（经济法学专业论文）wto争端解决程序中上诉审程序研究.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 t 0 争端解决机制中的上诉审议程序是一个全新的国际贸易争端解决程 序。上诉审议程序的设立是世界贸易组织最重大的创新，是对1 9 4 7 年关贸总 协定争端解决机制的最大发展之一，也是国际法领域的一个创新。设立上诉 审议程序可以加强争端解决程序的司法性、加强世界贸易组织争端解决机制 的法律色彩，有助于防止任何技术性因素加剧。世贸组织争端解决机制的政 治化著名学者彼得斯曼e r n s t u r i c hp e t e r s m a n 称：“世界贸易组织上诉机构 是世贸组织争端解决机制中最富有创新精神的特征”。本文意图通过对w t 0 争端解决机制上诉审议程序的理论和实证分析，展现该程序的实际运作情况， 揭示其在实践中体现出的问题，并对其改进提出可行性建议。文章指出上诉 机构因其审查权和司法解释工作而处境尴尬，不时承受越权的恶名，应当进 一步澄清上诉机构的审查权限，对法律问题与事实问题的区分标准予以明确， 给予上诉机构发回重审权。明确上诉机构的司法解释权限，如有可能还应调 整w t 0 规则过于严格的修改和解释程序，使其保持足够的灵活性以适应发展 的需要。此外笔者还对上诉审议程序存在的其他一些有待澄清的程序性问题， 如审限过短、对上诉审议程序的提起没有限制机制以及欠缺透明度等作了简 要分析，并提出了合理的改进建议。在本文的结尾，文章总结了本文所探讨 的上诉审议程序中存在的问题，列举了各项可行的改革措施，鼓励包括中国 在内的发展中国家，充分利用评审延迟的时机，分析上诉审议程序中业已存 在的问题，并确立共同立场，同时，简要结合我国实际提出了运用上诉审议 程序解决有关贸易争端的建议。 关键词：世界贸易组织；上诉机构；上诉程序 哈尔滨工程大学硕士学位论文 t h a tt h em e c h a n i s mt h ew t o d i s p u t ei sr e s o l v e dh i t st h et a r g e tl o d g i n ga l l a p p e a lc o n s i d e r i n gp r o c e d u r ei s ab r a n d - n e wi n t e r n a t i o n a lt r a d ed i s p u t er e s o l v e p r o c e d u r e l o d g i n ga na p p e a lc o n s i d e r i n gt h ep r o c e d u r ee s t a b l i s h m e n ti st h em o s t s i g n i f i c a n tf o a ko fw o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n ，i st h a tt h em a x i m u mr e s o l v i n g m e c h a n i s m s d e v e l o p s o n eo f ，o n eb e i n ga l s oa ni n t e r n a t i o n a ll a wf i e l di s i n n o v a t i v et og e n e r a la g r e e m e n to nt a r i f f sa n dt r a d ei n1 9 4 7d i s p u t e s e t t i n gu p t h ej u d i c i a r yl o d g i n ga na p p e a lc o n s i d e r i n gp r o c e d u r eb e i n ga b l et or e i n f o r c ea d i s p u t er e s o l v i n gp r o c e d u r e ，r e i n f o r c i n gt h ew o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o nd i s p u t e r e s o l v i n gt h em a c h i n e m a d el a wc o l o r ，h e l p sp r e v e n ta n yt e c h n i c a l i t yf a c t o rf r o m a g g r a v a t i n g p o l “i c i z ef a m o u sm a c h i n e m a d es c h o l a rp e t e rs i m a ne r n s t u r i c h p e t e r s m a nt h ew t o d i s p u t ei sr e s o l v e df i t s ：、i n t e n t i o na n a l y s e st h em a i nb o d y o fab o o kb yr e s o l v i n gm e c h a n i s mt ow t o d i s p u t el o d g i n ga na p p e a lc o n s i d e r i n g p r o c e d u r et h e o r y a n dd e m o n s t r a t i o n ，t h er e a l i t y d i s p l a y i n g t h a t p r o c e d u r e o p e r a t e sc o n d i t i o n ，r e v e a l st h ep r o b l e mt h a tt h ep e r s o ne m b o d i e so u ti np r a c t i c e ， a n db r i n g sf o r w a r d f e a s i b i l i t ys u g g e s t i o n t ow h o s ei m p r o v e m e n t a r t i c l ei s p o i n t e do u tl o d g i n ga l la p p e a lo r g a n i z a t i o ne x a m i n e sr i g h ta n dt h ej u d i c i a r y e x p l a n a t i o nb e c a u s eo ft h ep e r s o nb u tt h eu n f a v o u r a b l es i t u a t i o ni sa w k w a r d ， o f t e nb e a rt h eb a dr e p u t a t i o ne x c e e d i n gs e l l sp o w e r ，o u 曲tt oc l a r i f yf u r t h e r l o d g i n ga na p p e a lt h eo r g a n i z a t i o ne x a m i n a t i o ne x t e n to fa u t h o r i t y ，t h es t a n d a r d m a k e sc l e a rt h a tl a wp r o b l e ma n dt h eq u e s t i o no ff a c td i f f e r e n t i a t i o n ，g i v el o d g e a n a p p e a lo r g a n i z a t i o nr e p a t r i a t ew e i g h te x a m i n e sr i g h t m a k ec l e a rt h a tt h e o r g a n i z a t i o nj u d i c i a r ye x p l a i n se x t e n to fa u t h o r i t yl o d g i n ga na p p e a l ，t h ep e r s o n k e e p si fb e i n gi nt h ec a r d sr e s p o n d i n gt oe x c e s s i v e l ys t r i c tm o d i f i c a t i o na n di n t e r p a 嘶u s t i n gw t or e g u l a t i o n ，m a k e sa p p e a l i n gh a v i n gs u m m e du pw h a tt h em a i n 哈尔滨工程大学硕士学位论文 b o d vo fab o o ki n v e s t i g a t i o na n dd i s c u s s i o ni nt h em a i nb o d yo fab o o ke n d i n g ， a a i d eh a sc o n s i d e r e dp r o c e d u r em i d d l eh a v ep r o b l e m ，h a sl i s t e dv a r i o u sf e a s i b l e r e f o r mm e a s u r e s h a se n c o u r a g e dt h ed e v e l o p i n gc o u n t r yi n c l u d i n gc h i n e s e ， f u l l y h a su t i l i z e dj u d g et r yd e l a yo p p o r t u n i t y ，a p p l yl o d g i n g a n a p p e a l c o n s i d e r i n gp r o c e d u r er e s o l v i n gs u g g e s t i o n a b o u tt r a d ed i s p u t et h a ta n a l y t i c a l l o d g ea na p p e a la l r e a d yh a v i n gp r o b l e mi nc o n s i d e r i n gp r o c e d u r e ，e s t a b l i s h c o m m o np o s i t i o n ，s i m u l t a n e o u s ，b r i e ft o g e t h e ru n i o no u rc o u n t r yr e a l i t y h a s b e e nb r o u g h tf o r w a r d k e yw o r d s ：w t o ；a p p e a lo r g a n i z a t i o n ；p r o c e d u r e f o ra p p e a l 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明的法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：魁 日期：如万年瑚2 - 日 哈尔滨工程大学硕士学位论文 1 1 选题背景 第1 章绪论 由于我国一直被排除在世界多边贸易体制之外，而中国9 0 以上的贸易 是与w t o 成员方进行的，这些国家在处理与中国的贸易关系时，往往不受g a t t 和w t o 协议的限制，而对我国实行贸易保护主义。同时，长期以来，西方国 家把我国视为非市场经济国家，对我国出口产品正常价值的确定采取一种特 殊的制度替代国方法。这种制度具有不公正性、不可预见性和随意性， 是一种极不合理的方法，造成了我国与其他被视为市场经济国家之问的严重 不平等。 我国虽然加入了w y o ，但是由于对于w t o 的规则还不够熟悉，尤其与欧 美一些发达国家相比，还不能熟练的运用w t o 的规则来解决贸易争端和磨擦， 从而对我国的企业利益造成了损害。中欧之间的纺织品贸易磨擦、欧美等国 对我国电视机等产品实行的反倾销措施等案件就是最好的例子。 新世纪伊始，加强对w t o 争端解决机制的研究，不仅对刚加入w t o 的中 国充分运用该争端解决机制解决与其他成员方之间的贸易纠纷具有迫切的实 践意义，而且，对中国国际经济法的基础研究也有着重要的理论意义。 1 2 论文的研究意义 世界贸易组织争端解决机制是保证成员方的国内法律法规与世界贸易组 织规则相一的最有利的措施和制度，它是在g a t t 近半个世纪的实践基础上， 根据贸易关系新发展而创立的一种崭新的制度。作为w t o 法律体系的核心制 度之一，它是成员方解决政府间贸易争端的强制性、排他性的合法渠道，并 且是一种基于法律规则的国际争端解决机制。 然而新生事物都是存在缺陷的，在肯定新的体制对以往做了重大改进的 同时，我们还应清醒的认识到它并不尽善尽美，其作为一种尝试、探索的产 物，仍存在一些隐患和问题，这些问题也正日益显露出来。 我国是一个发展中国家，经济实力较弱，要完全融入多边经济运行体系， 哈尔滨下稃大学硕七学位论文 还有一个适应的过程。 综观国内的相关论著，通过对此问题进行大量阅读和深入思考，笔者对 争端解决机制的发展，特别是不足作了较之以前更为综合、全面的论述，并 针对不足提出了自己的一些想法和建议，以期对我国相关法律的制定、政府 的决策、审判方式的改革以及相关研究有所裨益。由于本人的水平所限，难 免有不足之处，希望更多的人来关注这方面的问题研究，完善这方面的工作， 则我的愿望就达到了。 1 3 国内外相关文献综述 w t o 争端解决机制已经受理了二百多项争端。结案率高，解决了大量棘 手争端，同时它也是1 9 9 5 年w t o 成立以来w t o 研究热点中的热点。笔者发现 国内外学者对于w t o 争端解决机制的研究存在很大差别。这主要表现在就现 有研究来看国内对争端解决的一般过程关注过多，大量的论文和著作都是关 于程序性问题的简单分析。介绍性成分居多，侧重于为我国入世后在w t o 内 的争端解决提供对策并且多数都局限于单纯肯定争端解决机制的积极作用和 进步意义。而对争端解决中有关的实质性问题关注较少，剖析不足。事实上 w t o 争端解决机制在十年多的发展过程中的确加强了法治，进一步巩固了以 规则为取向的多边贸易体制。但同时也暴露出了一系列的缺陷和问题。这引 起了国外学者的关注和重视，他们以论文、专著和论坛的形式广泛探讨w t o 争端解决机制的不足之处，并提出了多种改革建议。 然而上诉审议( a p p e l l a t er e v i e w ) 程序作为“世贸组织争端解决机制” 中最富有创新精神的特征，是w t o 较g a t t 而言新增加的两项全新的程序之一， 是w t o 较g a t t 的最重大发展。该程序在w t o 争端解决机制中，发挥着不容忽 视的重要作用。它有助于防止和缓解自动通过专家组报告所产生的消极因素， 保证了专家组报告的合法。形成了w t o 独特的两审终审制，增强了争端解决 机构的权威性和灵活性。 同样，上诉审议程序在其发展的过程中也出现了一些问题，引起了相关 人士的广泛关注与评论( 甚至指责) 。w t o 争端解决机制如欲在解决世界贸易 争端方面发挥更完善的作用，则对作为维持该机制正确运转核心要素的上诉 审议程序进行改革在所难免，只不过有待时目而已。但国内目前对该程序做 2 哈尔滨t 稃大学硕十学位论文 专题或相关论述的文章很少，大多停留在一般介绍上。有些甚至连介绍都不 算全面。这显然与该程序的重要地位不相适应。因此，在本文中笔者将着力 对上诉审议程序及其改革问题加以论述。本文将从法律角度分析w t o 上诉审 议程序存在的问题，并结合w t o 争端解决机构已经通过的相关上诉机构报告 进行实证论证，提出自己浅薄的看法和建议，期冀起到抛砖引玉的作用，引 起大家对该程序更深层次的关注和探讨。 1 4 论文的创新之处 本文着力探讨了上诉程序的不足，作者认为上诉程序还有待于在以下方 面进行改进：首先，由于上诉审限规定与人员设置存在矛盾，故建议增加上 诉机构的人员设置，。其次，由于上诉机构欠缺发回重审权，所以应赋予上诉 机构发回重审权。第三，因为上诉审查程序的透明度不高，所以应提高上诉 审查的透明度。第四，由于表决通过方式存在缺陷，所以要完善表决通过方 式。 同时，也论诉了上诉程序对我国的影响和启示。作为w t o 的新成员，我 国应该正确认识w t o 争端解决的性质和作用，对其进行充分研究和学习。在 商务部里建立专门的解决国际贸易争端的政府机构，为应对w t o 争端做好准 备。要妥善制定良好的争端解决策略，充分运用包括协商、调解、调停、专 家组和上诉机构在内的整套争端解决机制。与专家小组、秘书处、总干事和 上诉机构成员建立良好的合作关系。力争迅速执行d s b 的建议或者裁决，慎 用报复和避免被报复。尽快有目的地培养一批既精通w t o 规则，又精通英语 的法律人才。建立畅通的多种信息渠道和监测预警机制。还要充分利用规则， 以最大限度维护我们的国家利益。 3 哈尔滨丁稃大学硕士学位论文 第2 章w t o 争端解决机制与上诉程序的法律特点 2 1 w t o 争端解决机制简介 2 1 1 争端解决机制的单一化 w t o 现行的争端解决机制是w t o 最后文件的组成部分，对缔约方都有约束 力，而g a t t 项下的争端解决机制则较分散，存在各守则或协议中争端解决程 序各自为政的现象。这种现象被著名w t o 专家杰克逊教授称为“巴尔干化” 例如，g a t t 缔约方在1 9 7 9 年于东京回合谈判中达成的“关于通知、协商解 决争议和监督谅解”仅对签署该谅解的缔约方有效。而w t o 争端解决机制将 该组织项下的各项协议的争端解决统一起来。并设立了专门的争端解决机构 d s b 。所解决的争端也较g a t t 广泛的多。不仅包括传统上的货物贸易，述包 括因知识产权和服务贸易而引起的争端。 2 1 2 争端解决机构的专门化 根据w t o 协议而成立的争端解决机构( d s b ) ，是唯一有权设立解决争端 的专家小组并通过专家小组和上诉机构报告、建议的权威机构。并负责监督 对所通过的裁定和建议的实施。如果缔约方未能实施上述建议或者裁定，可 下令中止有关缔约方作出的减让。 争端解决机构( d s b ) 在设立专家组时，应当确保其独立性，专家组成员 为各成员国公民，但以个人身份而不是以政府代表或者任何组织的代表提供 服务。在发展中国家与发达国家成员发生争议时，如果提出申诉的一方是发 展中国家，则该专家小组中至少应该包括一名来自发展中国家成员。专家小 组职能是协助d s b 履行w t o 谅解书和各有关协议所赋予的责任，就其所受理 事项作出客观的评价，包括对各有关协议的适用范围的一致性作出客观评价， 并应经常同争议各方进行磋商，给他们以足够的机会达成双方满意的解决办 法，提出其他有助于d s b 制订各项建议或者作出各有关协议规定的裁决的调 查材料。 4 哈尔滨丁= 稃大学硕十学位论文 2 1 3 设立上诉程序与上诉机构 这一程序是原来g a t t 争端解决机制所没有的。关于争端解决规则与程 序的谅解( d s u ) 中明确规定，任何一方均有上诉权，但上诉的范围仅限于 专家小组报告所涉及的问题和法律解释。上诉机构可以维持、修改或者撤销 原来专家小组的法律结论。 依照d s u 和争端解决机制上诉机构上诉案件审理工作程序 ( w t a b w p 3 ，以下简称上诉工作程序) 规定，上诉机构由7 人组成，每 人任职4 年，依一定的顺序轮换，但成员可以连任一次。上诉机构成员须在 世界贸易组织中具有广泛的代表性，必须是在法律和国际贸易领域中公认的 权威。对世界贸易组织各协议的有关规定具有专业知识，并且不隶属于任何 国家的政府。在任职期间，上诉机构的成员不得接受与其承担的义务和责任 不符的任何雇佣，或者从事任何这样的专业活动；在履行职责期间，成员不 得接受或者谋求国际组织、政府组织或者非政府组织或私人的指示。并且成 员在任何时候都应随时听令，为此应让秘书处随时了解其动向。 上诉机构设主席一人，由成员选举产生，其中，第一任主席任期2 年。 以后各任主席任期1 年。为保证主席轮流担任，任何成员都不得连任主席。 主席负责上诉机构的全部事务，其职责特别包括监督上诉机构内部的运转情 况和成员同意其承担的任何其他工作。在主席职位因成员疾病、死亡、辞职 或者任期到期等永久情况而空缺时，上诉机构成员们就选举新的主席。当主 席临时缺席或者临时不能任职，上诉机构应授权另一成员担任临时主席，被 授权者应承担主席的全部权力、义务和职责，直到主席能够恢复承担其职责。 w t o 设置上诉程序在国际法领域是一个创新，因为在此之前，无论是国 际法院、还是其他的争端解决机构，都没有上诉制度。上诉制度只是国内法 的一项制度，目的有两个：一是为了纠正下一级法院在事实或法律问题上的 错误，二是为了使统一的法律规则得以创制和维持。各个不同的初审法院在 审理案件中，对于同一法律问题可能作出不同的解释，如果没有上诉法院， 就可能会出现同一法律在不同的初审法官手里有不同的内容，从而引起法律 适用的混乱。w t o 中设置上诉制度，同样可以起到这两方面的作用。 5 哈尔滨t 稃大学硕士学位论文 2 1 4 反向协商一致原则 按照1 9 4 7 年g a t t 关于争端处理的程序，专家组报告如果没有全体一致 的同意就不能通过。这就是说，只要有一国反对，包括有关当事国，专家小 组的报告就不能通过。实际上，这种情况是非常多的，自己的利益有可能受 损害的当事方往往利用此条来阻挠专家组报告的通过。而w t o 争端解决机制 采用了“反向协商一致”的通过方式。即，在通过专家小组的报告和有关报 复措施的决定时，只要不是全体一致反对，该提案就算通过。由此大大提高 了处理争端的速度。 2 2 上诉程序的特点 2 2 1 时限性 通常，上诉程序不能超过6 0 天，从争端一方正式通知上诉决定到上诉机 构作出报告的时间，任何时候不得超过9 0 天。除非争端当事方另外同意，从 争端解决机构决定设立专家小组到争端解决机构审议通过专家小组或者上诉 机构报告的时间，作为一般规则，如专家小组报告未被上诉，则不得超过9 个月；如果被上诉，则不得超过1 2 个月。对时限的严格规定，有利于争端的 及时解决，避免久拖不决的现象。也可以使上诉庭成员加强紧迫感，提高工 作效率。 2 2 2 终局性和权威性 上诉机构的审查报告经做出并经d s b 通过，即具有终局的效力，其权威 性不容挑战。而事实上，上诉机构生效的判决报告自1 9 9 5 年起已经有4 0 多 个瑚，通常都能够得到认真的履行，这与w t o 成员国对协议的遵守以及上诉 机构的成员的权威性，上诉程序进行的科学性是有很大关系的。 2 2 3 保密洼 国内的民事审判制度一般是公开审判，无论是一审还是二审均以公开为 6 哈尔滨t 稃大学硕士学付论文 一般情况，以不公开为例外。但d s b 上诉审理却对保密性要求很高。在审理 过程中，上诉机构应该在争端各方不在场的情况下，依照所得的材料和陈述 起草报告。“”即使上诉机构审理小组的三位成员发生分歧，也不应该将不同 意见公布。同时，不象国际法院的判决和某些国内法院的判决书，上诉机构 成员在报告中发表的意见不得署名。为了维护案件审理的公开与公正，在上 诉机构审理案件时，争端各方不得与上诉机构单方面进行接触。向上诉机构 递交的材料也应当对争端各方保密。当然，如果争端中的一方或者多方公开 宣布其在案件中的立场是其自由。上诉庭的各成员对于任何成员递交给上诉 机构的保密材料应当作为机密对待。如果确有某一成员请求了解争端，则争 端一方可将保密材料进行非保密的摘要后提供给公众。n 1 除了上诉庭人员， 争端当事方之外，在争端中还有很多参与或者知情者，如专家组人员、有关 的专门机构，代理律师等，但是在d s u 中对这些人的保密义务未做规定。1 9 9 6 年1 2 月3 号，d s b 通过了关于争端解决规则和程序的行为规则。该规则 对有关人员的保密义务做出了如下要求： 1 、每个所涉人员得在任何时间对争端解决的讨论和程序以及争端一方秘 密的任何信息予以保密。任何所涉人员在任何时间都有不得使用在此讨论和 程序中所获得的这样的信息以取得个人优势或者为他人取得优势。 2 、在程序进行过程中，所涉人员均不得单方面地接触讨论中的事件。以 第1 款为准，任何所涉人员不得对其所参与的争端中的程序或者问题做出任 何声明，直到专家组报告或者常设上诉机构的报告已经取消限制时为止。 而上诉工作程序中也对保密性做了严格规定，具体要求也更加细致， 内容如下： ( 1 ) 上诉庭或其成员均不得在其他当事方或者第三方不在场的情况下会 见或者接触一个当事方或第三方 ( 2 ) 上诉庭任何成员不得在其他当事方或第三方不在场的情况下与一个 当事方或者第三方讨论上诉所涉及的任何问题。 ( 3 ) 未被指定担任某一上诉庭工作的其他上诉机构成员不得与任何当事 方或者第三方讨论上诉所涉及的任何问题。 对上诉庭成员及上诉机构其他成员的这些要求同时还体现着诉讼公平， 争端当事方在诉讼中权利义务平等的意义。 上诉程序的出现以及其时限性、中立性、终局性和组成人员专职化的特 7 哈尔滨丁稃大学硕十学仿论文 点和要求，表明了w t o 争端解决程序司法化的倾向。 2 3 本章小结 w t o 争端解决机制被认为是以规则为导向的w t o 体系最重要的支柱。新 的w t o 争端解决机制提高了争端解决的效率和可预见性，通过其争端解决实 践强化了v t o 各项协议所规定的权利和义务，维护了多边贸易体制的正常运 行，促进了多边贸易规则的发展和完善。 设置上诉审查程序是w t o 争端解决机制较之g a t t 争端解决机制更为进步 的一个最突出的特征。上诉审查程序的设置有利于纠正专家组程序中可能出 现的错误，有利于维护w t o 法律规则的一致性和连续性，从而使g a t t 以来的 争端解决机制发生了重大变化。1 9 9 6 年1 月1 日w t o 取代g a t t ，根据d s u 的规定常设上诉机构也于当年1 2 月正式成立。 8 哈尔滨t 稃大学硕十学位论文 第3 章对上诉程序规则的分析 3 1 上诉的主体和客体 3 1 1 提起上诉的主体 在w t o 争端解决机制中，有权提起上诉的只能是争端方，第三方没有此 项权利，但第三方在争端中有参与权、知情权和诉讼权： 1 专家组审案进程中，要十分重视争端当事方的利益，以及争端所涉及 涵盖协议中的其他成员方的利益。 2 在专家组审理案件中有重大利益关系，并已经将此利害关系通知d s b 的成员方( 在d s u 中被称为“第三方”) 应有机会使专家组听取其意见，并向 专家组提出书面意见，这类书面意见应分发给争端当事方，反映在专家组报 告中。 3 第三方应该收到争端当事方在专家组第一次会议上的书面意见。 4 第三方若认为已成为专家组诉讼主题的措施抵销或者损害了它依任何 有关协议享有的利益，该成员方可按本协议求助于正常的争端程序，这项争 端应尽可能由原专家组审理。 从上述规定中我们可以看出；第三方如果以争议的措施“抵销或者损害” 其利益为由，依照正常争端解决程序参与诉讼，则此时其第三方的身份已经 变化为争端一方。因此，即使该问题仍由原专家组处理，该方也有上诉权。 3 1 2 上诉客体范围 上诉机构审理的问题仅限于专家组报告中的法律问题和专家组对法律的 解释“”，对事实问题，上诉机构不予审查。此规定目的是为了保证争端解决 机构审理案件的效率。这样，不仅将事实问题明确排除在外，而且也把案件 本来可以涉及但专家组报告中没有涉及的法律问题排除在外。同时强调了案 件的重点，专家组所作的法律解释。 但是在实践中，如何划分事实问题和法律问题并非总是很容易。如在反 9 哈尔滨丁稃大学硕十学位论文 倾销中，不仅要对事实予以确认，也要对事实进行评价以决定是否构成倾销 或者损害，这种评价是属于事实问题还是法律问题就不好划分。目前，w t o 体制囊括贸易、知识产权、服务贸易，出现法律问题与事实问题难以区分的 几率也大大增加。因此d s u 规定上诉机构只能进行法律审目前受到比较多的 质疑。 3 2 上诉程序的工作程序 3 2 1 一般规定 为了上诉程序活动的公平有序，如果发生了上诉工作程序没有涉及 的程序问题，上诉庭可以为该上诉案采取适当的程序，但该程序不得违反 d s u ，涉及的其他协议和上诉工作规则的规定。如果采取了这样的程序，上诉 庭应立即通知上诉案件当事方和第三方，以及上诉机构的其他成员。在特殊 情况下，如果严格按照上诉工作程序规定的时间将造成明显的不公平， 争端方、当事方、第三方可以请求上诉庭修改c i ：诉工作程序规定的提交 文件的时间限制，或者工作程序中规定的听证日期。如果上诉庭同意这一请 求，对时间的任何修改都应通知修改后工作程序的争端各方。 在上诉期限计算上，期限开始的那一天不包括在期限内，而期限结束的 那一天包括在期限内。 3 2 2 上诉所用的文件 上诉工作程序规定，任何文件必须在规定的期限内提交给秘书处， 只有这样该文件才被视为提交。除非另有规定，争端方提交的每一份文件应 送达上诉案件中其他每一个争端方。如果当事方或者第三方发现其提交材料 中有书写错误，经上诉庭批准，可在最初提交材料后3 天内提出，经过改正 的材料应提交秘书处，并送达其他当事方。 3 2 3 上诉程序 自根据d s u 第1 6 条4 款规定向d s b 递交上诉通知，并同时向秘书处提交 l o 哈尔滨t 稃大学硕十学位论文 上诉通知时开始。上诉通知应包括：( 1 ) 上诉所针对的专家组报告的标题； ( 2 ) 提出上诉的争端方的名称；( 3 ) 争端方的送达地址、电话和传真及上诉 性质的简要陈述，包括专家组报告上涉及的法律问题和专家组对法律解释的 错误。 需要注意的是，上诉通知不同于上诉方提交的材料，它只起一个通知的 作用，为上诉方提交上诉材料作准备。上诉方应当在提交上诉通知后1 0 天内 向秘书处提交书面材料，并向争端其他各方和第三方送达材料的副本。书面 材料包括：上诉的具体意见，指出专家组报告中涉及的法律问题和专家组对 法律解释的错误，以及支持上诉方观点的法律理由：上诉所依据的涉及协议 和其他法律文件；谋求的决定或者裁定的性质。上诉书面材料应当由上诉方 签署并标明日期。 就被上诉方而言，任何争端方如果愿意对上诉方提交的材料作出反应， 可以在提交上诉通知后2 5 天内向秘书处提交书面材料，并向上诉方、争端其 他各方和第三方送达材料副本。被上诉方提交的材料包括：不同意上诉方材 料所说的专家组报告中涉及的法律问题和专家组对法律解释的错误的具体意 见，以及支持被上诉方观点的法律理由；同意或者反对上诉方各个观点；所 依据的相关协议和其他法律文件。被上诉方的书面材料也应当由其签署并注 明日期。 上诉工作程序中提到了交叉上诉，核心是在提交上诉通知后1 5 天内， 除原来的上诉方之外的任何争端方可以加入上诉，或者就所指出的专家组报 告中涉及的法律问题和法律解释的其他错误提出上诉。而上诉方、任何被上 诉方或者其他争端方如果愿意对前项材料作出反应，可以在提交上诉通知后 2 5 天内提交书面材料。这被称为是交叉上诉。有些学者认为，交叉上诉的优 点和缺点都是十分明显的，优点在于，双方对不同的法律问题提出意见，有 助于上诉机构全面地审查专家组报告中可能存在的错误并予以纠正。而缺点 则是大增加了上诉机构的工作量。笔者认为交叉上诉可以使上诉庭在案件审 理中兼昕则明，实际上可以提高上诉机构的工作效率。至于增加了上诉机构 的劳动量，则可以通过给上诉机构成员多配备助手的方式来解决。 就第三方而言，在提交上诉通知后2 5 天内，任何第三方可以提交书面材 料，表明其作为第三当事方参与上诉的意图，当然，其书面材料应包括支持 其要求的法律观点。 哈尔滨_ 丁程大学硕十学位论文 在上诉方提交了上诉通知后，w t o 总干事应将专家组程序的完整记录移 交给上诉机构，以便于上诉机构迅速开展工作。 d s u 第1 7 条5 款，作为通则，上诉程序不得超过6 0 天，自争端当事方 正式通知决定上诉之日起，到上诉机关公布其报告之日止。上诉机关在制定 时间表时，要考虑到d s u 第4 条9 款的规定( 若清况紧急，包括事关易腐食 品，争端各当事方、专家组与上诉机关要尽可能加快诉讼进程) 。如果上诉机 关认为6 0 天内无法得出报告，其应对建议的书面理由、并连同估计提交报告 的日期通知d s b 。无论如何，上诉审理不得超过9 0 天的最长限制。在上诉开 始之后，具体案件的工作日程是由上诉庭根据工作程序的要求酌情决定的。 工作日程应当规定提交文件的具体日期、上诉庭工作的时间表，如果可能的 话，还应规定口头听证的日期。并由秘书处将工作日程送达上诉方、争端方 和任何第三方。 3 2 4 口头听证( o r a ih e a ri r i g ) 口头听证程序是上诉程序的重要组成部分，由上诉庭主持。一般来说， 口头听证在提交上诉通知3 0 天后举行。秘书处应当根据工作日程中允许的日 期或者更早的日期，将该日期通知争端方和第三方。提交上诉材料的任何第 三方可以出席口头听证，提出口头辩论或者陈述。为了防止口头听证时间过 长，在必要的情况下，主持上诉庭的成员可以限定口头辩论和陈述的时间。 具体操作一般是这样：各方对上诉庭3 名成员作3 0 分钟的口头审理，并不能 重复书面材料中的内容。如果一方超时，另一方也有权获得同样的陈述时间。 而第三方则只有1 5 分钟的口头陈述时间。上诉庭成员在接到争端各方提交的 书面报告后，将会准备对书面报告提出问题，在口头陈述中，争端各方在口 头听证中不能看这些问题，只能听，并被要求迅速回答。因此上诉方对自己 书面材料中的内容应当非常熟悉，否则在口头昕证中将处于被动。这有点类 似于法庭口头辩论。 需要注意的是，除了在口头听证时要求争端各方及时回答问题外，在上 诉程序的任何时候包括在口头听证时，上诉庭可以向争端当事方、第三方口 头或者书面提出问题，要求提供附加备忘录( a d d i t i o n a lm e m o r a n d a ) ，并规 定书面答复和附加备忘录的提交期限。后者包含的问题，一般是比较复杂的， 哈尔滨工稃大学硕七学位论文 口头回答可能不容易讲清楚。要求书面回答的问题、答复或者附加备忘录也 应当提供给上诉案件中其他当事方和第三方，使其有机会答复。这种方式应 该算是一种书面辩论。 3 2 5 当事方未出庭和撤回上诉 如果争端当事方没有在规定的期限内提交材料，或没有能够出席口头昕 证会，经听取当事各方陈述的观点后，上诉庭应当在它认为合适的情况下签 发判令，包括驳回上诉。这一规定是比较严厉的，有可能剥夺争端方上诉权 的继续行使。有的学者认为仅仅因为程序上的一次失误就剥夺争端方的实体 权利，规定很不合理“”，笔者则认为尽管其规定比较严格，但不是武断地直 接驳回上诉，而是在听取了各方观点之后，才作出缺席判决或者驳回上诉， 体现了上诉庭的认真和负责，并能够保证争端解决的时效性。应该说上诉庭 的这一做法是无可厚非的。我们在国内做法也是如此，如果一方在法定时间 内没有特殊原因不提出上诉，则意味着对上诉的放弃。如果已经提出上诉而 未出庭，上诉法院也可以缺席判决，包括做出驳回上诉的裁定。 当然，在上诉的任何时候，上诉人可以通知上诉机构撤回其上诉，上诉 机构应随后通知d s b 。这意味着上诉程序的终止。如果d s b 秘书处得到通知， 根据o s u 第3 条6 款规定，上诉争议问题已经达成双方同意的解决办法，其 将通知上诉机构，也意味着上诉程序终止。 3 2 6 补贴与反补贴协议 由被禁止的补贴发生的争端，进而产生的上诉则比较特殊。上诉工作程 序里的“一般规定”适用该类型上诉，但是，被禁止的补贴案件上诉程序 的工作日则不同。补贴与反补贴协议第4 条9 款规定：如果专家组报告被上 诉，则上诉机构应该在争端正式通知其上诉意向之日起3 0 天内作出决定。如 果上诉机构不能在3 0 天内提供报告，则应该将迟延的原因和它将提交报告的 估计期限以书面形式通知d s b 。该程序决不能超过6 0 天。上诉机构报告应该 由d s b 通过，并由争端各方无条件接受，除非d s b 在将报告散发各成员后2 0 天内经协商一致决定不通过上诉机构报告( 如果此期间未安排d s b 会议，则 应该为此举行一次d s b 会议) 。被禁止的补贴案上诉和一般上诉的工作日具体 哈尔滨 ：稃大学硕士学位论文 比较见表3 1 ： 表3 1 上诉时间表 被禁止的补贴案上诉 一般上诉( 天) ( 天) 上诉通知 oo 上诉方提交材料 1 0 5 其他上诉方提交材料 1 5 7 被上诉方提交材料 2 51 2 第三当事方提交材料 2 51 2 口头听证 3 01 5 分发上诉机构报告 6 0 - 9 03 0 - 6 0 d s b 开会通过报告 9 0 - 1 2 05 0 - 8 0 3 2 7 上诉庭( d i v i s i o n ) 的构建 根据d s u 第1 7 条第l 款，应组成由三名成员构成的上诉庭审理、决定上 诉案件。组成上诉庭的三名成员应当轮流担任，同时要考虑随机挑选、不可 预见和所有成员不论其国籍都有机会的原则。除特别情况外，被选中组成上 诉庭的成员应当承担该上诉庭的工作。每个上诉庭应当有一名主持上诉庭的 成员，由上诉庭成员选举产生。该成员的职责包括：协调整个上诉程序的全 部活动；主持与上诉有关的所有口头听证和会议；协调上诉机构报告的起草 工作。在主持上诉庭的成员无法担任其职责时，上诉庭的其他成员应当选举 一名成员担任主持上诉庭的成员。与某个上诉案件有关的决定必须仅由被指 定处理该上诉案的上诉庭作出。其他的决定应当由上诉机构全体成员集体作 出。上诉机构和上诉庭将尽一切努力作出一致决定。如果无法作出一致决定， 正在处理的问题应当由表决的多数决定。 1 4 哈尔滨1 = 稃大学硕十学付论文 上诉机构在对专家组报告中的法律问题和专家组的法律解释进行解释 时，须遵循维也纳条约法公约关于条约解释的规定，并且较专家组更为 严格地将用语含义限制在词语本身之上。对约文的解释须依其用语按上下文， 参照条约的目的及宗旨所具有的通常意义，以善意解释之。 3 3 上诉报告的执行 d s u 在第2 1 条3 款有较为具体的规定：上诉机构的报告通过后3 0 天内， 争端成员方应将其执行报告的计划正式通知d s b 。如果由于情况特殊，不能 按规定执行，则有关成员可以在一个合理的期限内达到执行的目的。合理期 限是指：( 1 ) 由该成员拟定的措施，但该期限要经过d s b 的批准，或( 2 ) ： 由争端当事方在通过建议与裁决后4 5 天内相互协议的期限；( 3 ) 在不存在上 诉期限情况下，在通过建议与裁决后9 0 天内，由有约束力的仲裁决定期限。 n 5 】 而d s u 第2 2 条则具体规定了遇有建议或者裁决在合理期限内没有执行的 事件。有关成员可以得到授权进行补偿、或者中止减让或其他义务。可见这 一程序是执行程序中进一步强化的措施，也是比较严厉的措施，为了能在如 实执行和不至于滥用执行措施之间达到平衡，d s u 对此作了比较严格的规定。 被授权中止义务的成员应严格遵守下列规定： ( 1 ) 首先寻求中止与争端相同的部门减让或其他义务。 ( 2 ) 不能实施第一项，可寻求中止相同协定中其他部分的减让。 ( 3 ) 如不能实施上述第二项，或实施后效果不好，可寻求中止其他协议 下的减让义务，以上( 2 ) ，( 3 ) 两项被称为交叉报复措施。 需要注意的是，如果某项协议禁止这种中止，则d s b 应该严格遵守，不 得作类似的授权。因为在w t o 谈判中，这种禁止应该说是得到全体成员方同 意的，d s b 无权力去改变它们。在w t o 协议中，这些禁止性规定的协议及有 关规定主要有：农产品协定第1 3 条第1 款c 项和第2 款c 项；服务贸易 总协定第2 2 条和第3 3 条；与贸易有关的知识产权协定第6 4 条； ( g a t t l 9 9 4 ) 第2 3 条第1 款b 项和c 项：保障措施协议的有关条款。 哈尔滨 ：程大学硕士学 市论文 3 4 上诉报告的法律效力和先例作用 3 4 1 上诉报告的法律效力 有一种观点认为，w t o 属于一个各成员方的联合体，靠的是自愿遵守， w t o 规则全然没有传统意义上的约束力。一个成员方的法律或者行政措施如 果为争端解决报告所反对，被要求修改为与其所负义务相符。将有三种选择： ( 1 ) 修改法律或者措施至与所负义务相符，遵守报告；( 2 ) 可以保持违反的 法律和措施，提供利益补偿恢复被违法措施损害的减让平衡；( 3 ) 既不修改 法律或者措施，也不提供补偿，而接受其他当事方在争端解决机构下的中止 减让或者其他义务。当事国并非必须遵守对其不利的争端解决报告，可以选 择遵守报告，补偿或者接受对方对其出口的报复。尽管w t o 建立了众多规则 且为各方普遍遵守。但是其基本结构允许偏离这些规则并且不得损害任何成 员方的主权。“”这种观点否认争端解决报告包括上诉庭报告的效力及其施加 的国际义务，偏离了d s u 中关于补偿和中止减让或其他义务的临时性特征， 对争端解决机制的规则和权威化是一种挑战。 本人认为，d s u 作为涉及争端解决的专门协定，尽管没有如联合国宪 章那样明确规定争端当事方应当遵守和执行争端解决报告，但是，d s u 建 立了一个明确的执行争端解决报告的程序，这个程序包括对执行各项建议或 者裁决的监督，赔偿和中止减让等。不执行报告的建议或者裁决将受到报复 措施的制裁。不过这些制裁仍然只是建议和裁决被执行前的临时措施，而不 能代替执行本身。这也就意味执行争端解决报告是一种国际义务。在这一点 上各国的主权是受到一定限制的，并且执行的彻底性不得