（民商法学专业论文）物权法定主义及其当代命运.pdf

山东大掌磺士学位论文 摘要 物权法定主义自其产生时起，即被认为是构建物权法体系的根基所在，从而成为大 陆法国家物权法上最重要的原则之一但是物权法定主义也有其固有的局限性，对物权 法定主义的置疑也一直伴随着它的发展，尤其是进入2 0 世纪以后，更是成为物权法上 受批判最多的原则之一，物权法定主义被认为已陷入了危机之中，打破物权法定的封闭 性，走向开放的物权体系似乎成为一种理论上的时尚 本文在对物权法定主义进行概念界定的基础上，对其产生的历史进行了细致的考 察认为物权概念的抽象是为了建立一个与债权体系相对应的财产权体系，物权法定主 义正是随着物权、债权二元财产权体系的形成而最终确立的物权与债权二元体系构成 了物权法定主义的理论前提物权法定主义并非大陆法国家的普遍现象，而只是潘德克 香法学的产物，只存在于具有德国民法传统国家的物权法上在此基础上，本文对物权 法定主义的制度价值给予了肯定，并通过对持怀疑和否定态度观点的分析，认为在不改 变潘德克吞法学传统的前提下，物权法定主义应当得到坚持对其所造成的法律僵硬化 应通过补充立法的方式加以克服 最后，本文认为物权法定主义仅仅是一个立法政策的选择问题。它是依附于民事立 法整体结构之上的中国自上世纪初开始继受了以德国民法为代表的大陆法传统，物权 法也应遵循这一传统因此。中国物权法的制定应采纳物权法定主义，并通过适当扩大 。法”的范围，对社会生活中产生的新物权积极加以吸纳，从而克服物权法定主义的局 限性 全文共分四章，第一章为。物权法定主义概述一，第二章为。物权法定主义的历史 考察一，第三章为。物权法定主义的当代命运一，第四章为。物权法定主义的中国意义 前设导论，后设结束语 在导论中，对本文选题的原因及意义作了简要说明第一章对物权法定主义的含义 及立法例对物权法定主义的内容，。法。的范围、违反之后果进行了简要介绍 第二章对物权制度的产生，物权与债权二元财产权体系的建立、物权法定主义的形 成进行了历史考察，得出结论：物权的本质是相对于债权而存在的，物权与债权二元体 系是物权法定主义的理论前提，物权法定主义是潘德克吞法技术的构造物 第三章对物权法定主义的制度价值进行了总结，对怀疑和否定论者的观点进行了分 山东大学硬士学位论文 定主义必须得到坚持，对其造成的法律僵硬化应加以克服 民法典应采纳的立法模式，分析了物权法定主义对于当前中国具 法制定中的两个基本问题 法律传统立法完善物权体系 昂 7 彩 p 。6 乙s - a 棚 ，。t s i n c et h ep r i n c i p l eo f 姆崎o fr e a ll i g h tc s t a h e d i th a sb e e n 咄o f 她m o s t i m p o r t a n tp r i n c i p l e so f j 璐l e r u mo ft h ec o n t i n e n t a l - l a wc o t t a g e s , w h i c hi s 吲删嬲t h e b a s i sf o rc o n s u u c t i o no f j u sr e l l l ms y s t e m h o w e v e r , t h ed e v e l o p m e n to f t h i s p r i n c i p l ei ss t i l l i nd o u b t sf o ri t si n h e r e ml i m i t a t i o n s , e s p e c i a l yi nt h e2 0 t h 优删l 曝i th a sc 咄i n f o ra g r e a t d e a lo f c r i f i d s ma n d 蛔c o n s i d e r e di nc r i s i s i ts e e m st h a tb r e a k 沁t h ec l o s e ds t a u t o r y j u s r c c u ma n d 鹪咖c t i 雌缸o p e nr e a lr i o ts y s t e mh a sb e t am u c hp o p 血i a t h 彤 h 强k 酾t h r o u g ht h e 硼_ l d y i n gt h e 蚯鳓。哆o fp r i n c i p l eo fl e g a l i t yo f r e a lr i g h tb a s e d 姐i t sd e f m i t i o a , o n ev i e wi sd r a w l e dt h a t 还o r d e rt oe s t a b l i s h p r o l m r t yr i g h ts y s t e m 四嚣p c 岫曲喀协o b l i g a t o l yr i g h ts y s t e m , t h er e a lr i o tc o n c e p ts h a l lb e 曲神【a d t h es a i d p r i n c i p l ej 摹j u 囊e s t a b l i s h e dw i t ht h e 幽印i n gu po ft h ed u a l i s mo fp e o p c r wr i o t , s ot h a tt h e d u a ls y s g mo f r e a lr j 0 am d p r o p e a yr i g am i 巾t l 鹭t h e o m i c a lb a s l so f t l wp r i a c i p k t h i sl a i n e i p l ei sn o tp o p u l a ri nt h eo o n l i n e m a t - l a wc o u m 溉b u ti st h e 。r e s u l to fp a n d e c t e a s y s t e mo f c i v i ll a wa n do n l ye x i s t si n & j l 玛嘲mi nt kc o u n t r i e sw i t ht h eg c m a ac i v i ll a w a a d i t i o u b a s e do nt h e 枷b 。e 啦砖碰o n e d 咖d y l dt h ea u t h o ro r e s - p o s i t i v ea s s e s s m e mo l lt h e i n s t i t u t i o n a lv a l u eo f t h i sg h d p l e , a n d c o n s i d e n , t h r o , 目g h 重m l y 西d gt h ea r g u m e 岫d o u l r d n g o r 地罾吐i n gt h i sp r i n c i p l e , t h a ti ts h a l lb ci n s i s t e do nu n d e rt h el m m x l u i s i t eo fn o tc u a n g i n g p a n d e c t mh w t r a d i t i o n , p r o v i d e dt h a tt h er i g i d i t yi t 蝴b es o l v e db ，rs u p p l c m e m i n g l e g i s l a t i o n f m a l l y , i nt h ea u t h o r so p i n i o n , t h ep r i n c i p l eo f l e g a l i t yo f r e a lr i g h t , w h i c hi sa t t a c h e dt o t l zo v c i 锄s t r u c t m eo f d v i li e g i s l 面帆缸i ya 脚越e ro f 俩o f 蛔闽觚w p o 陆i 鼠s i n c e t h eb e o m 啦o ft h el a s ta 删a 踢c h i n ah a si n h e d t e dt h ec i v i il a wt r a d i t i o n s 托牟嚣e m e db y g e r m a nl a w , w h i c hs h a l lb ef o l l o w e db y j u sd 咖t h e r e f o r e , t h e p r i n c i p l eo f l 铭a l i t yo f r e a l r i g h ts h a l lb ea d o p t e di nc h i n e s er e a lr i g h tk 洲，a n dn e wr e a lr i g h t sj q p 供锄e di ns o c i a l w t i v t i c ss h a l lb ep o s i t i v e l ya b s o r b e di no r d e rt oo v a o 雌t h el i m i t a t i o n so f t h i sp r i n c i p l e t l l c 啦f o u rp a r t si nt h i sp a p e r “p tt h ep r e f a 柚dt h ec o n c l u s i o n 脚ab r i e f i 删叻如c t i o no f 妇葫驴i f i 勰f o r $ c 1 鳅i l l gs u c h 州嘲i nt h c 珥e 溉t h ef a s t l n f ti st i f f e d 坐查茎兰曼主兰竺堡苎 t h es u m m a r yo f t b cp r i n c i p l eo f l e g a l i t yo f r e a lr i g h t t h es e c o n dp a r tg i v e sat h o r o u g hs t u d y o ft h es a i dp r i n c i p l esh i s t o r y , s u c ha st h ee s t a b l i s h m e n t so ft h er e a lr i g h ts y s t e m , t h ed u a l s y s t e mf o rr e a lr i g h ta n dp r o p e r t yr i g h t t h et h i r dp a r tf - 岫e rt a l k sa b o u tt h ec u r r e n tf a t eo f t h es a i dp r n c i p l e , w h i c hi sf o l l o w e db yt h el a s tp e r t , w h i c hp o i n t so u ti t ss i g n i f i c a n c ei n c h i n aa n dr e c o m m e n d st h el e g i s l a t i v em o d e l l a yw o r d s ：l e g a l i t yo f r e a lr i g h t 划t r a d i t i o n l e g i s l a t i o np e r f e c t i o ns y s t e mo f r e a lr i g h t 、 、 1 宦 1 ，。弓j - 日p 日 艚 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：31 菱日期：丝! ! 毒! 盟? 口 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：j 重导师签名：日期：竺! ；! ! 竺竺 山东大学硕士学位论文 导论：问题及其意义 上世纪8 0 年代以来，随着中国经济体制改革的全面展开和深入进行，法律作为社 会管理，社会控制乃至社会变迁的工具作用。日益得到了人们的普遍认同，从而也导致 了中国法学( 其中又以民法学为甚) 的复兴和立法的繁荣 随着中国社会的结构变迁，学者们乐观地看到一个独立于政治国家的市民社会正在 逐渐成长，而作为市民社会准宪法的民法典的制定，成为许多法学家个挥之不去的情 结在一个新的世纪之交，o 中国民法典不可避免地被提上了议事日程按照总体的立 法规划，在统一合同法颁布后的一片赞美声中，开始了物权法的起草工作但是，中国 物权法的制定显然要比合同法要复杂，困难得多一方面，物权法具有严格的固有法性， 不具有合同法那样的普遍适用性因此，对物权法的研究必须结合中国社会的实际，而 且前所谓的学术讨论更多的只是对国外研究成果的转述，中国的法律实践只被当作注脚 而已，不是。六经注我0 仅仅停留在。我注六经”的层面上基本的理论研究尚不成 熟另一方面，物权法涉及一国基本经济体制，关乎每一个老百姓的切身利益，而目前 中国正处于深刻的社会变革期，姓资姓社虽有定论，但是许多具体的问题尚未理清，理 论上的探讨过多地受到意识形态的不当影响因此，物权法的立法时机尚不成熟 尽管存在诸多问题，但是在一个急功近利的年代，物权法草案还是被立法机关颁布 并开始向全社会征求意见对物权法诸多问题的思考，就集中体现在了对该物权法草案 的思考物权法首先应当解决的一个问题就是物权体系的建立迄今为止，中国民法学 界对于物权体系立法构建问题的讨论基本上都是在物权法定主义的框架内展开的，这在 学者起草的物权法草案建议稿和官方颁布的中华人民共和国物权法( 草案) 都得到 了体现但是，随着国外学说理论的引入，对物权法定主义的怀疑和批判之声也越来越 多物权法定主义作为历史的产物，且是一个纯粹的舶来品，其基本价值何在、历史命 运如何，以及对于中国物权法乃至今后民法典的制定能否完美的契合，则不能不予以仔 细考察笔者选择了物权法定主义为题，其意义正在于此 。在世界范围内产生重要影响的民法典大都制定于世纪之交，如法国民法典颁布于1 8 0 4 年、德国民 法典颁布于1 9 0 0 年，日本民法典颁布于1 8 9 8 年，瑁士民法典颁布于1 9 0 7 年 1 山东大学硕士学位论文 包括类型固定，此一区分相当勉强”o 2 、物权法定主义包括两方面的内容：即类型强制和类型固定( 内容强制) 指除法 律直接规定外，物权不得由当事人自由创设，亦即物权的种类( 类型) 和具体内容( 权 能) ，均依民法和其他法律所规定者为限，严禁当事人以约定任意创设该种学说也是 日本和我国台湾地区的通说 3 、物权法定主义包括三方面的内容：一是由法律直接规定物权的种类，禁止当事 人创设法律没有规定的物权；二是由法律直接规定物权的内容，禁止物权人超越法律规 定行使物权；三是由法律直接规定各种物权设立及变动的方式，非依法律规定的方式不 产生物权设立及变动的法律效果 4 、物权法定原则包括四方面：一是物权必须由法律设定，不得由当事人随意创设； 二是物权的内容只能由法律规定，不能由当事人通过协议设定；三是物权的效力必须由 法律规定，不能由当事人通过协议加以确定；四是物权的公示方法必须由法律规定，不 得由当事人随意确定o 5 、物权法定包括五方面的内容：一是物权的种类法定，当事人不得以协议的方式 创设法律所不认可的新类型的物权；二是物权的内容法定当事人不得创设与法定物权内 容不符的物权；三是物权的效力法定，即各类物权具有怎样的效力，均由法律所规定， 当事人不得依协议扩张或限缩各类物权的法定效力四是物权的公示方法法定，非依法 定公示方法所为的物权变动，不为法律所承认或不能对抗第三人；五是物权的取得方式 法定，违反法定方式或不符合法定条件的，不能取得物权 上述五种观点体现了学者们对物权法定主义内容不同的理解。究其根本，主要的分 歧在于物权法定究竟是指物权本身不得自由创设，还是指有关物权的一切方面均不得由 当事人自由选择 物权法定主义的本质在于，在物权关系的创设问题上，立法者意_ 志对于当事人意志 所进行的捧斥，即否定当事人在物权关系创设上的自由所以，物权法定原则毫无疑问 首先是对物权创设上的限制根据这一原则，物权的种类( 何种权利是物权，是何种物 苏永钦：物权法定主义的再思考一从民事财产法的发展与经济观点分析，载苏永钦：私法自 治中的经济理性 ，中田人民大学出版社2 0 0 4 年版，第页 o 参见谢在全l 民法物权论( 上册) 。中囝政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 2 页王泽鉴：民法 物权( 1 ) 通刚所有权 。中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第4 6 页 o 参见李开田：民法基本问题研究 ，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 6 7 页 o 参见王利明：物权法论 中田政法大学出版社1 9 9 7 年版。第鹊- 9 0 页 o 参见刘保玉，物权法。上海人民出版社2 0 0 3 年版，第1 6 1 - - 1 6 2 页 3 山东大学硕士学位论文 权) ，物权的内容( 何种物权具有何种权能) ，必须由法律直接规定，当事人不得在法定 物权种类范围之外自行创设新的物权类型( 如在法律未明文规定的情况下，将租赁权约 定为他物权) 或者改变法律明文规定的物权的具体内容( 如依约定永久性地限制所有人 对所有物的处分权，亦即取消所有权中的处分权能) 而由于改变物权的内容也就等于 创设了新的物权( 取消所有权的处分权能就等于创设了一种没有处分权能的所有权) ， 放改变物权内容的禁止也就等于是创设物权类型的禁止因此，虽然说类型决定内容， 对于物权类型的限制，事实上也就体现了对物权内容的限制，但类型和内容并不能完全 等同，所以物权法定主义的内容应当包括物权的种类和物权的内容，也只有这样，才能 使物权法定更容易被人们所理解按照这一要求物权立法应尽可能详细地设计为其承 认的物权类型( 类型强制的要求) ，并至少就这些权利的基本内容做出明确的强制性规 定( 类型固定的要求) 因此，上述第一种观点并不恰当 但是，物权的取得和变动方式、物权的效力、物权的公示等并不能成为物权法定的 内容这是因为，物权采取法定主义，并以此区别于偾权等其他民事权利因此，物权 法定的内容应当是指物权所特有的，而物权作为一项基本民事权利所具有的。法定”内 容，并不能成为物权法定的当然内容下面进行逐一分析： 1 ，关于物权的取得方式任何权利均有其设立方式亦即权利的取得方法，而任何 权利的取得方法均须以法律有明文规定为要件物权的设定固然必须符合法定方式，但 是，任何权利均有其法定的取得方式以债权为例，债权的设定也必须依照法定方式( 如 合同权利依法须因合同而设定：不当的利之债权依法须因不当得利事实而发生) 就合 同所生之债权而言，设立何种类型的合同权利以及何种内容的合同权利，依契约自由原 则，固然纯由当事人自由选择，但合同权利只能依合同而设立，却是由不得当事人选择一 的( 不能以单方意思。设定。合同权利，也不能以合同。设定。无因管理之债权) 所 以，正如法律对各种债权设定方式的限制，不等于存在债权法定原则一样，法律对物权 设定方式的限制，亦非物权法定原则的内容 2 、关于物权的变动方式对于物权的变动方式的限制，各国并不相同，如法国民 法采债权意思主义，动产与不动产均可依当事人之买卖合意而变动其所有权，德国民法 。参见尹田：论物权法定原则的解释及其根据 袭河南省政法管理干部学院学报 2 0 0 2 年第4 期 。参见尹田：论物权法定原则的解释及其根据，载河南省政法管理干部学院学报) 。2 0 0 2 年第4 期：刘凯湘：物权法原则的重新审视 ，载中田民商法律网： h t t p ：w w v c i v i l l a w c o tc n v e i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 1 9 2 9 5 4 山东大学硕士学位论文 则采物权形式主义，动产不经交付、不动产不经登记不能发生所有权的变动，瑞士、奥 地利等则采折衷主义，以意思主义和交付主义的结合为物权变动的要件显然，物权的 变动并非物权法定原则的应有内容而且，法律还允许当事人对物权的变动作出约定， 如在我国，动产原则上以交付为物权变动要件，但当事人可以约定未交付而所有权由买 受人享有，也可以约定已交付但所有权仍保留在出卖人手中，我国民法并不限制当事人 在动产物权变动方式上的选择自由为此，我国物权法上的物权法定原则，不应包括法 律对物权变动形式的限制 3 、关于物权的效力权利的效力为权利的强制力，约束力任何权利的效力均来 源于法律规定，物权的效力如此，债权的效力亦如此就契约所生之债权而言，当事人 固然得约定债权的内容，但无法通过约定改变债权的效力：当事人既不能通过约定而改 变债权效力的内容，使之具有支配性，也不能通过约定而改变债权效力的相对性，使之 对第三人具有约束力如果债权效力法定的命题成立的话，物权效力法定就没有存在的 意义，再往上走就是权利法定原则了因为一切权利都是法律规定和赋予的其实，当 事人也是可以通过约定来对物权的效力加以改变或确定的，例如在所有权保留的场合， 双方可以约定作为所有权人的出卖人非经买受人同意不得将标的物转卖给第三人，不得 在标的物之上设定抵押权等，所有权的效力被约定而受到限制由此可见，物权效力的 法定性质，与物权法定原则亦无关 4 、关于物权的公示方法物权的绝对性要求物权的设立和变动必须采用法定方法 予以公示，公示方法不得由当事人意定但债权因其相对性而不必公示，即使当事人采 用某种方法予以公示，也不能产生对第三人的对抗效力，亦即因债权不存在公示的必要， 自然也不存在其公示方法是否得由当事人约定的问题由此观之，将物权公示方法的法 定性作为物权法定的内容便缺乏意义 因此，可以得出这样的结论：物权法定主义是法律对物权创设之当事人意志自由的 剽夺，就其具体内容而言，仅包括对物权类型和物权内容的限制，也就是传统民法上所 谓的类型强制和类型固定 三，物权法定之。法的界定 对于物权法定主义在理解上的另一个争议之处在于物权法定之。法。的界定在立 法学上，法有广义与狭义之分在大陆法的传统理论上，物权法定所言之。法”，系指 狭义上的法律( 民法典及其他法律) ，其它法规，规章、决定，命令都不具有创设物权 ， 山来大学硬士学位论文 四、违反物权法定主义的后果 对违反物权法定主义的法律后果，各国立法和学说上都没有太多的争论由于凡是 涉及法律行为取得和创设物权的，均涉及到契约行为，因此，违反物权法定内容的并不 简单就是有效和无效问题对该问题，我国台湾地区的立法和学说上形成了较为完善的 理论体系，违反物权法定主义而创设物权时，其效果依下列情形而定： 1 、法律有特别规定时，从其规定如创设的物权内容与法定的物权内容不符，则 依照法律的特别规定，以法定的物权内容为准如台湾民法9 1 2 条规定：。典权约定期 限不得逾3 0 年，逾3 0 年者，缩短为3 0 年” 。， 2 、法律无特别规定时。其创设物权的法律行为无效但此处所谓无效，并非绝对 不发生任何法律效果，而仅是指不能发生物权法的效果具体言之： ( j ) 如果是设定物权内容的一部分违反禁止性规定，而除去该部分，其他部分仍 可成立的，则仅违反禁止性规定的部分无效，其余部分仍有效如约定转移占有抵押物， 尽管此转移占有行为无效，抵押仍为有效 ( 2 ) 物权虽归于无效，但其行为如果具备其他法律行为的生效要件时，在当事人 之间仍然产生法律行为的效力如当事人约定承租人就租赁的房屋有物权效力的先买权 时，因台湾民法不承认先买权为物权，因此不发生物权的效力但这种约定一般认为有 债权的效力，出租人违反约定时，应负债务不履行的损害赔偿责任o 参见王泽鉴：民法物权( 1 ) 通剃所有权 ，中田政法大学出版社2 0 0 1 年版，第4 7 页：粱慧星， 陈华彬：物权法 ，法律出版社1 9 9 7 年版，第5 2 页 7 山东大学碗士学位论文 第二章物权法定主义的历史考察 “对实在法的研究不应当脱离一定的历史背景”o 只有在对物权的概念及其历史 发展轨迹有一个基本清楚的认识的基础上，讨论物权法定才是有意义的同时，如果我 们承认社会历史的发展并非是简单直线式的，那么一种达尔文主义的法律观肯定是不足 取的，因此，我们在分析物权制度的历史变迁时，都应当从特定历史时期的特定社会经 济及文化背景出发，采取一种功能主义的比较方法来进行比较分析，只有这样，才有可 能保证分析过程的客观性，也只有如此，才有可能使分析结论相对于今天而言具有参考 意义 一、物权关系的产生与早期发展 人类历史上财产观念的起源是人们尚不能完全解释的最为复杂的问题之一一般认 为财产权利的发生起源于原始社会时期人类对土地、食物和工具的先占因此，“私 有财产的真正的基础即占有，是一种事实。这即是说，物权最初起源于当时人们对 自己生活周围的无主物的先占随着私有制的出现，国家与法律也就相伴而生了历史 上。当人类世界的最早的国家效隶制国家利用其掌握的国家机器来确认和保护奴隶 主阶级对土地、生产工具等生产资科和奴隶的占有关系时，也就产生了最初的法律意义 上的物权关系易言之，当人们对物的事实上的占有关系即私的捧他的占有关系受到 法律的确认后，这种关系也就具有了法权的性质也就是说，占有人对物的占有也就变 成了一种受法律保护的权利( 物权) 物权人可以排除他人对自己的物的侵夺、侵占， 可以排除来自于他人的对物权实施的其他妨害行为至此，物权诞生了、形成了，从对 莽莽世界大自然万物的本能的、下意识的占有起，到形成为法律上的权利，物权最终完 成了它的进化历程虽然在人类的奴隶制时期，在民法文明的发祥地的整个罗马法时期 还没有出现。物权。这一名称，但事实上的物权关系，以及规范这种物权关系的法律规 范则是始终存在的 物权制度在罗马法时期得到了早期的繁荣有学者指出，就财产权而言，罗马法最 。 意 朱塞佩格罗索t 罗马法史 ，黄风译，中田政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 页 。 德】马克思，恩格斯。马克思恩格斯全集 第l 卷人民出版社1 9 5 6 年版，第3 8 2 页萨维尼 也曾称t 。切所有权都是因时效而成熟的他主占有一转引自 英】梅因古代法 。沈景一译，商务 印书馆，1 9 5 9 年版，1 4 4 页 i 山东大学碰士学位论文 发达、对后世影响最大的是其物权制度o 在罗马法上已经开始产生了所有权 ( p r o r i e t a s ) 、役权( s e r v i t u t e s ) 、永佃权( e m p h y t e u s i s ) 、地上权( s u p e r f i c i e s ) 、 抵押权( h y p o t h e c a ) 、质权( p i g n u s ) 等具体的物权种类，并对后世法律，尤其是大 陆法系的建立和发展产生了深远的影响 二、物权制度的确立 。 虽然罗马法上形成了相对丰富的物权种类，罗马法学家也曾使用过。对物的权利” ( e u r a i n r e ) 以及。对物之权。( j u sa dr e s ) 这样的术语，但是，并没有形成一个抽象 概括性的物权概念换言之，罗马法上只是形成了物权的观念，当时所建立的只是。实 质意义上的物权制度。而非。形式意义上的物权制度 任何概念必须经由同类事物之共性的提取、概括，抽象而形成物权的概念，同样 源于各种具体形式所表现的具体物权罗马法上创造了所有权，役权、永佃权、地上权、 抵押权、质权等具体物权的概念，相比早期的。财产制度，不仅在内容上更加丰富， 并且在物权立法体系上开始呈现出从个人到一般、从具体到抽象的发展趋势o 罗马法 所创造的各种具体的财产支配权的概念及其基本形式，奠定了近代大陆法系民法上物权 之抽象概念形成的基础至1 1 - 1 3 世纪，欧洲前期注释法学派代表伊洛勒里乌斯 ( i r n e r i u s ) 和亚佐( a z op o r t i u s ) 等人在解释罗马法时，提出了。物权”( j u si nr e ) 的概念，建立了初步的物权学说 受罗马法的影响，法国学者接受了中世纪注释法学派提出的物权概念，并认为物权 ( 1 e 打o i tr d e l ) 是权利在物上的一种具体体现，是人对物的权利，即。对物权” ( j u si nr e ) 但是法国民法典 并没有采用物权的概念，其原因也许在于法国 人不如德国人那样喜好和擅长抽象思维，但更重要的原因恐怕还是在于法国民法典 是一个较为松散的体系，不设总则，不需要高度抽象，所以法国人既没有以契约行为为 基础抽象出。法律行为，也没有从委任契约中分离出。代理。关系当然也无须运用 。参见尹田：物权与债权的区分价值：批判与思考 ，袭人大法律评论 2 0 0 t 年卷第二辑；周扔， 吴文翰，谢邦字：罗马法 ，群众出版社1 9 8 4 年版，第1 4 3 页 o 参见 意 彼得罗彭梵得：罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第1 8 3 页 o 尹田：物权与债权的区分价值：批爿与思考，筑人大法律评论 2 1 年卷第二辑 o 参见温世扬、廖焕田：物权法通论 ，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第5 页 参见陈华彬：物权法原理) ，田家行政学院出版社1 9 9 8 年版，第2 页 o 有人认为1 8 0 4 年的法国民法典 中已经使用了物权的概念。理由是该法第2 2 6 2 条规定。一 切关于物权或债权的请求权均经过三十年的时效而消灭。( 见李浩培、吴传颐，孙鸣岗译： 拿破仑法典( 法国民法典) ，商务印书馆。1 9 9 6 年版，第3 1 8 页) 考虑到法田民法典 的 立法体系和物权概念在法国的发展，笔者更愿意认为该。物权是泛指。物上的权利，而非真正 意义上的物权，此处直接译作“物权。似有不妥之处 9 山东大学磺士学位论文 。物权。概念去营造统一规范对于物的各种支配关系的物权体系但即便如此，物权概 念在法国现代民法理论中仍然被广泛使用由 一般认为，物权概念第一次在民法典中被采用是1 8 1 1 年的奥地利民法典 1 8 1 1 年生效的奥地利民法典) 使用了。物权”( s a c h e n r e c h t ) 一词，该法第3 0 7 条规定： 。物权，是属于个人财产上的权利，可以对抗任何人。第3 0 8 条规定：。物之权利， 包括占有、所有、担保、地役和继承的权利。o 但作为一个法律概念，奥地利民法中 的物权，与后来人们所确定的物权的含义并不一致，只是与。物”( 财产) 相关的权利 的集合 物权系统理论的提出及物权制度在立法上的定型这一任务，则是由德国民法典 完成的1 8 9 6 年颁布的德国民法典 明确使用了物权的概念并以精细的法律技巧构置 了物权的法律制度体系虽然该法典并未对物权的定义进行解释，但物权作为一种支配 特定物并排除他人干涉的权利之含义，通过该法典第三编有关物权的具体规定而得到了 明晰的表达该法典以“物权”为第三编的编名，用了4 4 2 个条文对物权制度作了系统， 完整的规定，奠定了物权作为一项基本民事权利的地位及物权法的基本体系此后，物 权概念为多数大陆法国家的立法所接受，物权法也成为了现今大陆法国家民法的重要组 成部分 三、物权、债权二元权利体系的建立 物权与债权是近代以来大陆法系民法上的二个基本概念。被称为大陆法系财产权的 二元体系对债权的起源似乎也可以追溯到罗马法，但同物权概念一样，罗马法上同样 没有抽象出一个完整的债权概念 部分学者认为，物权、债权的二元权利体系，是由中世纪的前期注释法学派经由对 罗马法的综合研究，把罗马法的诉权体系( a c t i o ) 置换为权利体系后建立起来的罗 马人不仅创造了所有权、役权、永佃权、地上权、抵押权、质权等具体物权的概念，而 且在诉讼程序上划分了。对物之诉( a c t i oi nr e m ) 与。对人之诉。 ( a c t i oi np e r s o n a m ) ，o 从而提供了区分物权与债权的基本材料及基本思路 但大多数学者认为，中世纪不可能产生近代和现代意义上的物权和债权的二元权利 。参见尹田：法国物权法 ，法律出版社1 9 9 8 年版。第2 2 页 。参见刘保玉：物权法 ，上海人民出版社2 0 0 3 年版。第3 页 。参见旧】佐贺徼哉：关于物权与债权的区别的考察 法学论丛 9 8 卷5 号转引自陈华彬：物 权与债权二元权利体系的形成以及物权和债权的区分。载河北法学 2 0 0 4 年第9 期 。参见王利明：物权法论 中凰攻法大学出版社1 9 9 8 年版。第3 页 i o 山东大学硬士学位论文 体系，更不可能从调整的法律关系的不同、权利性质、权利本质上对它们加以区分在 那个时代，充其量已经创造出了。物权。债权”这样的名称，或者至多对它们有一些 零星的、表面上的认识对它们从权利体系、法律关系、权利本质、权利性质上进行根 本的区分，是1 8 世纪后半叶的事情避一步说，尽管罗马法时代已经存在。对人之诉气 。对物之诉。这样一些概念，中世纪时期的教会法、封建法也已经创造出了。对物的权 利”( j u sa dm n ) 这样的名称，但从调整法律关系的不同、权利体系权利性质乃至权 利本质等方面区分物权和债权，则是始于1 8 世纪后半叶从这时候开始到1 9 世纪前半 叶，开始真正对物权和债权概念加以区分法国的波蒂埃( p o t h i e r ) 和德国的萨维尼最 早提出了对物权与债权的区别其中萨维尼所起的作用更大，或者更明确地说，主要是 由萨维尼完成对二者的最初的区分的朴蒂埃只是从问接的角度( 义务体系的视角) 开 启了区分二者的端绪，并未形成相互独立的物权与债权因此，法国民法典也没有物权 编与债权编的区分，而是采用盖尤士的法学阶梯 的体例而半个世纪后即1 9 世纪 初的萨维尼，以。自我意思的权利体系为基础，从权利的角度规定法律关系，认为物 权是调整对物的法律关系，债权是调整人与人之间的法律关系物权与债权作为调整不 同关系的对立的权利体系得以形成o 此后对物权与债权的认识、区分得到了进一步的深化1 9 世纪后半叶，两者区分 的焦点，从以前对物的权利( 对物的法律关系) 抑或对人的权利( 人与人之间的法律关 系) 转到了绝对权和相对权这一点上这一变化在德国尤其明显最有名的是学者温 德沙特在1 8 5 6 年的诉权论) 中认为物权是对物的直接支配，而在1 8 9 1 年的潘德克 吞教科书 ( 第七舨) 中又进一步认为，物权是绝对权，债权是相对权，从而最终完成 了对二者在理论上的区分德国民法典受其影响，采纳了物权编与债权编相互独立的潘 德克吞体系至此，在罗马法传统的基础之上逐渐形成物权法与债权法的。分流”， 乃至。完成了以所有权为中心加上用益物权、担保物权和作为事实状态的占有所组成 的抽象的物权法体系，与此相应，契约也被视为发生债权债务的原因之一，与不当得利、 无因管理和侵权行为构成更为抽象化的债权法体系。 讨论物权与债权二元财产权体系的最终建立，就不能不提到潘德克吞法学的影响 自1 8 0 4 年法国民法典以来，关于民法典的编纂，形成了两种编纂体例，即罗马式编 。参见陈华彬： 物权与债权二元权利体系的形成以及物权和债权的区分 ，载河北法学 2 0 0 4 年第9 期 。粱慧星：中国物权法研究 ，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 4 页 潘德克吞( p a n d e k t e n ) 一词，来源于拉丁文的p a n d e c t 而p a n d e c t a 是指罗马法大全 中的 l i 山东大学硬士掌位论文 潘德克吞体系是高度抽象化与体系化的产物，这与德意志的民族特点有关长期以 来，德意志民族既没有统一的国家，更没有自己的民族同质性到德意志统一前夕，民 族的弱小，国家的不统一、封建王国的长期割据仍然困扰着他们这种状况使德意志的 知识分子远离政治与社会生活，无力对民族的成长作出政治上的贡献，于是他们试图在 精神领域创造出一个同质的德意恚民族，使德意志在思想和精神领域获得统一的民族个 性所以，1 8 、1 9 世纪对德意志来说是一个观念论与体系论的时代，抽象化与体系化共 同构成了德意志民族的内在本质性，从而导致了潘德克吞体系的最终形成o 作为潘德克吞体系的主要特点之一，就是将财产权区分为债权和物权，并使二者各 为一编，即物权编和债权编在萨维尼1 8 4 0 年出版的现代罗马法体系第一卷中对 潘德克吞体系进行理论阐述时指出；。人是不能支配自然的全体的，即不能支配世界的 一切的：所以，需要对偌大的自然( 世界) 加以区分( 划分) 而被区分开来的。自然”， 就是。物”对。物”加以意思支配的情形中，最单纯，最完全的是所有权它与实定 法上的限制物权合在一起，被称为物权另外，对。他人”的关系中，仅可支配对象方 ( 相对人) 的行为，如请求他人( 相对人) 为或不为一定行为的，是债权债务关系，简 称债务当然，支配对象方的人格，蔑视( 无视) 其自由，像支配所有物那样支配人的， 在今日已不允许应当注意的是，对物的支配( 物权) 与对他人行为的支配( 债权) ， 皆是向外界扩张个人的能力所以，它们被称为。财产。关于它们的法律制度的总和。 称为。财产法温德沙特在潘德克吞法教科书) 中指出，私法的调整对象有- - i 财 产关系和家庭关系从而，私法可以分为财产法和家族法财产法的对象是。关于物的 法律关系和关于人与人的法律关系，即物权或债权 由此可见，物权与债权二元体系是在潘德克吞体系产生过程中，为使这一体系成为 一个逻辑缜密的有机体，通过严密的概念推理而形成的，因此，也可以说，物权与债权 二元体系的最终建立从根本上是为潘德克吞体系的理论完善而服务的 四、物权法定主义的形成 。 物权法定主义源于罗马法的说法似乎成为了一种通说，但学者在论及这一问题时， 并没有充足的依据事实上，罗马法上存在的只是诉权法定主义，当时不但用来保护。物 权。的对物诉权是法定的，用来保护各种。债权”的对人诉权也是法定的 参见肖厚田：物权合意主义及其对我国民法实践的价值 ，载梁慧星主编：民商法论丛 第1 8 卷。法律出版社2 0 0 1 年版，第1 5 页 参见陈华彬：潘德克吞体系的形成与发展 ，载中嗣法学眄： h t t p ：w w i o l a w o r 量c n 州o e r p a p e r 8 6 挪 1 3 山东大学硕士学位论文 在罗马法时代，虽然创造了所有权，役权、永佃权、地上权、抵押权、质权等种类 繁多的具体物权，但是并没有形成一个抽象概括性的物权概念，因此，在罗马法上物权 法定主义既没有形成一种学说，也没有在立法上得到体现从理论上分析，罗马法上并 没有一个确定的法律文本，o 罗马法由法学阶梯 、学说汇篡) 和 及其他国家的民 法典，法国民法典才是整理旧物权和反封建历史重任的真正担负者，但是1 8 0 4 年法 国民法典根本没有体现物权法定精神此项理由同样难以成立 通过以上分析，笔者认为物权法定主义存在的制度价值主要体现在以下三个方面： ( 一) 理论层面上。法律体系的合理性 物权法定主义作为潘德克吞法技术的构造物，从其理论形成之初就是为物权j 债权 二元体系的完善服务的，并随着物权、债权二元体系理论的逐渐形成而最终得以确立 因此物权与债权二元体系的民法学说是物权法定主义的理论前提，它使得民法财产权 制度作为一个体系得以建立 物权法定主义的制度价值首先就体现为体系的合理性，这种合理性是透过整个法律 制度的安捧来完成的物权与债权相互区分、独立的二元化民法典立法体倒是物权法定 主义合理性的依存之所正是由于物权法定主义，使潘德克吞法学关于民法体系的学说 更加完整物权法定作为与契约自由扭对立的一项原则，支持了物权与债权严格区分的 理论是物权与债权成为对财产权的一种基本划分方法，并由此而奠定了五编制的潘德 克吞式的民法立法体系的基础 ( 二) 政治层面上，维系国家的基本经济制度 与债权法的普遍性不同，物权法与国民生存息息相关，与一国之经济体制唇齿相依， 具有严格的固有法性，不具有债权法那样的普遍适用性各国的物权法制度，尤其是其 中关于土地制度的规定，因国家、民族、历史传统的不同而各有其特殊性物权法以对 财产的支配为中心、以对财产的占有为起点，表达的是社会财富的一种分配方式，也是 社会正义的一种分配方式不同的国家、相同国家的不同历史发展阶段、不同的政治制 度和社会价值观念等等都决定了以所有权为中心的物权制度的不同 物权特别是所有权制度是一定社会所有制关系在法律上的反映，是一定社会之基本 的经济制度在法僖上的表达和描述因此由于西方资本主义的市场经济和东方社会主 义国家原来普遍实行的计划经济两种截然对立的经济模式，在物权立法上也就体现为完 全不同的物权制度而物权法定主义，