（法学理论专业论文）论普通法法系中制定法与判例法的关系——以英国和美国为例.pdf

中文摘要 普通法法系的法律渊源主要包括制定法和判例法，分别由立法机关和司法机 关基于立法权和司法权而创造。立法机关可以通过立法对既有的判例法予以肯定 或推翻，也可以为未来的判例法提供指引。司法机关可以通过法律解释和法律推 理来适用制定法，在此过程中对两种法律渊源的进行选择或结合起来适用。本文 旨在以英国法和美国法为例探讨普通法法系中制定法与判例法的关系，揭示它们 的互动过程和模式，以及这一模式所蕴含的意义。全文共分四章： 第一章阐述与制定法和判例法相关的背景知识。主要是界定制定法与判例法 的概念，比较它们在表现形式、效力和适用方法方面的特点，并概述它们的起源 与发展的历史过程。 第二章从立法机关的视野出发分析制定法与判例法的关系。根据制定法对判 例法的作用方式，将立法机关对判例法的处理结果分为四类：肯定既有判例法、 改变或推翻既有判例法、制约或阻止违背立法意图的判例法的生成、“授权 或 允许司法机关创制判例法。重点讨论立法机关所采取的方式，以及在各种方式下 制定法对司法活动的约束力。 第三章从司法机关的视野出发分析制定法与判例法的关系。根据制定法被对 待的方式，将法院对制定法的处理情况分为三类：改变制定法的原意或排除制定 法的适用、优先适用制定法或自由解释制定法、将制定法与判例法结合适用。重 点分析司法机关在面对不同的制定法条件时为达到特定效果而采取的解释和推理 的手段。 第四章总结了制定法与判例法的互动模式，分析该互动模式的权力结构、职 业传统和法律文化原因，并探讨该互动模式对普通法法系国家法律整体的可预测 性、社会适应性和权利保障方面的意义。 关键词：普通法法系制定法判例法立法权司法权 中图分类号：d 9 1 2 1 a bs t r a c t t h em o s tf u n d a m e n t a lp h e n o m e n o ni nt h ec o m m o nl a wj u r i s d i c t i o ni st h e c o e x i s t e n c ea n di n t e r a c t i o no ft h et w om a i ns o b r c e so fl a w , c a s el a wa n ds t a t u t e b y e n a c t i o no fs t a t u t e ，t h el e g i s l a t u r ec a nc h o o s et o i n c o r p o r a t e ，c h a n g eo rr e p e a la l l e x i s t i n gc a s el a wr u l eo rp r i n c i p l eo rg u i d et h ed e v e l o p m e n to ff u t u r ec a s el a w t h e j u d i c i a r yc a l lu s e sc a s el a wt oa s s i s tt h ec o n s t r u c t i o no fa s t a t u t eo rt h er e a s o n i n gf r o m as t a t u t eb ya n a l o g y t h i sa r t i c l eh a sf o u rc h a p t e r sa sf o l l o w s ： c h a p t e rid i s c r i b e st h eb a s i ci n f o m a t i o no fc a s el a wa n ds t a t u t e ，i n c l u d i n gt h e c o n c e p t s ，f o r m s ，l e g a lb i n d i n g n e s sa n dw a y so fa p p l i c a t i o no fe a c ho ft h e m a n o v e r v i e wo ft h eh i s t o r yo ft h e mt w oi sa l s og i v e ni nt h i sc h a p t e r c h a p t e ri is h o w su sh o wt h el e g i s l a t u r ed e a l sw i t ht h er e l a t i o no ft h et w os o u r c e s o fl a wb ye n c a t i o no fs t a u t e s t h ef o u rm a i nr e s u l t so ft h el e g i s l a t u r e st r e a t m e n to f c a s el a wa l er e s t a t i n gt h ee x i s t i n gc a s el a wa n di n c o r p o r a t i n gi ti n t ot h es t a t u t o r y s y s t e m ，m o d i f i n go rr e p e a l i n gt h ee x i s t i n gc a s el a w , c h e c k i n gt h ed e v e l o p m e n to ft h e c a s el a wi nr e p u g n a n to fl e g i s l a t i v ei n t e n t i o na n dp e r m i t i n gt h ed e v e l o p m e n to fc a s e l a wt h o u g hc o n s t r u i n go rr e a s o n i n gf r o mt h es t a t u t e c h a p t e ri i ii l l u s t r a t e s 也et h r e es e n a r i o sw h e nac o u r td e a l sw i t ht h er e l a t i o no f c a s el a wa n ds t a t u t e ，w h i c ha t ec o n s t r u i n gt h es t a t u t ea g a i n s tt h el e g i s l a t i v ei n t e n t i o n o rd e n y i n gt h ea p p l i c a b i l i t yo fas t a t u t ei nd e r o g a t i o no fc o m m o nl a w , p r e e m p t i n gt h e c a s el a ww i t hs t a t u t eo rc o n s t r u i n gas t a t u t el i b e r a l l yt of u l f i l li t sl e g i s l a t i v ei n t e n t i o n ， s y n c h r o n i z i n gas t a t u t ew i t hc a s el a wt h r o u g hl e g a li n t e r p r e t a t i o no rr e a s o n i n gf r o mi t b yw a yo fa n a l o g yw i t ht h ea s s i s t a n c eo fc a s el a w c h a p t e ri vp r o v i d e st h em o d eo ft h ei n t e r a c t i o no fc a s el a wa n ds t a t u t eo nt h e b a s i so ft h ea n a l y s i si nc h a p t e ri ia n dc h a p t e rh i i tf u r t h e re x p l o r e st h eu n d e r l y i n g s t r u c t u r a l ，t r a d i t i o n a la n dc u l t u r a lf a c t o r so ft h i si n t e r a c t i o nm o d e i ta l s o i l l u s t r a t e s h o wt h i sm o d ea t t r i b u t e st ot h ep r e d i c a b i l i t ya n ds o c i a la d a p t a b i l i t yo ft h el a wa sa w h o l ea n dt ot h ep r o t e c t i o no fr i g h t s k e y w o r d s ：c o m m o nl a wj u r i s d i c t i o n ，s t a t u t e ，c a s el a w , l e g i s l a t i o n ，j u d i c i a r y c h i n e s el i b r a r yc l a s s i f i c a t i o nn u m b e r ：d 9 1 2 1 2 己i 喜 ，i口 法官对案件进行司法裁判必须有特定的依据。在大陆法系国家，司法裁判的 主要依据是立法机关所制订的法律：在以英国和美国为代表的普通法法系中，法 官除了遵循制定法的规定以外，还必须受司法判例的约束。制定法与判例法分别 是立法机关和司法机关所创造的法律，拥有不同的权力基础。普通法法法系的立 法和司法活动不仅需要考虑自身所创造的法律，还需要考虑如何处理对方创造的 法律。因此，在立法和司法过程中将产生一系列的问题。从立法机关的角度来 看，它的任务是利用制定法对判例法进行重塑以回应多数人的需求；它面临的问 题包括立法机关以何种方式才能明确表示自己的立法意图，从而对司法裁判形成 约束，以何种方式才能引导司法机关将制定法融入司法适用中。从司法机关的角 度来看，当制定法逐渐入侵了传统判例法领域时，它需要考虑如何使制定法与既 有判例法体系保持一致，以及如何在制定法的基础上发展判例法来不断地回应具 体的社会现实。 在历史发展的漫长过程中，普通法法系国家的立法机关和司法机关在自己的 权限内采取了一定的手段来解决这些问题，并随着政治和法律现实的变化调整所 采用的手段。在这一法系学者的论述中以及判例汇编中，我们可以了解这些立法 和司法活动的具体情况。国内有不少介绍普通法法系判例法运作方式的著述，但 对两种法律渊源的互动关系的关注非常有限；而且，这些著述对两种法律渊源的 特点及社会功能的分析往往比较简单，而忽略了它们在互相协调中所建立起来的 整个法律体系。目前，我国法律界越发关心案例在司法中的作用以及对法治建设 的作用，并希望借鉴普通法法系的制度，寻找以案例辅助制定法适用的方式。在 此背景下，本文对普通法法系中立法机关和司法机关处理制定法与判例法的手段 和效果进行分析，梳理和总结普通法法系中这两种法律渊源的互动模式，或许对 我国的司法改革和法治建设有些许借鉴意义。 3 第一章制定法与判例法的概念和历史 “普通法法系”是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产 生于英国，在1 8 世纪和1 9 世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法传入曾经是英 国殖民地、附属国的许多国家和地区，l 使普通法法系发展成为世界主要法系之 一。普通法法系中存在两大支流：英国法和美国法。本文以这两个国家的法律为 主要研究对象展开论述。 普通法法系的法律渊源主要包括制定法和判例法。它们的区别体现在许多方 面。本章主要说明制定法与判例法分别的含义，比较两者在形式、效力和适用方 式方面的特征，并概述两种法律渊源的历史发展过程。 第一节制定法与判例法的概念 制定法和判例法是由不同的国家机关根据不同程序创造的法律，在表现形 式、效力和适用方式方面具有不同的特点。 一、制定法与判例法的含义 制定法与判例法是两种不同的法律渊源，来自于不同的国家机关，侧重于不 同的领域。 ( 一) 制定法 根据元照英美法词典的解释，制定法“在英美法中，专指由立法机关所 制订的法律，表现为正式的法律文件，其制订机关不一定为议会或国会，例如在 美国，联邦、州、市或县的立法机关均可制订。该词在使用时专指以立法形式创 设的法律，故与由法院判决所形成的判例法相对。 在英国，议会是国家立法机 关；在美国，联邦议会和州议会分别是国家和州的立法机关。行政机关经议会授 权，也可以在其权限内制订相关的法律和政策。 在普通法法系，制定法的领域主要包括宪法、程序法、刑法；在传统普通法 主宰的领域，制定法也开始涉及并扩大其作用。 ( 二) 判例法 判例法是普通法法系的法律渊源之一。根据布莱克法律词典，判例 法“与制定法和其他法律渊源相区别是由已报告的判例集合而成的法律体 系，或通过己判决案件来显示或构成的特定部门法”。这一概念包括以下含 4 义：首先，判例法是法官创造和发展的法律，又称为法官法( i u d g e m a d e l a w ) 。其次，判例法是将法院的先例作为依据。2 记载着先例的法院判决书包 括“判决理由”( r a t i od e c i d e n d i ) 和“附带意见”( o b i t e rd i c t a ) 两部分。所谓先 例，主要指判决理由，它对后案具有较强的法律约束力：附带意见部分是法官 在推理过程中表示的意见，虽然对以后法院的判决有参考价值，但却不具有拘 束力。某些有威望的法官的附带意见一般也受到重视。再次，判例法不是单个 的法律，而是判例的集合，是判例在不断积累和发展的过程中形成的在一定时 间和范围内较为统一的规则和原则。 判例法包括普通法和衡平法。3 “普通法”指发轫于英格兰，由拥有高级裁 判权的王室法院依据古老的地方性习惯或者理性、自然公正、常理、公共政策 等，通过“遵循先例 的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来的、 具有司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总 称。“衡平法”产生于1 4 世纪后，指与普通法相对应的、由衡平法院在试图补 救普通法的缺陷的过程中发展而来的、与普通法和制定法平行的一套法律原则 和体系。4 在英格兰，1 8 7 3 年和1 8 7 5 年的司法条例( j u d i c a t u r ea c t s ) 将普通 法法院和衡平法院合并，解决了两种法院之间和两种法律之间的冲突。在美 国，普通法和衡平法平行的司法体制持续存在到2 0 世纪，直到1 9 3 7 年新的美 国联邦民事诉讼程序规则( f e d e r a lr u l e so fc i v i lp r o c e d u r e ) 将两者合并到民 事诉讼5 中。 判例法主要存在于合同、侵权、财产等传统民事领域，这些领域的判例法形 成于制定法出现之前，并持续发展着。2 0 世纪之前，大多数刑法和程序法还被判 例法所主宰，但现在被制定法占据了主要地位。现在判例法地位较高的仍主要是 传统的民事领域。 二、制定法与判例法的特征比较 制定法与判例法在特征方面有一些区别，主要区别包括表现形式、效力和适 用方法。 ( 一) 表现形式 在普通法法系，制定法主要表现为单行法律法规等，较少采用法典形式。 判例法的表现形式与制定法不同，判例法不是先例中所蕴含的静态的规则和 原则，而是由司法机关在运用“遵循先例”的方法时所生成的规则和原则构成 的。6 然而，判例法也是以文字的方式存在的。英国很早便形成了司法判例汇编 的传统。例如，英国十三世纪便出现了最早的判例汇编，即判例年鉴( y e a r 5 b o o k ) 。以后又相继出现了私人编辑的法律汇编。1 8 6 5 年以后则出现了半官方的 法律汇编丛书，如判例汇编( l a wr e p o r t ) 、全英法律报告( a l l e n g l a n dl a wr e p o r t ) 等。在美国，类似的判例汇编包括美国判例大全 ( a m e r i c a nl a wr e p o g s ) 与联邦和州的判例汇编；由美国法学会( a m e r i c a nl a w i n s t i t u t e ) 编写的针对各种法律领域( 包括合同、侵权、财产、信托、代理、法律 冲突、审判、损害赔偿、担保以及对外关系等) 的重述汇集了该领域的普通法， 它们是没有制定法化的普通法，常被美国法院和律师引用，具有很高的权威和说 服力，仅次于有约束力的先例。此外，美国法学释义 ( c o r p u s j u r i s s e c u n d u m ) 是一个以普通法摘要以及州际法律区别为主要内容的百科全书。这些 司法判例的汇编为法官查找相关判例提供了必不可少的便利条件。 ( 二) 效力 制定法的效力包括形式效力与实质效力两个方面。制定法的形式效力主要涉 及立法权限和程序。当根据一国宪法，立法权被授予议会，且议会根据法定程序 和授权范围制定法律，那么该制定法便具有了形式效力。制定法形式效力的变 化，即它的订立、修改和废除必须经过特定的立法程序，或者司法审查程序，而 不能通过其他方式。制定法的实质效力主要涉及到制定法的法律价值和社会标准 等实质因素。此外，在制定法的约束力大小方面，由于制定法通过语言对适用者 产生约束力，因此语言或清晰或模糊的形式决定了制定法施加约束的方式。 判例法的效力主要是依据法院的权威等级来决定的。在英国，上议院( t h e h o u s eo fl o r d s ) 是最高审判和上诉机关，所有下级法院都必须严格遵循其所作 出的判决。上议院的判决对所有下级法院均有约束力，而且一般说来，上议院也 受自身判决约束。上诉法院( a p p e a lc o u p s ) 在英国法院体系中位居上议院之 下。上诉法院的司法判决除拘束所有的下级法院之外，一般也拘束本法院，除非 其判决和上议院或者枢密院司法委员会的裁决相冲突。高等法院( h i g hc o u r to f j u s t i c e ) 由数个分庭组成，各个分庭的判决对所有下级法院形成拘束。但是，高 等法院一个分庭的判决对其他分庭则不构成拘束，只有参考价值。只有上级法院 的司法判决才能创立有拘束力的先例。下级法院的司法判决，如治安法院 ( m a g i s t r a t e s c o u r t ) 和郡法院( c o u n t yc o u r t ) 的司法判决则不能成为任何形式 的、具有拘束力的司法先例，这些法院的判决甚至没有加以汇编。7 在美国，上 级法院的判例对下级法院有效；法院的审级越高，其判例的效力范围越广；上诉 法院也受自己的判决的约束。判例法的效力可以被后案的判决、制定法和宪法改 变，与制定法相比具有动态性。判例法的约束力分为形式约束力和实质约束力。 其形式约束力体现在“相同情形相同对待”，仅根据这一要求，法院无需对先例 的好坏或合理与否做评价，只需要将相同的规则适用于相同类型的事实。其实质 6 约束力取决于其持续回应社会现实的能力，它也是动态的判例法的形成不是 单个司法机关一次性创造的结果，而是依靠一系列的判决形成在一段时期内相对 稳定的规则和原则。随着社会的发展，如果一个先例的规则或原则被较多地援 引，则随着其被援引次数的增加，其约束力将得到增强；而那些被较少援引甚至 不被援引的先例，则约束力较弱甚至失去效力。 ( 三) 适用方法 一般认为，制定法的适用方法是演绎法，而判例法的适用方法是归纳法。 制定法的适用过程表现为t 将一般的制定法规则或原则适用于具体的案件并 得到判决。这一过程展现了演绎推理中的三段论形式_ 法律规则或原则被作为 三段论的大前提，案件事实是小前提，所得到的判决是结论。在适用制定法的过 程中，作为大前提的制定法规则和原则是至关重要的。立法者控制着制定法的文 字表达，并据此对司法活动产生约束力。尽管司法活动受到制定法的约束，但法 官仍具有一定的活动空间。在演绎推理中，法官能够通过法律解释来寻找法律规 则和原则的含义，并将解释的结果作为推理的真正的大前提。由此，司法活动在 一定程度上可以对制定法进行选择、调整、补充和发展。法官也可以根据判决的 需要选择对案件的描述方式。 判例法的适用方法是“遵循先例 ( s t a r ed e c i s i s ) ，即通过“区别技 术”( d i s t i n g u i s h i n gt e c h n i q u e ) ，将先例的事实与当下案件事实进行对比，从而将 先例规则或原则适用于当前案件事实。8 法官首先需要运用归纳方法从先例中总结 出作为先例的判决根据的规则和原则，才能进一步将此规则和原则适用于案件事 实。所谓归纳法是指从诸多与本案有关的先例中总结出适用到本案的法律规则和 原则的推理形式。一般而言，与本案有关的先例往往不止一个。因此，双方当事 人的律师总是引出许多先例为自己一方辩护，而一般情况下法官也不只依据某一 先例就作出判决，而是逐一研究每一先例，从诸多先例中归纳出适用本案的法律 规则和原则。有时，作出先例的法官会在司法意见中明确宣布法律规则和原则， 但在大量的判决书中很难区分“判决理由”和“附带意见”，而需要本案法官依 据先例法官的见解和推理总结出法律规则和原则，或者从实质性事实和判决出发 寻找出判决根据。同时，法官也需要对先例中的案件事实进行归纳，形成较为统 一的事实情境模式，与当下案件事实形成类比。通过归纳推理，判例规则和原则 被适用于新的社会情况，随着新隋况的增加，判例规则和原则也不断变化发展。 第二节制定法与判例法的历史发展 在英国和美国，制定法与判例法各自经历了不同的历史发展轨迹。英国是坚 7 持判例法传统的国家，在资产阶级革命之后制定法逐渐占据了较高的地位。美国继 承了英国的判例法传统并发展了自己的制定法，两者都被视为重要的法律渊源。 一、英国 英国制定法与判例法的发展史主要可分为三个时期。它们在不同时期的表现 出不同的特点。总体上，英国经历了从“法律( 判例法) 至上 到“议会主 权”和“行政集权”的过程。 ( 一) 1 0 6 6 年至1 7 世纪上半叶 普通法法系的起源可追溯至1 0 6 6 年诺曼征服。亨利二世( 1 1 5 4 11 8 9 ) 为了 扩张中央权力，建立了遍及王国的巡回法官制度，并将原本只是国王的行政命令 的令状司法化，使王室法官借助审理令状引起的诉讼来插手地方事务。同时期还 建立了陪审制度。由此，王室法院的司法权逐渐取代了传统法庭( 地方公共法庭 和封建法庭) 的司法权，一套通行全国的“普通法 体系逐步建立。 1 2 世纪，司法权与立法权分离的局面初步形成。立法权属于王室以及王权控 制下的议会；普通诉讼法庭( c o u r to fc o m m o np l e a ) 、财政法庭( c o u r to f e x c h e q u e 0 和王座法庭( c o u r to f 慰n g sb e n c h ) 先后从御前会议中和财政署分离出 来，形成了职业法官组成的王室法院系统，并且法院开始拥有平行于议会的创造 法律的权力( “l e g i s l a t i n gf r o mt h eb e n c h ”) 。此外，职业律师阶层的形成和审判 的专业化使司法活动的独立性不断加强。 在这一时期的司法活动中，制定法的作用还显得较微弱。首先，普通法以 及被吸收成为普通法的习俗、惯例和“自然法”是主要的法律渊源。虽然亨利 二世时期产生的英国议会颁布了克拉伦登法令( c o n s t i t u t i o no fc l a r e n d o n ) 等王室制定法，但这些制定法的作用主要是为王室法院实施取源于习俗和惯例 的规则、原则、准则确立程序：实体的规则、原则、准则和概念仍然取源于非 正式、不成文和非制定的行为规范。9 在爱德华一世( 1 2 7 2 1 3 0 7 ) 时期出现了较 多的制定法，包括威斯敏斯特一号法规、威斯敏斯特二号法规等，对 传统法律体系进行了修订和重构。1 0 这些制定法大部分内容是对判例法的重述、 细化和补充，对既有判例法并没有做大的改动；而且，它们对法院的约束力非 常有限。尽管都铎王朝曾广为立法，但也未能持续进行一种全面性、体系性的 立法。其次，由于英国具有“王在法下”的传统，并且由于大宪章 ( m a g n ac a r t e r ) 等宪法性文件进一步要求王室尊重司法过程，l l 因此“代表了 国王的个人意志 的制定法若与判例法相冲突则往往不能得到法院的有效支 持。法院也通过一系列判决表明了法律( 判例法) 高于国王和议会的立场，例 8 如著名的“博纳姆医生案 ( d 咒b o n h a m c a s e ) 。从以上事实看来，在英国的 普通法体系中，从普通法法系形成到资产阶级革命之前，总体上判例法具有高 于制定法的地位。 ( 二) 1 7 下半叶至1 8 世纪 1 7 世纪英国资产阶级在实现政治解放的过程中，根据资产阶级古典政治理 论家、法学家们的设计，并经过1 6 4 0 年开始的英国资产阶级革命、1 6 8 8 年光荣 革命、1 6 8 9 年的权利法案和1 7 0 1 年的王位继承法等事件和宪法文件， 王权进一步被削弱，由上院( 贵族院) 、下院( 平民院) 和国王共同组成的新 形式的议会成为国家权力的中心，从旧议会的手中接过了立法权。根据该“议 会主权”( p a r l i a m e n t a r ys o v e r e i g n t y ) 的宪政模式，议会立法权在国家权力体系 中处于最高地位，议会制订的法律具有最高权威，无论国家元首、政府、法院 还是公民都不能挑战它。在这一系列以立法权的提升为主要内容的变革下，法 院判决一项制定法无效的权威受到了动摇。以布莱克斯通的观点为例，虽然他 承认制定法受到自然法的限制，但却否认司法和行政机关有权以此来约束制定 法；1 2 ( 三) 1 9 世纪至今 1 9 世纪以来，英国的经济和社会经历了重大变革。为回应社会变化，英国议 会制定了大量法律，对普通法的各分支进行了广泛的改革。如1 8 3 6 年议会制定了 婚姻法，1 8 3 7 年制定遗嘱法。同一时期颁布了大量的经济立法和社会立 法，如1 8 1 9 年工厂法，1 8 3 4 年济贫法，1 8 5 5 年有限责任法，1 8 5 8 年 公司法，1 8 6 2 年人寿保险法，1 8 6 7 年保险单法，1 8 9 7 年工人赔偿 法等。相比之下，司法权的运作趋向保守。法官认为“法律”是某种事先已 经“制定”出来的东西，法官的职责只是“遵循法律”而无权创制或发展，因此 法官常把创造法律的担子推给议会；1 3 法院的任务集中于对制定法进行解释，并 且字面解释被作为最主要的解释方法。1 4 1 9 世纪下半叶起，英国走入了“行政集权”时代，开始承认行政法规规章的 合理性，并在文官制度、各种政府机构的管理活动、国家赔偿、行政诉讼等方 面，制定了一系列单行法规。原属议会的一些事项的立法权逐渐以直接或间接 的、公开的或隐蔽的形式转移至以首相为核心的内阁。预算案和其他财政法案的 提出权属于内阁。通过内阁“委任立法”的扩张，立法权在很大程度上落入内阁 之手。2 0 世纪3 0 年代以来，英国所有重大的政策都是由与首相关系密切的内阁官 僚商量决定的，且内阁对政策的决定不经过表决。虽然立法权在很大程度上主导 了司法活动的方向，但是仍在传统判例法领域为法院留出了很大的空间，并在许 多领域允许制定法和判例法共同发展。 9 二、美国 自美国建国以来，源于英国的判例法和由美国法院发展的判例法一直是非常 重要的法律渊源。1 9 世纪末2 0 世纪初经历了立法权威的提升和法院的反抗。2 0 世 纪后，基本上法官能够较能动地处理既有的判例法和制定法，并发展新的判例 法。 ( 一) 1 8 世纪至1 9 世纪末 1 8 世纪中期，美国爆发独立运动，美国人以英国普通法为武器进行了斗争， 并撰写了权利宣言和怨由陈情书( 1 7 7 4 ) 公开主张美国人在普通法上的权 利。当1 8 世纪末英国司法开始遵从议会的意志时，美国正崇尚着自然法学或“高 级法”的信念，认为法律不是由某个官吏或机构在特定时刻制定出来的东西，而 是已经存在并经理性“发现”的。在这一理念下，美国法律界相信法律的效力受 自然法的约束，独立宣言和早期的一些州宪法提出自然法的观点，即人民拥 有天赋的自然权利，其中最重要的是生命权、自由权和追求幸福的权利，而政府 和法律的功能正在于保护这些权利。实际上，这些被表述为权利的自然法原则大 部分在本质上是道德或政治等实质性因素。“自然法”被用以解释和批判制定 法，导致对制定法和其他法律文件( 包括契约) 的解释不是根据字面含义，而是 根据其目的和原因，不能证明其目的正当性的制定法是无效的或不能被执行的。 这种对实证主义的拒绝主要针对来自英国议会的制定法，作为典型事例，英国在 美殖民地的印花税法被美国认为无效。然而，对于继承自英国的判例法，美 国的立法机关有权进行变更。1 7 7 7 年纽约宪法规定，即使对英国法律的接受可以 通过一部宪法而生效，判例法仍然可被美国的立法机构所制订的法律更改。1 5 直至1 9 世纪中叶，在美国存在着承袭英国普通法和进行法典编纂的两种倾 向。1 9 世纪中期在纽约州围绕法典编纂发生了激烈的争论。纽约州宪法规定要起 草“成文的、系统的法典 。律师菲尔德作为法典编纂派的代表，坚决主张法典 编纂，认为法典能使法律具有固定性、确定性和预先可知性，反对法官象英国那 样成为立法者。美国律师公会会长卡特则领导了反对法典编纂的一派，认为调整 人们行为的规则来自习惯，判例表明了公众对社会习惯的认可，因而法官只是发 现法律而不是立法；相反，法典编纂会妨碍法律的成长。斗争以支持判例法的一 方取胜而告终。随后，美国( 除路易斯安纳州) 在整体上确立了判例法传统。1 6 在美国国内体系中不存在不受限制的最高立法权力。虽然麦迪逊在联邦党 人文集1 7 中表示，在共和国里，立法部门的权力应是最优先的，但这一主张并 没有得到宪法的确认。事实上，在这一时期，美国立法机关制定的法律数量相对 1 0 较少，相比之下，司法机关承担了推进法律改革的主要的作用。究其原因，一方 面，美国法的基础是普通法；另一方面，司法机关被赋予了极大的权力，法院不 仅运用并创造判例法，而且运用还可以判断制定法的效力。1 8 在联邦最高法院通 过“马伯里诉麦迪逊”案( m a r b u r yvm a d i s o n 。18 0 3 ) 确立司法审查制度之前，这一 制度在许多州已有所实践。 ( 二) 1 9 世纪末2 0 世纪初 1 9 世纪末2 0 世纪初，由于实证主义的影响、巩固政治权威的需要、以及法律 与政治的日益分离对法院中立的呼唤，美国法律界出现了较强的形式主义倾向， 并且在裁判风格上尽量保守地利用现有规则。 然而，美国并未像英国那样走上议会主权的道路，制定法的权威也没有达到 它在英国的那种高度。现实中，统一法律的任务在很大程度上不是通过议会而是 通过法院来完成的，特别是联邦最高法院，它曾在“斯威夫特诉泰森 案( 圻 v t y s o n ) 中称联邦法院有权宣布通行全国的“普通法。并且，为了排斥制定 法而适用判例法，法院频繁地通过法律解释来否定那些没有明文排除判例法的制 定法，这在同时代的英国也是不可行的。 ( 三) 2 0 世纪中叶至今 虽然美国法的制定法化的进程很久之前就已经开始，但直n 2 0 世纪大萧条时 这一趋势才呈现出爆发的态势。面对危机时期的特殊需求、建立民主福利国家以 应对欧洲法西斯主义的影响的愿望，法院的迟缓表现令人沮丧。所有这些使得立 法机关创制法律成为恰当的解决之道。从罗斯福新政开始，议会和行政部门的作 用已不可避免地扩张到社会生活中的众多领域。新政时期很多制定法赋予行政机 构在新问题出现时“依照公共利益”行事的权力，例如“公共便利、利益或必 需”是颁发广播许可证的标准。政府部门和独立的行政机构大量增加，承当了将 宽泛的立法指令具体化的任务。制定法和行政法规的效力逐渐得到了法院的承 认，被作为司法判决的重要考量因素。 然而，2 0 世纪中期，第二次世界大战中法西斯主义、种族歧视等非正义制定 法动摇了人们对立法机构的信任，加上法律工具主义和法律现实主义思潮渗入司 法实践，使制定法的地位受到了动摇。作为法律领域的反应，一方面，形式主义 的法律推理衰减，拘泥于制定法的字面解释的旧信条逐渐被放弃，制定法往往只 是司法考量的众多因素之一，法官造法得到了高度强调；另一方面，宪法被法院 宽泛地解释，以反映人权和公民权利，同时司法审查迅猛扩张。这些影响一直持 续到现在。 第二章立法机关视野下制定法与判例法的关系 议会通过制定法来应对和处理判例法的方式有多种，本文将其概括为以下四 类：肯定既有判例法、改变或推翻既有判例法、制约或阻止违背立法意图的判例 法的生成、授权或允许司法机关创制判例法。议会能够能够选择特定的语言来表 达其立法意图，从而引导和约束司法活动。 第一节肯定既有判例法 判例法是普通法法系的一种历史悠久的法律渊源。在制定法涌现之前，它已 经覆盖了社会生活许多基本的方面。许多制定法是在既有判例法的基础之上发展 而来的。在一些领域，立法者将判例法的原则和规则纳入法律条文之中，使之更 加清晰和统一；在另一些领域，制定法使用了判例法中的法律概念，虽然它不是 相关判例法的重申。在此将这两种情形都一并归为制定法对判例法的肯定。 一、将既有判例法制定法化 立法机关将从前的判例法通过汇编和重述编撰成制定法，这种方式的立法在 普通法法系的制定法中占据了相当的比例，典型的是刑法和诉讼法领域。曾经， 英国的刑法主要是判例法，近一百年来出现的大量刑法制定法多为判例法的编 纂，较具典型性的制定法有1 8 6 1 年侵权人身法和1 9 6 8 年盗窃法。美国的 刑法和诉讼法方面也有大量的例子，例如，根据既有的刑事诉讼判例，如果根据 法律标准一个被告人没有责任能力，则他她有权不被置于法庭之上。1 9 许多州将 在制定法中采纳了这一规定，根据纽约州刑事诉讼法，无能力参加庭审的人将被 免除审判和判决。2 0 这些领域曾经被判例法主宰，现在则被制定法所占据。 由于制定法与之前的判例法相互重合，立法机关无需在条文中详述每一个概 念。在美国刑法中，关于一些罪名没有详细的定义，例如“人身攻 击”( a s s a u l t ) 。在刑法判例中，该词的意思是企图进行“殴打”( b a t t e r y ) ， 在侵权法上指利用突然的人身伤害使他人遭受合理的恐惧，2 1 并且第一种人身攻 击罪不需要受害人经受恐惧，而且实际发生的殴打不会吸收人身攻击。这些都无 需在制定法中详述。 一般来说，在刑法和程序法这些强调统一性的特定领域，立法机关会尽力限 制甚至剥夺司法机关的自由裁量权。尽管在这些领域立法机关在一些方面也会简 1 2 单引用判例法的概念，从而指示司法机关根据判例法来解释制定法，但也仅限于 制定法之前的判例法，而不允许司法机关自由创造。因此，在这些领域，法律的 约束力主要来自制定法的效力。然而，在对统一性需求较低的领域，立法机关可 能制定较为粗疏的法律，并允许司法机关在制定法的基础上发展判例法。此类制 定法的内容和约束力往往来自于判例法的内容和约束力，并可能随着它背后的判 例法的变化而受到影响。 在制定法中使用判例法概念 有时，制定法不是判例法规则或原则的重述，也不针对判例法中的问题，但 使用了那些在判例法中有确定含义的概念，且未做解释。例如，美国工人赔偿 法 ( w o r k e r s c o m p e n s a t i o na c t ) 中使用了“独立承包人 ( “i n d e p e n d e n t c o n t r a c t o r ”) 这一概念，但是并未对其做出定义，因为这一概念在判例法中有明 确的定义，例如代理人重述( 第二次) ( r e s t a t e m e n t ( s e c o n d ) o fa g e n c y ) 在区别“服务者”( s e r v a n t ”) 和“独立承包人 ( i n d e p e n d e n tc o n t r a c t o r ) 时 对该概念进行了定义。其他例子还包括：规范土地购买行为的判例法2 2 中“购买 者”( “p u r c h a s e r ”) 的概念包括交换者，该词也未经定义地出现在反欺诈法 中。在公平劳动法( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ) 、社会保险法( s o c i a l s e c u r i t ya c t ) 等很多制定法中也出现了一些判例法概念，而这些制定法与判例法 之间并无非常直接的关系。 立法机关可以以这种方式默示授权司法机关运用判例法来解释该制定法中 的概念。只要司法机关认为合适，并且没有证据表明有相反的意思，则可以推 定适用判例法对相关概念的界定。2 3但是，由于制定法与可提供支持的判例法 本身约束着不同的法律关系、或者旨在实现不同的目的，因此，虽然该判例法 可为法律解释提供参考，但对司法机关的约束力较弱。当然，为了促进法律整 体的统一性，司法机关可以将两种法源下的同一概念或规则进行一致化的解 释。 也就是说，议会根据既有判例法制定的法律，判例法对其的解释力较强。 如果议会只对一个不相关领域的判例法的概念进行简单援引，则并没有证据表 明它注意到了判例法下该词的含义，或者它的确希望援引它的判例法含义。因 此，是否可以运用判例法中的一个概念的含义来解释制定法中的相同概念，往 往取决于该判例法与制定法以该概念为核心分别所涉及的法律问题在实质上的 相关性。 1 3 第二节改变或推翻既有判例法 立法机关可以改变或推翻判例法，并通过制定法来达到这一效果。立法机关 主要运用两种方式：明示改变或推翻判例法，或者默示改变或推翻判例法。 一、明示改变或推翻判例法 立法机关能够控制判例法的修改和废除。当议会在制定法中说出“通过本法 改变推翻”之类的字眼时，就是以明示的方式表达了它改变或推翻判例法的意 思。典型的例子如美国联邦和州的刑事制定法，它们明文排除了非制定法化的罪 名。2 4 蒙大拿人权法案( t h em o n t a n ah u m a nr i 曲t sa c t ) 也是一个很好的例 子，它规定： “本章的条款为违反本章的行为以及违反蒙大拿宪法第二条第四款 或4 9 1 1 0 2 的反歧视条款的行为提供了排他的救济。地方法院不得以本章所规定 的程序以外的方式处理一项根据本法案寻求救济的主张。 2 5 f l , i , i 议会在法案中增 加这一条款，是因为当事人主张判例法的救济几乎都得到了法院的支持，因此议 会不得不对此进行明确。 另一种明示推翻的情况常见于美国联邦法对州法、州法对地方法的推翻 中。根据美国联邦宪法，联邦制定法高于一切州法和地方法，2 6 由此可以推 知，与之冲突的一切州和地方的判例法都被其改变或推翻。在一些联邦制定法 中，也明示了与该法相冲突的州法( 包括州判例法) 无效，例如1 9 6 6 年国家 交通和机动车安全法( n a t i o n a lt r a 艏ca n dm o t o rv e h i c l es a f e t ya c t ) 和 19 7 6 年医疗器械修正案 ( m e d i c a ld e v i c ea m e n d m e n t s ) 。州对地方也是 如此。 二、默示改变或推翻判例法 立法机关以默示的方式改变或推翻判例法，但这种做法的约束力较弱，法官 可能通过严格解释的方式来否认这种改变或推翻。因此，要想通过默示方式来达 到这一效果，立法机关一般需要使制定法与判例法之间产生不一致。最典型的方 式是直接冲突，即判例法允许制定法所禁止的，或者判例法禁止制定法所允许 的，例如，刑事制定法可能与一个合同的内容不一致，其结果是合同无效。美国 产品责任法提出的生产者严格责任原则推翻了侵权法领域的过错责任原则。 私通罪( f o r n i c a t i o n ) 曾经是一个判例法概念，表示一名男子( 已婚或未婚) 与一 1 4 名未婚女性之间的非法性关系，2 7 明尼苏达州的制定法肯定了此罪名的定义，但 在此基础上修改了判例法，认为不仅男方是该罪的犯罪主体，男女双方都是。2 8 另一种默示推翻的形式是以制定法充分替代判例法。立法机关可以通过一整 套制定法来全面解决判例法涉及的某个问题，以此修改或废除关于这个问题的一 切判例法。2 9 例如，美国密苏里州关于保险破产清算程序的制定法高于判例法和 任何其他一般制定法，因为立法者对该方面的实体法和程序法都进行了全面而明 确的规定。3 0 但有时，立法机关仅仅简单地表明覆盖整个问题的意图，而缺乏详 细的规定，此时，制定法对法院的约束力是有欠缺的。特别是在联邦制定法和州 判例法之间，许多综合性的联邦制定法在条文中明确表示排除州法，但未给出详 细的替代措施，这种情况下，法院可以认为该制定法并未在具体问题上与判例法 产生直接冲突或不一致，使该制定法的排他性受限于它的详细程度和全面替代州 判例法的能力。3 1 一般而言，在金融、州际商务或者对外关系这些一贯被联邦政 府关注的领域，联邦制定法能够较好地覆盖州判例法，3 2 而在其他方面可能弱一 些。为了使制定法充分覆盖判例法，议会往往通过授权行政机关立法的方式来达 到所需的详细程度和替代能力。 一般而言，改变是对原判例法的修正，是以原判例法内容为基础的，因此往 往不会减损法律的可操作性。然而，推翻可能是抽象的，有时可能仅凭立法者简 单的一句话，实际上立法者并未详细地预见到现实中可能发生的情况，其立法意 图是不完善的。因此，要使立法意图通过制定法对司法机关形成较强的约束力， 常常需要满足一些具体的条件，例如，使制定法直接针对判例法的问题或与判例 法存在实际冲突，或者提供新的规则使该领域的法律保持充实。 如果制定法表现出与判例法不一致或能够覆盖判例法，那么虽然立法机关没 有明示制定法改变或排除了相关判例