（民商法学专业论文）董事对第三人的独立责任.pdf

董事对第三人的独立责任 摘要 本文通过对“董事对第三人的独立责任”这- n 度的探讨，从法理学 的角度论证了这一制度的理论基础，并就完善我国的董事责任制度作出了 尝试。文章通过比较研究，对国内外关于“董事对第三人的独立责任”的 立法及实践方面进行了分析。我们认为，在社会主义市场经济体制曰益完 善的条件下，公司的运作机制已相应健全，然而，“董事对第三人的独立 责任”这一制度在立法上几乎无从觅迹。当出现因董事不法行为而造成的 股东或债权人等第三人权益损害的情形时，由于缺乏法律支持导致第三人 权益无法得到有效保障。因此，及早建立“董事对第三人的独立责任”制 度，可以在股东会中心主义向董事会中心主义转变后，更好地约束董事对 第三人应负的义务，使得董事直接在一些影响第三人重大利益的问题上不 得因故意或重大过失而损害第三人的利益；可以要求董事合理谨慎而且合 法地处理公司事务，进而制约大股东对公司权力的滥用，同时在董事滥用 公司权力损害第三人利益时为他们提供更多的救济途径；可以更加完善董 事的制度设计，并且通过使被隐没在公司人格中的董事的独立性相对地彰 显出来，使得董事受到来自股东与债权人的监督，从而更加有效地保护第 三人的权益。 关键词：董事，第三人，法人，独立责任 d i r e c t o ri n d e n p e n d e n g t r e s p o n s i b i l i t yt ot h e t h i r dp e r s o n a b s t r a c t i nt h i sa r t i c l ea u t h o rp a s s e st h ed i s c u s s i o no ft h i ss y s t e mo f “d i r e c t o r i n d e p e n d e n tr e s p o n s i b i l i t yt ot h et h i r dp e r s o n c o r r e c t l y , h a v ep r o v e dt h e t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h i ss y s t e mi nt e r m so f j u r i s p r u d e n c e ，a n dh a sm a d ea t r yo np e r f e c t i n gt h er e s p o n s i b i l i t ys y s t e mo ft h ed i r e c t o ro fo u rc o u n t r y t h e a r t i c l eh a sb e e na n a l y s e da b o u tt h ed o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o n a b o u t “d i r e c t o ri n d e p e n d e n tr e s p o n s i b i l i t yt ot h et h i r dp e r s o n ”a n dr e s p e c to f p r a c t i s i n gt h r o u g hr e l a t i v e l ys t u d y i n g a u t h o rt h i n k ，u n d e r t h e p e r f e c t c o n d i t i o nd a yb yd a yo ft h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m ys y s t e m ，o p e r a t i o no f c o m p a n y m e c h a n i s m a l r e a d yc o r r e s p o n d i n g a n ds o u n d ，b u t d i r e c t o r i n d e p e n d e n tr e s p o n s i b i l i t yi nt h i r dp e r s o n ”s y s t e mt h i sh a v en ow a yo fm a r k o fl o o k i n gf o rn e a r l yo nn o tl e g i s l a t i n g w h i l ea c t i n ga ss i t u a t i o nt h a tt h i r d p e r s o n sr i g h t sa n di n t e r e s t s ，s u c ha ss h a r e h o l d e ro rc r e d i t o ri n c u r r e db e c a u s e o fd i r e c t o r sm a l f e a s a n c e ，e t c d a m a g e ，l a c kl a wi si tc a u s et h i r dp e r s o nt ob e r i g h t sa n di n t e r e s t su n a b l et or e c e i v et h ee f f e c t i v eg u a r a n t e et os u p p o r t s os e t u p “d i r e c t o ri n d e p e n d e n tr e s p o n s i b i l i t y i nt h i r d p e r s o n s y s t e m i sc a l li n s h a r e h o l d e r s m e e t i n ga f t e ri nt h ec e n t e rd o c t r i n et r a n s f o f i t ii n t od o c t r i n eo f t h e c e n t r eo fb o a r do fd i r e c t o r se a r l y , o b l i g a t i o nt or e s t r a i nad i r e c t o rb e t t e ra n d s h o u l db ed e f e a t e db yt h et h i r dp e r s o n ，m a k et h ed i r e c t o rc a n td a m a g et h e i n t e r e s t so ft h et h i r dp e r s o nb e c a u s eo fo np u r p o s eo rc u l p a b l en e g l i g e n c eo n t h eq u e s t i o n so ft i l i r dp e r s o n sv i t a li n t e r e s t so fs o m ei n f l u e n c ed i r e c t l y , t h u s p r o t e c tt h et h i r dp e r s o n sr i g h t sa n di n t e r e s t sm o r ee f f e c t i v e l y ；c a nr e q u i r et h a t i ti sr a t i o n a lf o rt h ed i r e c t o rt od e a lw i t hc o m p a n y 7 sa t t h i r sp r u d e n t l ya n d l e g a l l y ，a n dt h e nr e s t r i c tb i gs h a r e h o l d e r sa b u s et oc o m p a n y sp o w e r ，o f f e r m o r er e l i e fw a y st ot h e mw h e nt h ed i r e c t o ra b u s e sc o m p a n y sp o w e ra n di s h a r m f u lt oi n t e r e s t so ft h i r dp e r s o na tt h es a m et i m e ；c a np e r f e c ts y s t e m d e s i g no fd i r e c t o rf u r t h e r , a n dt h r o u g hi si td i s a p p e a ri n d e p e n d e n tc h a r a c t e ro f d i r e c t o ra m o n gt h ep e r s o n a l i t yr e l a t i v ec l e a rt os h o wo u ti nc o m p a n yt om a k e ， m a k ed i r e c t o rf r o ms h a r e h o l d e ra n dc r e d i t o rt os u p e r v i s e ，i m p e ld i r e c t o rp a y a t t e n t i o nt ob e h a v i o rl e g a l l yf u r t h e r , d ot h ep r o p e ro b l i g a t i o nf u r t h e rt ot h e s h a r e h o l d e ra n dc r e d i t o r k e y w o r d s d i r e c t o r ，t h et h i r dp e r s o n ，l e g a lp e r s o n ，i n d e p e n d e n t r e s p o n s i b i l i t y 引言 董事对第三人独立责任制度是公司法制度的重要组成部分，是约束董事不法 行为、保护第三人合法权益、以及维护健康有序的市场经济秩序的重要手段。目前， 对董事对第三人独立责任制度的研究主要从经济学、构成要件、责任归责原则等学说 的角度出发，本文试图通过对该制度在国外的发展历程和立法实践的考察，通过比较 分析的方法，说明我国目前在董事对第三人制度的理论研究和司法实践中存在的差 距，并期望利用对董事对第三责任制度与相近领域所研究的控制股东的责任、及公司 法人格否认制度之间异同的比较，更加明晰地对该制度的实质性作用加以界定，从而 在对该制度的研究和利用的具体过程中有所裨益。本文在写作中参考借鉴了刘俊海、 张民安等学者的相关研究成果，感觉获益匪浅。 本文从以下几个方面研究了董事对第三人独立责任制度的有关问题。文章第一部 分是对董事对第三人独立责任制度的概述，给出了其内容、性质上的界定以及国外的 立法情况；文章第二部分对董事对第三人制度进行了法理学一l 的追溯，明确了它的理 论根源和立法依据：文章第三部分集中分析论述了董事对股东的责任，以及对债权人 的责任，为董事对第三人责任制度的完善提供了一定的理论途径。文章的最后一部分 对我国公司法中董事对第三人责任制度的完善提出了积极的希望。 一、董事对第三人的独立责任概述 ( 一) 定义与特征 董事制度在公司法当中处于中心位置，尤其在公司法由股东大会中心主义向董事 会中心主义过渡之后，董事的行为规则及其法律规治，也就更是公司法的核心所在。 学者们对此作了众多的研究和论述，对我国公司法理论建设与公司法修订作出了巨大 贡献，但是，学者们的目光主要集中在董事对公司的义务与责任上，而对董事承担的 其他义务与责任关注较少，本文意欲对有关董事对第三人的独立责任这一制度的有关 问题进行探讨，以期在完善我国董事责任制度方面作出尝试。 所谓董事对第三人的独立责任，是与董事对公司的责任相对而言的。一般认为， 董事只与公司之间存在着直接的法律关系，对公司负法律上的义务，而对其它的民事 主体则不存在直接的法律义务。但是，“公司自己无法作为，须由表现为自然人的董 事或其代表与第三人开展民事活动，并且董事执行业务管理必须渗入个人的主观意 志。”1 是否应该要求董事就其滥用权力的过失行为对第三人承担法律责任的问题也就 提上了桌面。笔者认为，董事对第三人的独立责任，是指的董事在执行公司事务时， 因其过失的滥权行为致股东与债权人等公司之外的第三人损害，而应当独立地向第三 人承担的一种个人法律责任。 其特征如下：( 1 ) 董事对第三人的责任是一种个人责任，是董事独立承担的责任。 这种责任区别于公司为其机关或者雇员的不当行为所承担的责任。在董事有过失滥权 行为致第三人损害时，法律可能同时要求公司对此承担责任，但却并不会因此而免除 董事的责任；这种独立性是基于董事的独立性意识的存在，而对其赋加的一种责任， 它强调董事在为公司行为时，由于公司为拟制的法律实体，公司的行为中不可避免地 包含董事自己的独立法律判断，虽然这种判断是为公司的利益而作出的。( 2 ) 第三人 是与公司相对而言的。它包括公司的股东与债权人及其他的第三人。股东是否包括在 第三人之列，学者当中仍有争议，但绝大多数立法例和学说认为第三者既包括债权人 也包括股东。2 笔者也以为，股东虽然与公司有着密切的关系，但是它与董事并不存 在直接的法律关系，因此也属于第三人之列，关于此点，后文将加以详述。( 3 ) 董事 因之承担责任的行为是执行公司事务的行为，而非其个人的行为。所谓执行公司事务， 是指董事依其董事身份以公司名义作出的有关公司事务的执行行为。它不一定要求限 制在董事的职务权限与公司的目的范围之内。因为维护交易安全与保护善意第三人的 需要，现代公司法往往视董事超出其职务权限与公司目的范围的行为也视为其执行公 司事务的行为。 ( 二) 董事对第三人责任的性质 关于董事对第三人责任的性质，学者之间有不同的见解，概括起来主要有三种： 一为特别法定责任说。该学说认为，董事对第三人责任不属于民法上的侵权行为责任， 而是为了保护第三人由法律特别加以规定的责任。而法律之所以作此特别规定是基于 公平的考虑。二为特殊侵权行为责任说。这种学说认为，董事给第三人的责任是基于 特别的侵权行为而产生：，因此不使用民法关于一般侵权行为的规定。三为一般侵权 行为特则说。这一学说认为，董事对第三人的责任就是一般的侵权行为责任，只不过 轻的过失就可以免责。其中，特别责任说为日本之通说。1 在我国，较多学者主张特别法定责任说。其中刘俊海先生认为，为强化董事对 第三人的责任，保护交易安全，应导入特别责任说，从而使董事既要就公司法规定的 责任向第三人承担责任，又要就虽非公司法明确规定的责任事由但构成一般民事侵权 的行为向第三人承担责任。而笔者认为，董事对第三人的责任应具有混合性质。在董 事因一般民事侵权行为而向第三人承担民事责任时，只要其是在执行公司事务中产生 的侵权的行为，就完全可以归入董事对第三人责任的范畴。这样董事对第三人的责任， 在具有特殊性的场合应由法律的明文规定爿会产生，而在具有一般性的场合亦可以通 过一般侵权行为的有关原则与规定而得到追究，从而能更好地保护第三人的利益。 ( 三) 与公司社会责任的区别 公司的社会责任的含义在不同的学者当中有不同的看法与观点，其定义也非常复 杂。但通常的观点认为“公司的社会责任是指公司作为公司各类利害关系人的信托受 托人，而积极地实施利他主义的行为，以履行公司在社会中的应有角色。董事对第 三人承担独立责任，则表明董事对第三人负有一定的义务，需要在一定程度上考虑第 三人的利益。这与公司的社会责任有一定的相似性。但笔者认为二者之间还是存在着 明显的区别。 首先，公司的社会责任更多的是一种道德上的思潮，而董事对第三人承担的法律 责任则是一项严谨的法律制度。从公司的社会责任的产生初期来看，其有关的讨论主 要集中在道德伦理的层次。其后的发展中，随着时间的更替，“公司社会责任”一词 包含了不同的含义，包括慈善捐款、保持较低物价、注重安全与生态问题、实现消费 者权益等等，直至8 0 年代才被普遍理解为公司对股东之外的利害关系人的责任。在 后来，美国学者对公司社会责任的讨论转向法律层次。但是，公司社会责任仍包含较 多的道德意义上的责任，它无法由法律强制执行，也与公司的营利性要求有着较大的 冲突。董事对第三人承担的法律责任是法律上明确规定的一项制度，它有着固定的含 义，明确的适用条件，是不会随意变化的，主要的也是法律的要求，其中确有一定的 道德价值的考虑，但这种道德价值已经上升为法律了。 其次，公司的社会责任是以利它主义为基础的积极行为作为董事的义务内容，而 董事对第三人的责任中包含的义务并没有利它的内容，而是一种不能滥用权力致人损 害的消极义务。公一j 的社会责任的利它主义，是指公司应履行其社会服务角色，为社 会公众解决某些社会问题，且并不直接从中取得经济上的利益。这种利它主义基础 上的社会责任，是积极的，要求董事在执行业务的某些时候为这些利益相关者谋福利。 而董事对第三人的法律责任赋加给董事的义务是另一种义务，它要求董事在执行公司 事务时必须考虑法律的要求，不能滥用权力或者以其它过失行为而使第三人的利益受 到损害，是一种消极的不得致害的义务。 再次，二者规治的主题侧重点不同。公司的社会责任主要侧重对公司行为的规治， 其目标直接指向公司，董事虽然因此而承担了某些义务，却是在实现公司社会责任的 目的下附随产生的要求。而董事对第三人的责任不一样，其规治的目的与公司无关， 主要地是为了更好地限制与调整董事的行为，要求董事必须在其执行公司事务的过程 中承担某些不得损及第三人的注意义务，否则将要求其承担法律上的责任。由此可见， 虽然二者最后均会导致董事对第三人的义务的产生，但其目的却是迥然不同的。 最后，二者的价值取向不同。公司的社会责任其核心在于对传统的公司营利性的 限制，它是对股东是公司的唯一所有权人的反思，其价值取向在于通过限制公司股东 对私利的追求，而促使公司更多为增进社会的福利而行为。而董事对第三人的责任则 并无上述特点，它是为了约束董事行为而生成的一项法律制度，其价值取向在于通过 限定董事对股东及债权人的责任与义务，来减少因公司的拟制性而生的种种缺陷，进 而实现保护股东及债权人利益的重要目的。 综上所述可知，公司的社会责任与董事对第三人的责任形似而神异。虽然从某种 笼统的观念来看，似乎可以把董事对第三人的责任纳入公司的社会责任当中，但从更 严格的逻辑上衡量，此二项制度应以明确区分为宜。 ( 四) 各国( 地区) 相关立法简介 大陆法系，日本商法典第2 6 6 条之三第1 项规定：“董事执行职务有恶意或重大 过失时，该董事对第三者办负连带损害赔偿的责任。董事对认股书、新股认购权证书、 公司债应募书、营业计划书或2 8 1 条之一第l 项( 会计表册及其所附详细说明书) 的 文件，关于有关重要事项进行虚伪记载、虚伪登记或虚伪公告时，亦与前项相同。”8 韩国商法典亦作出了恶意或重大过失时，董事向第三人承担责任的规定。 台湾公司法第2 3 条“公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他 人受有损害时，对他人应与公司连带负赔偿之责” 在英美公司法中。就制定法而言，董事在例外的情形下就自己的义务违反行为要 对第三人负个人责任。这包括下列情形：( 1 ) 董事在招股章程或招债章程中作错误陈 述，而使公司股份或债券认购人因此而遭受损失或损害的。( 2 ) 董事因为没有依章程规 定的规则发行股份，而使认购此种股份的人遭受了损失、损害。( 3 ) 如果公司所规定的 最低股份没有募足，没有将股份认购款还给认购人。( 4 ) 在公司解散中，基于法庭颁发 的命令，而使董事依欺诈性交易或过错性交易对公司的财产承担的法律责任。o 美国特拉华州公司法第1 7 4 条明确规定，在对非法分配股利存在故意或者严重疏 忽的情况下，董事应该对第三人承担连带责任。 在英美公司法中，除了成文法的规定，在其判例法中也开始偏离其传统的理念。 “自2 0 世纪7 0 年底以来，英美司法通过适用现代经济学家的理论，逐渐通过判例的 方式强加公司董事对公司债权人承担民事义务，借以从根本处保护公司债权人的合法 利益”。“ 综上，世界上许多国家都根据其法律传统与立法取向就董事对第三人责任问题作 出了规定，虽然程度范围与方式上存在不同，但其基本精神却是一致的。 关于我国的状态，有学者认为我国关于董事对第三人的责任问题，不论是理论还 是立法上均持否定态度。“但此种现象随着1 9 9 9 年我国新的证券法的出台，已经 得到了改变。我国证券法第6 3 条规定“发行人、承销的证券公司招股说明书、 公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告书、年度报告、中期报告、临时报告， 存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的， 发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的 董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”这一规定中董事等的责任就与我国以前 的公司机关理论相背离，确认这一特殊情况下董事等人员应对第三人承担个人责任。 ( 五) 董事对第三人独立责任制度的意义 第一，完善董事对第三人独立责任的制度，可以在股东会中心主义向董事会中心 主义转变后，更好地约束董事对第三人之一的股东应负的义务，使得董事直接在一些 影响股东重大利益的问题上不得因故意或重大过失而损害股东的利益，否则将承担责 任，从而可以保护股东的权益；第二，在大股东控制公司的情况下，由于大股东对公 司的控制多数通过董事进行，即使是股东大会权限内的事务处理，董事会也有很大的 影响力，要求董事必须合理谨慎而且合法地处理公司事务，并保障其他股东及债权人 的利益，可以有效制约大股东对公司权力的滥用，这也是公司法律人格中赋予股东尤 其控制股东有限责任的合理性的一项重要前提，缺此制约而使公司人格为大股东滥用 时，将产生公司法律人格否认的结果，而与公司法律人格否认机制不同的是董事对第 三人的责任，可以事先限制这类情况的发生，从法律上构筑起隔离公司财产与大股东 财产的屏障，可以更为有效地保护第三人的利益，同时在控制股东滥用公司权力损害 第三人利益时为他们提供更多的救济途径，对于没有建立起公司法人格否认制度与对 第三人利益的保障还不够的国情来说，这一制度显得格外有意义；第三，可以更加完 善董事的制度设计，并且通过使被隐没在公司人格中的董事的独立性相对地彰显出 来，使得董事受到来自股东与债权人的监督，从而促使董事们更加注意合法地行为， 更加对股东与债权人尽到适当的注意及忠实等义务。 二、董事对第三人独立责任的理论基础 ( 一) 关于法人本质学说的反思 法人本质学说对法人制度的构建具有法哲学上的指导意义。“有关法人实质的理 论绝非毫无意义的玄学。只有反映社会真实的正确的法人实质理论才能给法人制度的 立法以正确的导向。”公司是法人的典型，其相关制度也应以法人本质学说作为导 向。关于法人本质学说，就大陆法系而言，主要有三种： 1 法人拟制说 法人拟制说深受罗马法思想的影响，认为“法人为人工的单纯拟制之主体，即仅 因法律上之目的而被承认的人格”“，它强调法律上的权利义务主体只限于自然人， 其它的法律主体都为法律所拟制。“在法律的眼光里，法人固然是人，呵是与自然 人毕竟有一些差别”，由于法人不具有意思属性，因此其参与法律活动，必须由根据 组织任命的一个或数个自然人来代表，它的思想其实应该是控制公司的人的思想。这 些观点建立在个人人格至上的基础上，是极端个人主义思想在法人理论上的产物。 因为与近代民法的个人主义相吻合，在1 9 世纪成为流行的观点。但是这一理论随着 现代民法的发展而逐渐显现出其较大的缺陷。对此，日本学者评论到，法人拟制说“主 张法人不过是拟制自然人而被承认有人格者的法律理论”，“只有在法律特别承认的 场合法人才成立，所以特许原则或许可原则构成其理论的基础”，这样，还必然导致 对法人本身活动的否定，将法人的活动“归结为作为代理人理事的行为”，使“法人 的活动限制在狭小范围”，甚至“否定了法人的不法行为能力”。”尤其在法人的行为 和能力方面的缺陷使其理论陷入了矛盾。 后来的学者发展了这一学说，凯尔森明确强调自然人与法人都不过是法学上的构 造，认为自然人也是一种“法人”，它与法人的区别在于，自然人是m a n ，而法人是非 人类的人( n o n m a n ) 。在面临团体的实在性的挑战中，凯尔森并未能成功地否定社 会生活中团体的真实存在。但这并不影响法人的拟制理论的成立，“即使诚如哲学家 和社会学家揭示的那样，团体现象是真实的不可避免的社会现象，这也不能回避法人 概念的法律拟制性质。因为整个法律世界都是构造而来的，而不是由现实反映而成 的。”凯尔森强调了社团的权利义务是由“社团机关的行为所创造的”，但在关于法 人与自然人的关系上，他认为法人机关的行为仍需由代表法人机关的个人来行使，“当 有人说到法人的行为和不行为时，一定是有关人的行为和不行为”，“从而也得出了法 人与人毕竟是相区别的结论。在有关法人的不法行为能力问题上，凯尔森认为，“对 法人的归责是一个法律上的构造，而不是自然现实的描述。所以没有必要徒然企图论 证法人是一个真正的人而不是一法律虚构”“从而解决了萨维尼的拟制说当中受到批 判的法人不法行为能力方面的缺陷。 总体而苦，法人拟制说始终坚持这样两项内容：其一是团体是不同于个人的，它 无思想无法辨别控制自己的行为，虽然出于某种社会价值的考虑应该使团体具有法律 上之人格，但这并不意味着个人与团体的同化。从而表露出这一理论中个人主义思想 的一面。其二是法人概念的创造与法人制度的构建，离不开法律的作用，强烈地依赖 于立法者之态度，体现出其特别重视法技术的特征。“现代民法确立法人这个概念， 确立的民事主体二元制，承认了在法人范围内个性的一定程度的隐没，在民法范围内 导致了法人与个人的对立关系。因此，法人现象，在法学匕，始终与个人主义思想发 生冲突一。法人拟制说一方面积极地主张法律技术在法人制度的巨大作用，应在法律 上承认与完善法人制度，另一方面却又坚持着一定程度上与法人制度相冲突的个人主 义理论，强调个人的个性，体现出法人拟制说中间的内部张力。 法人拟制学说对英美产生了巨大的影响，其公司理论基本上是以拟制说为基础 的。在大陆法系的立法中，也有一些国家，如德国、日本采纳了拟制蜕。“ 2 法人否认说 这一学说包括三种不同理论观点。其一，无主财产说，又称目的财产说，认为法 人之本质不过是为一定目的而存在的无主财产。其二，受益者主体说，此说认为权利 之主体应为利益的归属者，从而推断出享有法人财产利益的多数个人才是法人实质上 的主体，而法人不过是形式上的权利的归属者。其i ，管理主体说，这种学说人为法 人财产之管理者才是法人的本体，它混淆了法人组织与其负责人的界限。 法人否认说比较客观的从不同的方面对法人现象进行了考察，但它们否认法人的 存在是错误的，无助于对公司法人制度的建立与发展。有学者认为，撇开对法人的否 认这一观点，受益者主体说看到了隐藏在法人背后的真正受益人，对法人的内部关系 作出了真实的反映，它也有其合理的内核。j 1 笔者赞同此种观点。 3 法人实在说 法人实在说认为，法人本身就是实在的独立实体，对此不应加以否认，也不应将 其看作是法律拟制的结果。“法人概念和法人制度也有相类似的实质理由，法人不是 杜撰的，它以社会现实的有独立价值的实体为依托，法律规定法人，是因为社会现实 存在具有独立功能的共同体或团体，这些团体必然使法人概念得以形成”。“在就实 体的性质的不同认识上，实在说有两种不同的主张： 其一是有机体说。该说认为人为社会之有机体，有其团体的意思。该说从社会的 角度论证了法人作为一种团体人的真实存在，认为法人内部的成员之问受社团内部法 律的约束而组成共同的意思，从而来矫正个人主义的法律思想。但这种学说把公司法 人视为象自然人一样的“活”的有机体，认为其在法律上应有真实而完全的人格，显 得有些牵强。 其二为组织体说。该说为法国米休、撒莱等人提出，认为，法人是一种区别于成员 个体意志和利益的组织体，它不是社会的有机体，而是法律上的组织体。“承认一个 团体为合法，这就是承认它所谋取的利益是有资格被保护的；这也间接承认它的法律 人格，但为此就需要有两种条件一种是与个人利益不同的利益，另一种是有资格说 明一种集体意志的组织，而这种组织则可以代表和捍卫这种利益”。这一理论偏重 于从法律的角度论证法人之真实存在，”认为法人之所以被授予人格是因为从法律上 来看有其实在的基础。法人组织体说现在已被大多数学者接受，成为现今之通说。4 对法人本质采组织体说为我国大部分学者所主张，我国民法通则的立法也采此 说。此说是否真的是毫无瑕疵呢? 笔者虽然大致赞同组织体说，但也认为这是一个值 得反思的问题。而反思的主要方向，就是从它与拟制说的比较中得出。首先，作为一 种实在说，它强调法人乃是一种法律上的实体，这与拟制说法人是经法律拟制而成有 什么实质的差别吗? 很明显，“法律上的实体”这一说法明显包容了法律与立法技术 的内容，它意指某个团体从法律上来看符合法律对“实体”的界定。所不同的是，在 组织体说强调了这样一个事实，法律并不能随意地拟制某个团体为法人，必须以其符 合某种法律的特别标准一这种法律上的特别标准使它从法律的观念来看就是一个“实 体”。在组织体说看来，这样的一个法律上的标准是实在的，而且并不能由立法者予 以随意改变。这一观点是组织体说强于拟制说的地方。但纯粹从法哲学与方法论的角 度上来考虑，组织体说是否有导致立法者的消极态度的可能，从而使其在制定法人制 度时较少的关注法律价值的需要，而被动地满足于找到某个既定的标准呢? 这是第一 个问题。其次，作为实在说，它与拟制说相比，比较不注重个人与团体的区别，有着 某种对团体实在性的自我满足的倾向，似乎只要找到了那个既定的“实在”标准就万 事大吉了。但是团体的特殊性却始终是一个不容忽视的问题，无论如何它与个人是不 一样的。法人的“人格化的特性，使特定个人例如社员、雇员、集团管理人以及其他 关系人，在集团权利和集团责任的深处，面临着个性危机。”这种个性危机，对反 对个人主义的实在说理论而言，很容易成为一个盲点。而一直坚持着个人主义的拟制 说则似乎更能提起人们对此类问题的注意。毕竟，在法人制度的领域绝对的消除个人 主义与个人的个性是不足取的。 总体来说，组织体说是一项比较正确的学说，但它的出发点与立场使其必然带有 一定的局限性，尤其对有关法人机关对第三人承担责任的问题上，可能出现盲点与误 区。从而对它的适当反思也就成为董事对第三人独立责任的最基础的理论源头。 ( 二) 代表说与代理说的分野及两罚制的确立 对于法人机关与法人的关系，学说上产生了重大的分歧，即代理说与代表说。代 理说认为法人机关欺上瞒下是法人的代理人，依其按照章程或法人之特别授权而行使 其代理权，其对外之行为依代理上的理论而归于法人承担。代表说，亦称公司机关理 论，认为法人机关是法人的代表人，法人机关的执行职务行为与法人之直接行为无异。 代表说是大陆法系的通说。代理说则是英美法系的通说，大陆法系亦有部分学者赞成 代理说。“从理论基础而言，代理说基于法人拟制说的立场，代表说则基于法人实在 说的立场。1 代理说有其固有的缺陷，这种缺陷内在的源自于其拟制说的指导哲学。其一表现 为，其构造的法人有机构造是局部的与分立的，法人与其机关是两个主体的关系，这 极大的破坏了法人的整体性。使得机关与法人呈现出不相融合的趋势，限制了机关对 法人行为的作用。“法人基于团体本身完全没有活动能力的事实，其意义实现，需要 的不只是法律行为的意思补充，而是完全的有机构造，仅仅代理是不够的”，“如果 坚持代理说，则法人的一切行为都不能不还原为自然人的行为”“，从而要依代理法 或者类推代理法的规定，其结果是不效率、不方便的。其二表现在有关法人责任问题 上。依该说，法人对机关( 被视为代理人) 的行为承担的责任，系由法人对他人的行 为承担责任。依代理对他人的行为承担责任与对自己的行为承担责任是不一样的，代 理要求满足代理权，对于超出代理权的行为也即越权行为，公司作为本人不应承担责 任似乎是天经地义。在这里，代理说与越权行为无效的原则有着一种固有的内在联系， 这使为适应保护善意第三人与交易安全的现代民法精神，而废除越权行为无效原则的 行为在持代理说观点的英美法更加显得困难。另外，在代理人实施侵权行为时，由于 实旌侵权行为不在公司的目的范围之内，在代理人以公司名义实施侵权行为时，不具 备代理权的结果是肯定的。“如果代理人在代理法人行为的过程中，超越了法人的授 权范围而实施侵权行为则纯粹是代理人个人的行为”。、此时，依代理说，最可能的 结果是把这种侵权行为看成是纯粹的代理人的个人行为，从而公司免除了责任，这显 然是有失公平的。 与此相对，代表说在上述两方面显示了优越性。其一，代表说“针对法人构造的 实际，通过意思构造的内部化，为法人主体性的完整构造，找到了极佳的技术。”“ 代表说，将一定的自然人依一定的规则视作法人机关，这些人作出的行为当然就是法 人机关的行为，也就是法人的行为。代表说从内外部两个方面来解释这一过程。在法 人内部，通过程序与合议等规则的运用，妥善地处理处理其内部的复杂关系、平衡其 内部成员的利益，进而形成一个不同于单个个人的集团的意志，使得法人的行为从内 部得以确认。在法人外部，依照保护善意第三人与保护交易安全的现代法理，则淡化 内部结构问题，认许单独代表方式，不考虑该人是否完成了其内部有关程序方面的规 则，一律将其对善意第三人的行为视为法人的行为，而不要求第三人去努力探究法人 内部的复杂结构。= ：这样，代表说从内外关系两个方面，完成了一体化的构造，将法 人设计成一个整体性的构造。在此点上，代表说显然较代理说优越很多。其二，在有 关法人责任的问题上，代表说不象代理说那样与越权行为原则有着某种内在联系，它 可以简单地摆脱越权行为原则的束缚。由于可以比较容易地把机关个人行为归结到法 人身上，代表说也就可以更好地处理机关的不法行为的归责问题，从而使法人对其代 表机关的不法行为承担法律责任，实现对第三人的有利保障。 代表说的上述优越性，尤其是在法人责任处理方面的优点，使得一向以来坚持代 理说的英美法也出现了一些变革。“英美法系改变了过去不责令公司对董事的具有精 神因素的过错行为负责的传统这就是英美公司法中的公司机关理论。根据此种理 论，公司某些代理人的行为和意思看作是公司的行为和意思，即在效果上，将这些代 理人看作是公司的机关的有机组成部分”“这种公司机关理论的提出是对传统英美公 司法理论坚持代理说的一种矫正，并在许多案件的审判中得到遵守，这表明英美的公 司法实务也认可了此种理论在实践中的必要性。 从上面看来，是不是实在说的理论就毫无缺陷呢? 我们知道，虽然英美在一定程 度上接受了代表说的理论，但从其公司法理论来看，“代理关系说是1 9 世纪后半叶以 来至今一直是英美法系中解释公司与董事关系的主导性理论”。”英美系的这种固执 的态度是否全部由其法律传统所致呢? 显然，答案是否定的。代理说确实因其建立在 拟制说的基础上，因而带有了拟制说的固有缺陷。但是代理说也因而同样看到了拟制 说始终着力强调的一点，那就是法人毕竟不能淹没他所涉及的个人的个性。虽然强调 这种个性会带来与法人的独立人格理论上的种种冲突，但是由于拟制说同时着力法律 技术在法人制度构建中的重要性，因此以一种矛盾的态度来协调它也不是不可能一毕 竟法律可以因为公平等价值的追求而灵活的处理相关的问题。这也就是为什么现在英 美法系在董事与公司关系中多种理论都得以体现的原因。英美公司法理论除了从代理 说与代表说( 公司机关说) 的角度看待董事与公司的关系，还从信托关系等角度来分 析，。也有学者据此认为英美公司法中公司与董事的关系形成了一种“混合关系说” 的理论。“与此相适应，英美判例法并未完全取消董事在公司这个实体中个性的适当 存在，认为“无论何人，只要实施过错行为，他本人都必须对此行为承担法律责任， 并且不管他在行为时是否作为他人的代理人或雇员”。”而这一点，正是法人实在说 所忽视或者不能完成的。 随着对法人实在说的这一缺陷的认识，对有关的法人制度作相应的变革也就成为 必然，而两罚制在法人民事责任中的确立正好是最好的证明。两罚制是指法人在对其 法定代表人及其他工作人员的职务行为承担民事责任的同时，法定代表人及其他工作 人员亦应对过失行为负责。同本民法典第4 4 条规定：“( 一) 法人对其理事或其他代 理人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任。( 二) 因法人目的范围外的行为有 损于他人时，于表决该事项时表示赞成的成员、理事及实施该行为的理事或其他代表 人，负连带赔偿责任。”我国台湾民法典第2 8 条规定：“法人对其董事或其他有代表 权的人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。1 两罚制作为一般的法人民事责任的一项原则，对公司( 法人之一种) 也有指导意 义。我国学者通说认为，董事与公司的关系是一种委任关系，1 这主要是解释其内部 的关系。而就外部的关系学者们较少有论及，似乎默认的是代表说的做法。对此，笔 者以为，代表说优点突出，采此观点当然是有利的。但与此同时，我们应该学习英美 法兼收并蓄的做法，在坚持代表说的前提下，也要注意代理说的合理内核，从而在公 司责任的问题上，以两罚制为理论指导，来构建适合公司法特色的董事对第三人的独 立责任的制度。在此，我们还要再次提及我困证券法6 3 条对董事在证券信息披露 中承担个人民事责任的做法，在我囤还没有确立两罚制与一般的董事对第三人责任制 度的情况下，这一条款代表的方向与精神是值得我们深思的。 ( 三)诚实信用原则与董事对第三人独立责任 民法通则第4 条规定了诚实信用原则。诚实信用原则是民法的基本原则，又 称“帝王法则”，它贯穿民法的始终，对整个民商事制度的设计都具有指导作用。公 司法作为民法的特别法，虽然有其具体的特性，但诚实信用原则仍对其起指导作用， 在董事对第三人独立责任之场合就体现了诚实信用的要求。 诚实信用原则是一个内涵极为丰富的原则，不能仅从语义方面，还应当联系它的 立法目的去理解。“从语义方面来看，诚实信用体现了一种善的要求，是市民社会的 道德规范因法律的需要而上升到法律层面的表述。它要求人们在行为时必须具备诚 实、善意的内心状态，体现了法律对善意的保护与对不合于善意要求的过失行为的否 定性评价。从它的立法目的来看，诚实信用原则要维护商品经济和市民社会生活的正 常秩序和安全，换句话说，诚实信用原则体现了“要求民事主体在民事活动中维持双 方的利益平衡，以及当事人权益与社会利益平衡的立法者意志”。“以下分别分析之。 1 从善意的要求来看，民事主体从事民事活动时应以市民社会的道德来约束自 己的行为。董事在执行公司事务时，与一般的民事主体不同，依代表说它不再是一个 民事主体，它的人格与个性为公司的人格所吸收。但是正如代理说所固守的那样，在 这种情况下，董事的个性不可能被公司的人格真e 的吸收，代表说所说的是法律技术 处理后的结果，与实际并不相符。很明显，此时董事代表公司，在行为、理论上其意 志要受制于公司的意志，但董事的自由决定权是不可避免的事实。这种自由决定权表 明董事在执行公司事务时仍有其自己的意思，仍可能产生过失与故意的主观恶意，这 种恶意是与诚实信用原则相背的，因此应受法律之不利后果。耶林宣称“使人负损害 的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如化学上之原则，使蜡烛燃烧的， 不是光，而是氧，一般的浅显明白。”可见过失对责任构成的重要意义。董事执行公 司事务时，除了其行为以公司名义作出，其行为之目的乃为公司之利益之外，其主观 上的过错与一般的过错行为无异。这一细微的区别不应构成董事不需为自己的过失承 担责任之理由。甚至在某些情况下，董事的行为名为公司利益，其实却是为谋取个人 私利而为。此时，要求公司董事承担对第三人的责任就更具有法律上的合理性。“法 人负责人和工作人员如何执行其职务，又是由他们的个人的意志决定的。如果法人负 责人和工作人员在执行职务时不顾法令与章程的限制，滥用职权，以法人名义进行违 法活动，其个人也是不能辞其咎的”。“ 2 从平衡民事活动中各方当事人利益的角度来看，传统的公司董事制度的设计， 其关注的重点在于平衡董事与公司的利益，考虑公司处于较弱的地位，其权益有为董 事侵害之危险，于是为董事设计了对公司承担的诸种义务，如忠实义务、注意义务等 等，并以其违法行为时对公司承担民事责任作为后盾，从而平衡了董事与公司的利益。 但是，董事真的只与公司发生这种利益上的冲突吗? 在这一点上，法人实在说确实存 在一个盲区，那就是把董事的个性忽视了，从而把董事与公司股东和债权人的关系完 全统一于公司与股东、债权人的关系当中。但实际上，公司的行为最终大多数落实到 董事身上，真正对公司股东和债权人发生重大的利益关联的是董事而非公司这一非自 然人的团体。其结果是，董事掌握着股东和债权人利益与否的大权，而股东和债权人 又欠缺对董事的控制手段，导致了利益的失衡，董事常常借公司的名义实现自己的私 利而影响到股东与债权人利益的实现。对此，诚实信用原则要求法律上相应作出规治， 改变此失衡的状态，因此董事对第三人独立承担民事责任的制度也就是其最佳的选 择。 3 从平衡当事人利益与社会利益的角度来看，诚实信用原则的这一要求体现了 民法对公平效率等总体法律价值的追求。在构筑公司独立人格的理论上，就体现了这 一一要求。公司独立人格有两方面的社会价值，从经济上来看，它对刺激投资聚集资本、 发挥规模经济的效益、获得所有与经营分离带来的高效率等方面有重要价值，可以推 进社会经济的发展：而另一方面，公司独立人格又带来债权人的风险，可能影响到公 平与安全之价值。为此，传统的公司独立人格理论设计了一个实现投资者利益与债权 人利益的平衡体系，让出资者和债权人各丧失了一定利益来实现其与社会利益的平 衡。就出资者而言，它“放弃对自己出资所形成的公司财产的直接支配权和控制权”， 就债权人而言，它“放弃直接向投资者追索债务的方便”，”从而实现了经济价值与公 平、安全价值的平衡。然而，这一理论的构筑也没有注意到拟制浣所坚持的个人个性 在法人人格中的适量存在。它完全建立在这样一个假设之上，即董事能够如公司的机 体一样严格的按照法律的要求与目的执行公司的事务。其结果是公司独立人格所追求 的社会价值只是一种“应然”，而“实然”的情况是公司的法律人格常常被滥用而成