪议会从国家性质、国体结构、中央 和各级政府关系、基本权利法案、司法系统和政府机构职能 6 个方面重新制定国 家根本大法。在这些原则问题上，南非各党派主张各异，制宪过程中产生了一番 激烈的争论。此外，还存在以下问题和争论，如中央、省及各基层政权的关系和 “权力分享” ，英文中称为“power-shareing” , 有学者认为“权力分享”是宪政的稳定性策略,请参见 siri gloppen，south africa: the battle over the constitution，law, social change and development series. ashgate dartmouth，p.92112. 9 权限如何界定，是否保留参议院，如要保留，其成员的产生是基于党派还是选区； 参议员的权限和职能如何界定；在权利法案中是否允许个人自愿结社，如果 允许是否会为少数白人借机组成助长种族主义的小团体提供便利；国民议会和参 院机构组成是否过于庞大；如果在正式宪法与临时宪法间产生矛盾，特别是如果 正式宪法否定了“权力分享”的原则，应通过何种机制才能使执政至 1999 年的民 族团结政府避免发生“宪法危机”。 2.3.1 1993 年临时宪法中的制宪原则 “制宪原则”中第一条就坚定地宣布了南非是一个主权国家，南非公民共同致 力于在男女之间及所有种族的人民当中实现平等的政府和民主体制的建立。 这 反映了南非宪法开始脱离了殖民主义和种族主义，走上一条符合现代宪法文明的 道路。第二，在人权保护方面，该临时宪法也做了明确的规定。 “人人应享有全部 普遍认可的基本权利、自由和公民自由权，它们应由宪法中无可非议的条款做出 规定和加以保护，应在经过特别是对宪法第三章的基本权利适当考虑之后方可起 草。 ” 这样的规定是人权保障最根本的依据。第三，在种族平等方面，临时宪法 明确宣告了与过去的种族主义的决裂。 “宪法禁止种族、性别和其他各种形式的歧 视，促进种族、性别的平等和国家的统一。 ”这是临时宪法中最具历史意义的一条， 它是南非历史上的一个里程碑，由此，南非正式结束了种族隔离、种族歧视的时 代。在南非宪政史上，成为南非宪政改革开始正式脱离野蛮落后的种族主义的束 缚，从而开始了现代先进宪政改革的滥觞。第四，确立了宪法的最高地位，是宪 政改革中尊重宪法价值的体现，为南非今后走向宪法法制化国家奠定了基础。第 五，宪法规定保证司法机关的独立地位，赋予了司法机关保护、加强宪法及其所 保护的一切基本权利的权力。这与上文提到的奥兰治自由邦时期宪法规定了司法 审查问题上保持沉默的态度形成了显明的对比,也是南非宪法中引人关注的地方。 5 第六，保持与保护民族的多样性，保护少数民族的利益。临时宪法的这种规定 和宪法法院的裁决一起，成为了少数民族权利和利益保障的最重要的依据。第七， 该宪法对国家的选举制度体现了种族平等的原则。有史以来，南非第一次实行一 人一票的选举原则。宪法从根本上保障了选举的公开与平等。这是对实行种族隔 离时期的白人特权的选举原则的否定，是南非选举制度走向制度化和法律化的标 志。 2.3.2 1996 年的宪政改革 1996 年 5 月 8 日，南非制宪议会以 421 票赞成，2 票反对，10 票弃权的压倒 多数通过了南非共和国宪法法案 。新宪法共分 14 章，在第一章基本条款 根据 1993 年南非共和国宪法。 同上。 10 中即向世人郑重宣告：南非是一个主权、民主国家，它是建立在下列价值基础之 上的，即：人的尊严、平等的取得以及人权与自由的进步；非种族主义和非性别 歧视；宪法至上和法治；成人普选权、全国共同选民册、定期选举和多党制民主 政府，以确保责任性、回应性和公开性。此外，宪法还明确规定：宪法是国家根 本大法，具有至高无上的法律地位；宪法法院是解释宪法的最高司法机构；实行 行政、立法和司法三权分立；立法机构由国民议会和省级全国委员会组成；所有 南非公民，不分种族、性别、宗教信仰和社会地位，法律面前一律平等。包括英 语、南非荷兰语、祖鲁语和克索萨语在内的 11 种语言为南非官方语言，享有同等 的法律地位。在权利法案中，还详细规定了 20 多项公民基本权利，包括法律面前 人人平等权、生活权、个人尊严权、人身自由和安全权、隐私权、思想、信仰和 宗教自由权、言论自由权、集会、示威和请愿权、结社权、行动自由权、居住权、 参加政治和经济活动权、劳动、组织工会和罢工权、财产权、教育权、语言和文 化权、环境保护权以及关于儿童的权利等等。此外，为保障公民的宪法权益，将 成立公民权利保护、人权、性别平等、选举、语言教育和审计等独立的专门委员 会以监督宪法的实施。 1996 年 12 月 10 日，南非总统曼德拉在沙佩维尔正式签署了新宪法。新宪法 的签署标志着南非政治过渡的完成，为平等和民主政治体制的确立和今后的民族 国家建设奠定了法律基石。诚如曼德拉总统在签署新宪法后所说的那样，新宪法 所包含的公正平等和民主自由原则是广大南非人民， 尤其是占人口总数 3/4 的黑人 群众 300 多年来反抗殖民压迫、争取民主自由解放斗争目标的最高体现。因此， 新宪法的诞生被广泛誉为新南非的“出生证书”，标志着“一个新国家的诞生”。它无 疑将对新南非今后的民主进程和社会发展产生巨大的促进作用。 1996 年正式宪法主要特色是： （一）确立统一的南非、种族平等和三权分立等 基本原则； （二）通过“权利法案” ，详尽、广泛和具体地规定了人们享有的各项 基本权利，并建立各种机构予以保障行使； （三）取消“权利分享”原则，实行“多 数统治” ； （四）设立“全国各省代表委员会” （national council of provinces）以取 代参议院； （五）在中央领导下，仍然给予省和地方广泛的权力直至各省有权制定 省宪法。 （六）实行“合作治理” （co-operative governance）,即中央、省和地方 三级政府之间保持合作关系，互相协调，在法律的框架和机制内解决分歧。正式 宪法于 1997 年 2 月 4 日生效，从此，南非新的宪政格局在制度层面上基本形成， 并在南非国家的政治实践中趋于稳定。宪政改革的成功为南非政治经济的发展创 造了非常有利的国内国际环境，在国内由于黑人和其他有色人种取得了同白人一 样的平等地位，周边黑非洲国家的关系得到改善，西方国家也纷纷解除了对南非 的经济制裁，与南非建立外交关系的国家数量急剧上升，南非由此获得了发展经 11 济（特别是国际经济贸易）的巨大空间。 6 南非新宪法的制定与实施标志着南 非宪政改革进入了一个崭新的阶段，也预示着宪政转型的成功。 2.3.3 正式宪法实施后的宪政发展 正式宪法（final constitution）的实施是南非政治过渡进程中的一个重要里程 碑，为种族平等的新型国家结构形式奠定了法律基础。1996 年正式宪法的实施， 标志着南非已经结束了过渡时期。过渡期后，如何实现宪政改革，成了倍受关注 的焦点。南非最高法院大法官皮欧斯 兰噶(plus langa)认为，过渡与转换是不一 样的，转换是一个无限的概念，而过渡是一个有目标限制的特定概念。无论从哪 个角度来说，宪政都是从非民主、专制体制向新型的政治体制过渡的最佳选择。 宪政毋庸置疑是一项最好的政治价值选择。因此，过渡期的宪法应当立足于向宪 政体制过渡，而不是漫无目标，或者是原地循环。正式宪法实施后，南非的宪政 体制发生了以下的变化： 第一，从多党联合执政转化为一党执政，政权走向集中化。南非从 1999 年大 选后，将各政党按比例分享权力改为大选中的多数党单独执政。正式宪法中没有 规定“权力分享”的条款，从而南非由多党联合执政最终转为一党执政。多党联 合执政是和平民主过程中反映各方政治力量较量的产物，取决于一定的政治条件。 它本身就具有临时性和过渡性，一党执政，是南非在正式宪法实施后宪政改革的 必然结果。 “多数统治”是西方民主制度的一种模式，作为一种制度是西方民主化 成熟的表现。南非在 1999 年实行“多数统治”正是顺应世界民主化潮流的表现。 第二，两院制体制开始逐步完善和成熟。按照正式宪法的规定，南非的议会 实行两院制，分为国民议会和全国省级事务委员会，任期均 5 年。7 国民议会共 设 400 个议席， 200 个席位通过全国大选产生， 另 200 个席位由省级选举产生。 2002 年底至 2003 年初，非国大先后在地方、省、全国议会中实施议员转党法 ，该 法允许议员改换党籍后保留议员资格。2004 年 4 月 14 日，南非举行第三次民主选 举，产生新一届议会。非国大获超过 2/3 多数议席，掌握立法、修宪主导权。国民 议会议席分布情况为：非国大 293 席，民主联盟 47 席，因卡塔自由党 23 席，联 合民主运动 6 席, 独立民主党 5 席,非洲基督教民主党 4 席，其余席位由自由阵线 等政党占有。8 第三，扩大了公民基本权利的适用范围，即扩大到私人领域，基本权利对私 人也具有约束力。南非在 1996 年通过正式宪法之前，也就是临时宪法时期，南非 对公民基本权利的立场是持“间接效力说” ，即认为基本权利在私人之间没有直接 的效力，但无论立法机关还是行政机关都将受到宪法的约束，所有法律也须符合 宪法。但南非 1996 年通过的正式宪法明确了基本权利的效力。南非宪法第 8 条第 1994 年新南非成立后，经济开始走出低谷， 1996 年经济增长 3.1%, 是自 1993 年以来连续四年低速增长。 近几年也保持较好的增长势头。 12 2 款规定： “根据基本权利的性质以及该权利所要求的义务的性质，并且该权利可 以适用，那么该权利对自然人和法人均有约束力。 ”同时该法第 9 条第 4 款则明确 规定了国家必须通过立法以阻止和禁止不公平的歧视待遇。 13 第三章 南非宪政改革的内容 南非宪政改革的内容主要包括国家结构形式的变革、国家机构的变迁、公民 的基本权利的弘扬以及宪法法院的设立。国家结构形式的变革主要是由单一制逐 步过渡到带有联邦色彩的单一制，国家机构的改革则是由议会内阁制开始过渡到 议会内阁制与总统制混和类型。公民的基本权利的范围有所扩大，平等权、人身 和个人的权利与自由等权利在新宪法中都予以明确的规定。宪法法院的设立也是 宪政改革的重要内容之一，主要包括机构和人员的设立以及权限范围的变更。 3.1 国家结构形式的变革 国家结构形式的改革是南非宪政改革中最关键的内容，南非的国家结构形式， 在宪政改革中，主要历经了两次大的变革，首先，进一步明确了单一制的国家结 构形式，彻底改变了以往由白人掌握南非政治的局面，加强了中央集权的统一领 导。其次，在随着民主和平进程的推进，南非开始逐步形成带有联邦色彩的单一 制。 3.1.1 单一制的国家结构形式 1910 年南非联邦成立后，采取了单一制的国家结构形式，由白人掌握的中央 政府牢牢控制着地方权力。 南非法确立了单一制的国家结构形式，以便加强中 央集中统一领导，制定统一的种族主义政策，建立统一武装力量和经济力量，从 而更加有效地施行种族主义统治。随着 1948 年南非种族隔离制度的全面推行，南 非政府逐步施行“班图斯坦”后称为“黑人家园”的政策，预谋将黑人排除于“白 人南非” 之外。 1961 年和 1983 年的两部宪法， 都继续坚持单一制的国家结构形式。 在反对种族主义斗争日益高涨和激烈的过程中，一些白人为了寻找摆脱困境 的出路，开始主张修改宪法，改变过去中央政府垄断一切的集权统治，施行联邦 制，以便各个权力来源并存并互相竞争。80 年代末联邦主义受到不同倾向的白人 政党的青睐。白人右翼保守党主张建立类似的后来独联体式松散联合的联邦制国 家；民主党中的右翼主张建立类似美国、加拿大和澳大利亚式的联邦；联合党则 主张建立按种族化分的“种族联邦” ，当时执政的南非政府对于这些主张均持否定 态度。9 3.1.2 带有联邦色彩的单一制 进入 90 年代，南非开始了和平民主进程，国家结构形式问题由于关系到各方 的根本利益，成为制宪谈判中发生激烈争议的主要问题之一。尽管有一些政党退 出制宪谈判和抵制大选，南非临时宪法仍然在 1993 年 12 月 22 日正式通过。这部 14 宪法在国家结构形式及中央与地方关系上，一方面坚持了统一的南非与中央集中 领导，另一面又给予地方广泛的权利，因此被某些学者称之为“在单一制下带有 某种联邦制色彩” 。 10 1997 年生效的南非正式宪法确认了上述临时宪法的原则 规定。