（法学理论专业论文）法律多元及其中国意义.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：垄逸毫 日期：j p 芝! 璺乡 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：越导师签名：雌日 期：塑2 2 ：丛 山东文学磺l 二学位论文 目录 中文摘要l a b s t r a c t ”“”一“”一”一”“3 弓l言“一“”一一”一“l 第一章法律多元概述2 一、法律多元的理论渊源2 二、法律多元的定义4 三、对法律多元的批判与回应8 第二章法律多元的发展及其研究范畴ll 一、殖民地及后殖民地时期的法律多元ll 二、现代社会中的法律多元l2 三、全球化背景下的法律多元1 4 第三章法律多元理论的新突破1 6 一、对法律概念的重新界定1 6 二、关注非国家法，促进社会秩序的形成1 8 三、走向后现代的法律混2l 第四章法律多元的中国意义2 4 一、法律多元视角下的中国现状2 4 二、中国学者的努力2 7 三、中国法律多元研究的新视野2 9 绪语“”“”“”“一3 6 参考文献“37 致谢”一“”一”一”“”“4l 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s c h i n e s ea b s t r a c t 1 e n g l i s ha b s t r a c t 3 p r e f a c e 1 c h p a p t e r l l a g e lp l u r a l i s mg e n e r a l i s m 2 1 1 t h e o r yo r i g i no fl a g e lp l u r a l i s m 2 1 2d e f i n i t i o no fl a g e lp l u r a l i s m 4 1 3 c r i t i q u ea n dr e s p o n s e so nl a g e lp l u r a l i s m 8 c h p a p t e r 2 r e s e a r c hc a t e g o r yo fl a g e lp l u r a l i s m 1 1 2 1 l a g e lp l u r a l i s mi n c o l o n i a l & p o s t c o l o n i a lt i m e s 1 1 2 2l a g e lp l u r a l i s mi nm o r d e ns o c i e t y 1 2 2 3 l a g e lp l u r a l i s mi ng l o b a l i z a t i o n 1 4 c h p a p t e r 3 i m p r o v e m e n ti nl a g e ip l u r a l i s m 1 6 3 1r e d e f i n e do nc o n c e p to fl a w 1 6 3 2m o r ea t t e n t i o nt on o n s t a t el a w 1 8 3 3 l e g a l c o n c e p tt o w a r d i n gp o s t m o d e r n i s m 2 l c h p a p t e r 4 t h em e a n i n go fl a g e lp l u r a l i s m t oc h i n a 2 4 4 1c h i n a sl e g a ls t a t u sf r o ml a g e lp l u r a l i s mp e r s p e c t i v e 2 4 4 2e f f o r t st ol e g a lp l u r a l i s mb yc h i n e s es c h o l a r s 2 7 4 3n e wp r o s p e c ti nc h i n e s el e g a lp l u r a l i s m 2 9 e p i l o g u e ：1 6 b i b l i o g r a p h y 3 7 t h a n k s 4 1 山东大学顾二l ：学位论文 中文摘要 法律多元这一概念是从诸多法学理论中提炼出来的一个概念，它缘起于法人类学 的研究，并经过法社会学以及法律实用主义的探索展现出更加强劲的生命力。法律多 元已经成为一个标志性的范畴，用于指称现实社会中国家法与非国家法并存的种现 实存在，它是社会实然状况与法律观念形态的综合体现。法律多元的它的研究范畴由 殖民地社会扩展到现代西方社会，并顺应全球化发展潮流，与全球化时代的法律研究 紧密结合起来。法律多元主义改变了我们传统的法律观念，让我们重新定义法律；将 非国家法引入到社会秩序的维系之中，共同参与社会秩序的构建，改变了法律的国家 中心主义一元观：在全球化时代，不断将法律理论引向深入，构建出一幅多层次，立 体化的法律地图。中国是一个交织着传统与现代、东方与西方、多民族与单一制因素 的国度，非国家法的因素在社会秩序的形成于维持发挥着更加重要的作用，呈现出一 幅法律多元的现状。因此，我们要借鉴法律多元的理论，用语境论的方式认识中国社 会秩序，建立多元的纠纷解决机制化解矛盾，以多元主义法中的中国因素推动中国法 学的发展。 论文共分为四章。第一章是法律多元概述，从法律多元的理论渊源、法律多元的 定义以及对法律多元的批判与回应进行论述。历史法学派、社会法学派以及现实主义 法学派的研究不断为法律多元理论注入了新的生机和活力，为法律多元理论的发展提 供了强有力的理论支持。学者们从不同的角度定义法律多元，打破了国家中心主义的 一元观，将习惯法等纳入法的概念之中，主张多层次的法理论。法律多元受到了关于 概念、规范性以及法律与社会之问的适应性等问题的困扰，在文中一一予以回应。第 二章是法律多元的发展及研究范畴。随着法律多元的发展，其研究范畴也在不断变化。 法律多元的提出肇始子人类学家对殖民地以及后殖民地社会的研究，大量的社会秩序 化问题和冲突的解决都是在传统的规范和程序下实现的。随着人类社会的发展，社会 交往范围的扩大，法律多元的现缘也越来越普遍地出现于世界的各个地区，人们开始 把眼光投向了非殖民地的普通社会。在现实社会中，法律多元主义已经超越了殖民地 和非西方国家的范围，演变成为一种全球化现象。第三章是法律多元理论的新突破， 主要从对法律概念的蔼新定义、关注非国家法以促进社会秩序的形成以及后现代理论 影响下的法律多元格局进行论述。第四章是法律多元的中国意义。从法律多尢视角下 2 国东大学硕士学位论文 的中国现状、中国学者的努力以及中国法律多元研究的新视野进行论述，指出语境论 的研究方法和多元化纠纷解决机制的建立的必要性。 关键词：法律多元非国家法全球他中国法学 山东大学硕： ：学位论文 a b s t r a c t t h ec o n c e p to fl e g a lp l u r a l i s mi se x t r a c t e df r o mm a n yl e g a lt h e o r i e s i td e d v e df r o m t h el e g a la n t h r o p o l o g yr e s e a r c h ，a n ds h o w sm o r es t r o n gv i t a l i t yt h r o u g ht h el a ws o c i o l o g y a n dl e g a lp r a g m a t i s me x p l o r a t i o n l e g a lp l u r a l i s mh a sb e c o m eal a n d m a r kc a t e g o r y , f o r a l l e g e dt h ec o e x i s to ft h en a t i o n a ll a wa n dt h en o n n a t i o n a ll a w t h er e s e a r c hr a n g eo f l e g a lp l u r a l i s mh a se x p a n d e df r o mc o l o n i a ls o c i e t yt om o d e r nw e s t e r ns o c i e t y a tt h es a m e t i m e ，t h el e g a lr e s e a r c hi sa l s oc l o s e l yt o g e t h e rw i t ht h et r e n do fg l o b a l i z a t i o n l e g a l p l u r a l i s mc h a n g e dt h et r a d i t i o n a lc o n c e p to fl a w , b yr e d e f i n e d ”w h a ti st h el a w l e g a l p l u r a l i s mh a si n t r o d u c e dt h en o n - n a t i o n a ll a wt ot h es o c i e t yt om a i n t a i nag o o do r d e ra n d t op a r t i c i p a t ei nt h ec o n s t r u c t i o no ft h es o c i a lo r d e r , w h i c hc h a n g e dt h en a t i o n a l l a w - c e n t r i s mt h e o r y i nt h ea g eo fg l o b a l i z a t i o n , l e g a lp l u r a l i s mh a st a k e nf u r t h e r d e v e l o p m e n t ，c o n s t r u c t i n gam u l t i l e v e l ，r o u n dm a po ft h el a w c h i n ai sac o u n t yt h a t i n c l u d i n gm a n yf a c t o r ss u c ha st r a d i t i o n a la n dm o d e r n , t h ee a s ta n dt h ew e s t t h e n o n - n a t i o n a ll a wp l a y sa l li m p o r t a n tr o l ei nm a i n t a i n i n gt h es o c i a lo r d e r t h e r e f o r e ，w e s h o u l dl e a r nf r o ml e g a lp l u r a l i s m f i r s t ，t ok n o wc h i n e s es o c i e t yw i t hh et h e o r yo ft h e c o n t e x t s e c o n d ，b u i l dam u l t i p l e xd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s mt or e s o l v ed i s p u t e a tl a s t ， w i t ht h ep l u r a l i s mo fc h i n a sl e g a lf a c t o r st op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fc h i n e s el e g a l s y s t e m t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i s tc h a p t e rg i v e sab r i e fi n t r o d u c t i o no f l e g a lp l u r a l i s m ，d i s c u s s e df r o mt h e o r yo r i g i no fl e g a lp l u r a l i s m ，t h e d e f i n i t i o no fl e g a l p l u r a l i s ma n dt h ec r i t i c i s mo rr e s p o n s et ol e g a lp l u r a l i s m t h es e c o n dc h a p t e r i sa b o u tt h e d e v e l o p m e n to fl e g a lp l u r a l i s ma n dt h et h er e s e a r c hc a t e g o r yo fl e g a lp l u r a l i s m t h et h i r d c h a p t e ri sa b o u tt h en e w a c h i e v e m e n t so fl e g a lp l u r a l i s m ，w h i c hi n c l u d sr e d e f i n i t i o no fl a w , f o c u so nt h en o n - n a t i o n a ll a wi no r d e rt of o r m i n gt h en e wo r d e ra n dl e g a lp l u r a l i s m a f f e c t e db yt h ep o s t m o d e mt h e o r y t h et h i r dc h a p t e re l a b o r a t e st h em e a n i n go fl a g e l p l u r a l i s mt oc h i n a i tc o n c l u d e sc h i n a sl e g a ls t a t u sf r o ml a g e lp l u r a l i s mp e r s p e c t i v e ， e f f o r t st ol e g a lp l u r a l i s mb yc h i n e s es c h o l a r sa n dn e wp r o s p e c ti nc h i n e s el e g a lp l u r a l i s m 3 4 山东大学硕士学位论文 a tl a s tt h ea r t i c l ep o i n t so u tt h en e c e s s i t yo ft h er e s e a r c hm e t h o do fc o n t e x t u a l i s ma n ot h e f o u n d a t i o no fam u l t i p l e xd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m k e yw o r d s ：l e g a lp l u r a l i s m ；n o n - n a t i o n a ll a w ；g l o b a l a t i o n ；c h i n e s el a ws y s t e m 山东人学硕j 1 ：学位论文 引言 近三十年来，随着人类学与社会学的发展，西方法学界开始密切注意到法律多元 问题，对传统的以国家为中心的法律一元产生了质疑与挑战，学者开始关注非国家法， 从不同角度对非国家法进行了深入而广泛的研究。人类学家通过对初民社会的研究， 发现在没有国家制定法的前提下，社会依然有序进行；在随后进行的对殖民地社会的 研究中，学者发现殖民主义者试图在殖民地推行新的法律制度努力并没有获得成功， 人们依然遵照当地习惯法行事，殖民地的本土法律依然发挥着作用，由此形成了一种 多元并存的结构，国家法之外的秩序规则开始受到学者们的重视，法律多元的观念不 断深入人心。现代社会在价值观念、行为模式以及经济发展方面都呈现出多元化的特 征，法律多元论者逐渐转向对西方社会的研究，发现法律多元不仅存在于殖民地社会， 而且在西方社会也普遍存在，法律多元的内容也由此更为丰富。随着全球化的不断推 进，后现代主义理论的深入发展，法律多元论者也参与到这一历史进程中，积极构建 自己的理论体系。 现在的中国法律具有多元特征，并且具有从法律多元这一角度进行解读的可能 性，正如日本学者千叶正士在法律多元一书中所说：“在中国，广阔的地域内存 在着多种多样的法主体，实际上远远超出了通常仅意味着中央政权的法的中国法的实 体将这一整体作为一个法看待，毫无疑问是多元的。一立足于中国的社会现实， 对于中国的法治状况做多元化的考察，无疑是有必要的。学者也在此作了不懈的努力。 面对西方学者所提供法律多元的理论框架，中国学者积极对法律多元理论进行介绍评 述，并运用它解释诸多社会现象，为我国的法学理论研究注入了新的活力。但是法律 多元理论的建构性未能够很好地体现出来。近年来在法律多元理论研究中存在的单纯 地介绍评述西方理论成果并用其解释社会现象。现在的中国法学，历史传统与现实境 况的交织、外国移植与本土资源的碰撞以及社会各个阶层的流动，使得法律的发展面 临着机遇，同时也面临着挑战。如何实现各种因素与观点的融合与共荣成为我国法学 尤其是法学理论发展所要面临的问题。而法律多元理论则可以提供这样一个视角，缓 解多种元素之问的紧张关系，有利于法治的整体发展。 o l i l lr - h i 讵l ：。 上律多厄：从i i 奉法律文化迈向般理论强i ：功等译。中因政泫人学版 f ：1 9 9 7 年版，第 2 5 0 贝 山东大学硕士学位论文 第一章法律多元概述 一、法律多元的理论渊源 法律多元理论是伴随着法学理论研究的深入而不断发展的，它不同乎其他的法学 理论，而是不断借鉴法律研究的最新成果，不断丰富自身概念的内涵，不断将对法律 的分析引向深入。可以说法律多元的理论是开放的，在发展中又不失自己的独立性。 历史法学派、社会法学派以及现实主义法学派的研究不断为法律多元理论注入了新的 生枫和活力，为法律多元理论的发展提供了强有力的理论支持。 历史法学派的两位代表人物萨维尼和梅因通过磷究法律的起源，兔法律多元奠定 了一定的理论基础。萨维尼认为，法律“存在于民族意识之中 ，法律首先产生予习 俗和人民的信仰，立法与法学的使命就是以历史为视角发现孕育在民族精神中的法 律，而不是由法律制定者随心所欲地创制。在此，萨维尼认为法律与社会有着密不可 分的关系，在对法律进行研究时要将法律的发展置于社会的发展之中。法律并不是任 由立法者创制，而是源于习俗和人民的信仰，受一国社会历史条件的制约，这在一定 程度上否认了法律是由国家创制的观点，对一元论的法律一元主义产生了强烈的冲 击。梅因深受萨维尼的影响，对边沁和奥斯丁的法律命令说持批判态度，他指出，通 过深入研究思想史，就会形成种与边沁和奥斯丁那样将法律视为若干要素的混合物 越来越远的法律概念。圆对于奥斯丁的“法律命令说 ，梅因认为，所谓主权者的命令 并非法律的本质，而只是法律发展的阶段性特征。历史法学派寻求法律起源的努力在 当时产生了极为重要的影响，契约、民俗、习惯等法律的非国家因素开始受到充分的 重视，而蠢正是由予受到萨维尼的启发并试图解决萨维尼所遗留的问题，埃利希的才 更为彻底地提出了“活法斗理论。绺 搿现在以及任何别的时候，法律发展的重心既不在予立法，也不在于法律科学和 。f 德l 弗鼙簿攀希卡尔鸿萨维苊：论最浚与法学的当代使命，许章澜译，中滚滚翻窭敝桂2 0 0 1 年蔽，第 7 页。 毽参冤f 英l 梅阔：舂代法 ，沈景译，商务印书馆1 9 5 9 年敝，第5 页。 鲁参见冯岚：“活注理论研究埃利希法律 会学思想评述”，载郏永漉主编法哲学j 法社会学论从 ( 六) ， 中匿政法人学 l ；敝社2 0 0 3 年第1 版，第2 2 5 2 7 5 灭。 2 山东人学硕：l 学位论文 司法判决，而在于社会本身。 这就是埃利希著名的活法理论。这一理论被认为是法 律多元的渊源，虽然埃利希并没有明确地使用“法律多元 这一概念，但是“活法” 的概念已经突破了传统法学的固有观念，走向一种更为广阔的社会实证主义法学的立 场。在他看来，国家制定和执行的法律条文只是法的- - d , 部分，与此相对应的是“活 法 ，这种法律的出现先于国家，而且无论过去还是现在，只有“活法 才是最基本 的法的形式。圆而“活法”既非民族精神，又非法律条文、原理审判规则等，而是指 以习惯法为典型、支配着整个社会生活的“社会组织的内在秩序 。 这样的法律观淡 化了法的国家色彩，认为国家法并非法律产生和存在的必然前提，强调社会中的法律 不仅包括普遍意义上的国家立法，还包括那些实际上起作用的其他形式的社会规范。 埃利希之后，法社会学理论的研究不断繁荣，诸多学者除了研究国家制定法，还不断 从习惯法等方面进行新的探索。 美国现实主义法学以其对司法过程的关注为特色，试图解决在具体案件的审判中 如何根据具体情况解释和适用法律的问题。法律现实主义强调法官的自由裁量，从法 律职业者的角度对法律进行界定。庞德和卡多佐提出了“书本上的法律( l a wi n b o o k s ) ”和“行动中的法律( l a wi na c t i o n ) 一这样一对概念。法律制度的根本目的 在于促进社会福利。而实现这一目的就要采用合理的手段以权衡社会各方的利益，实 现社会的动态平衡。在这一过程中，法律社会学能够为这种平衡机制提供制度资源， 不仅包括国家制定法，而且还需要借助于诸如习惯、道德、行业规范等其他形式的社 会规范。法律现实主义者从法的目的的角度出发，阐述了通过借助多样化的秩序规范 来达到法律的目的。这种强调法律的社会目的的观点，使得“行动中的法律 不时将 视角由国家法转到外部的社会秩序规则。卡多佐十分重视逻辑、历史、习惯、功利和 公认的是非标准等社会资源对法律规范体系的作用，霍姆斯则主张一种实用主义的 法律观从坏人的角度进行预溅，而非拘泥于从规范到事实的严格的逻辑推论过 程。作为法律现实主义的代表人物，卢埃林和弗兰克“倾向于把法律的规范性因素或 规定性成分降到最低的限度 ， 从而彻底消解了“文本中的法律概念，代之以“行 l 奥l 尤根埃利希：法律十 会学原理 ，舒困漳译，中国人西科会书j l l 版社，2 0 0 9 年版，序宵 酱参见张丈娃：二f i i 上纪两方法哲学思潮研究，法律版 t1 9 9 6 年版，第1 3 2 页 曲参见冯岚：“活法鲤论研究埃利希法律t 会学思想计述”载郑水流主编法哲学j 法礼会学论从( 六) ， 中因政法人学i i i 版十r2 0 0 3 年版，第2 2 5 2 7 5 贝 卿参见i 炎l e 博侍海默：法理学：法律哲学法律方 左，邓限) l 乏译。中国政泫人学版十l ：2 0 0 4 年版第1 5 9 贝 哪l 火i e 婢髓洵默：法删学：法律哲学法律方法邓i f 水译，中豳政法人学版 i ：2 0 0 4 年版，第1 6 3 贝。 3 山东大学硕士学位论文 动中的法律”概念。通过“文本中的法律 和“行动中的法律”这一区分不难看出， 法律现实主义遵循这样一种进路：法院以国家法为起点受理案件和进行审判，在某些 情形下吸收非国家法作为审判的依据，最后作出判决，形成另一种意义上的国家法。 在后现代主义的影响下，吉尔茨提出了“地方性知识 这一分析概念。吉尔茨在 地方性知识：事实与法律的比较透视一书中认为，文化具有相对性，任何知识的 合理性只能在特定的时间和空间中得到体现。“法律是一种地方性知识是一种赋 予特定地方的特定事务以特定意义的方式”。从吉尔茨的视角来看，人类所有的经验、 规则，都受到当地历史、社会以及人文环境的制约，文化虽是人类社会经验的成果， 但是在很大程度上具有一种不可通约性，不能通过文化的交融以及强势推进来取代文 化之间的差异性。西方的法律文化从本质上来说也是一种地方性知识，因而并不具有 普世意义；非西方的法律文化根植于与其相应的社会生活的土壤之中，亦有其存在的 合理性。原始社会的规则秩序是多种多样的，不能用西方的概念体系和知识系统予以 界定。这样的视角打破了西方知识的优越性，启示人们用平等和宽容的心态来对待非 西方国家的法律。从这一点出发，各个国家的法律在世界范围内呈现出一幅多元化的 图景。“法律是地方性知识而非无地方界限的原则”，“用兴盛这个词来形容法律 多元趋向，无论如何都没有言过其实。” 在不断走向趋同的全球化时代，地方性和一 体化必然会产生冲突。“地方性知识 这一理论的提出，使得在解决这冲突时要更加 关注各个地区的法律特性，不能一味地强行推进法律全球化。这对于当今世界大规模 的法律移植活动也颇具指导意义。 二、法律多元的定义 丹麦学者斯蒂根乔根森在1 9 8 2 年发表的 ，l i 海龙、张家碹译，中央编译 f 版社2 0 0 0 年版， 第3 0 负 4 山东大学硕二l ：学位论文 惯或文化模式，法同时是这一切。砌乔根森的定义是从描述意义上来界定法律多元的。 在论述法的多元面向的同时，乔根森认为法具有复杂的结构，具有许多构成部分和渊 源、功能，因而法本身就具有多元性。法律之所以具有多元性是因为法与社会的紧密 联系。社会中由个人以及多种社会集团组合在一起，因而产生了多样化的秩序调整的 需求，进而产生了多样化的法律。因此，我们看出乔根森对法律多元是描述性的，并 未形成一种理论认识。 胡克在法律多元一书中，以殖民统治时期的法律状况为视角对法律多元现象 进行了研究，认为法律多元是指“在同一情形下有两个以上的法律相互作用的情况”。 他认为殖民地继受的西方法律并未取代原有的法律，当地的宗教法和习惯法依然得 到人们的遵守，人们依然按照原有的法律行事，相反，移植的西方法律却并没有得到 有效的推行。因此我们可以推断，胡克所谓的法律并不是以法的形式国家制定法 来界定的，而是法律实际发挥的作用在实践中指导和规范人们的行为标准的 这 种法律多元理论认为，所有的社会都有多种法律秩序，“官方一的国家法只是其中之 一，而且也不必然是最强有力的。这种广义的法律多元观将自己的立场转向受制予多 种规范秩序的法律主体的立场，认为法是无处不在的。这些法律秩序相互重叠、相互 作用，甚至相互冲突。在多种法律秩序的社会中，“每个人都发现自己受到种种规贝i j 制约 o ， 格里菲斯主张从法社会学的角度来认识法律多元。他并没有遵循法律的规范性研 究进路，而是从不同的角度探讨法律秩序的多样性。首先，他认为法律来源于社会的 各个层面，并且具有一种自我演进的能力，这样就否认了法律与国家的必然联系，淡 化了法律的国家决定性、系统性的特征，法律也不再是一个具有等级秩序的规范性命 题。其次，他将法律多元分成两种强势的法律多元和弱势的法律多元。弱势的法 律多元类似于传统的法学观念，强调国家法居于中心地位，其他社会规范处于弱势的 辅助地位，必须借助于国家法律才能起作用，即其他规范必须借助于国家立法上升为 国家法才能称其为法。强势的或者“描述性的法律多元 则指两种或两种以上各自拥 有其合法性与正当性基础的法律制度的共存状态，主导性法律秩序( 这里指国家法) 日世伦主编：现代两方法学漉派( 下) ，中国人西科伞书版 t2 0 0 0 年版第6 2 0 - - - 6 2 1 页 曲肖光辉：“法律多厄j 法律多兀主义问题探析”，载何勤f # 生编多几的法律文化 ，法律l i i 版 卜2 0 0 7 年版第 6 5 贞 曲肖光辉：“法律多元j 法律多元生义问题j ；i 析”载何勤牛生编多允的法律文化 法律l i i 版 i ：2 0 0 7 年版，第 7 3 贝 山东大学硕士学位论文 明示或默示地为另一种法，如习惯法或宗教法留下空间，国家法批准或认可这种法的 存在，将之纳入一国法律体系之中。这个法律多元观认为其他社会规范与国家法都具 有自己独特的功能，它们之间不存在服从与不服从之间的关系。他认为强势的法律多 元最符合法律多元的真正内涵，它强调各种规范之间的对话与协调，共同参与社会秩 序的构建。强势的法律多元提出一个命题，即是否、在何种条件下以及为什么其他规 范性秩序即非国家法发挥作用，甚而在特定的背景和特定的地区，它们比国家法更为 重要。在第二种意义上使用的法律多元，更接近法律多元理论研究的方向，格里菲斯 对法律多元的界定，使法律多元正式成为一种理论，将之引入一个更为细致深入的研 究层面。 对于法律多元的论述及争鸣上升到了法理的层面。塔马纳哈从法理的角度批评了 格里菲斯的观点，对法律多元的两种情形都持反对态度。在他看来，那种强势的法律 多元表示一种对抗国家的意识形态。这种观念认为固有法理所当然无懈可击，加剧了 国家法与其他秩序规范之间的紧张关系。因此，他将这种观念视为不完善而加以拒斥。 弱势的法律多元更可谓天方夜谭，这是因为“一旦被国家法合并为一，所有的规范 制度都会遵循全新的运作模式”。够实际上，风俗、习惯等规范秩序转化为国家法之后， 仍然呈现出一种一元法律观的状态，因此，弱势的法律多元并不具有可探讨性。他主 张要结合概念上和社会分析来捕捉法律的概念，通过法的各种形式来表示法律多元。 他认为实证主义的法律理论并没有摆脱或者动摇法律观念的基础，而自然法理论又忽 视了法律是社会学的一部分。因此任何一种具有高度统一的规范性概念都不足以表达 法的含义，与其采用国家法，不如用法的各种形式，包括习惯法、国际法、跨越国际 的法、宗教法以及自然法来表示法。它们的特征虽然不同于哈特对于法的描述，然而 它们源于对社会实践的细致观察，它们是社会实践的产物。 这种源于社会实践的法 律多元观，主张将国家与法的观念分开，法的观念是多元的，注重多样化的法律形式。 日本学者千叶正士在论述法律多元时指出，法律多元是指一种对法的观念。这种 观念使得法具有两种不同的意义。第一种意义是指国家制定法，也被称为国家法；第 o 【荷1 k 冯奉达一贝克曼：。法律多元”，朱晓飞译。载许章润主编清牛法学) ( 第九辑) ，清华大学出版社2 0 0 6 年版，第2 黯页 岱【衙】k 冯本达一贝克曼：“法律多元”，朱晓飞译，载许章润主编清华法学) ( 第九辑) 清华大学小版社2 0 0 6 年版第2 8 7 页 5s e ee m m a n u e lm e l i s s a r i s , u b i q u i t o u s l a w ：l e g a ll h e o r ya n d t h es p o c e 和l e g a lp i u r a l i s n tp u b l i s h e db ya s h g a e p u b l i s h i n gl i m i t e d ，2 0 0 9 。p 2 0 5 6 山东大学硕：l 学位论文 二种意义则是指与国家法相对应的非国家法。因人们对非国家法关注的角度不同而有 不同的称谓。“这样一种国家法与非国家法或习惯法的并存构成了法律多元这一 概念的基础，一般而言，人们都假定前者优于后者。 在千叶正士看来，法的这种二 元性可以从三个维度进行划分，即官方法与非官方法、法律规则与法律原理、固有法 与移植法，他将这一结构模式称之为“法律的三重二分法 ，并认为这一分析模式是 “对一个民族运作中的法律的整体结构进行精确的观察和分析( 个别地或比较性地) 的有用的分析性工具”。这种划分与作者对法律现代化过程中的反思有关，他认为源 于西方法律中的现代化概念有特定的语境和范围，普遍意义的现代化与西方独特的历 史过程相联系。虽然非西方国家也经历了现代化进程，但是西方国家与非西方国家的 现代化并不具有同质性，而是与特定的文化因素联系在一起的。西方学者关于第三世 界国家现代化的研究，不可避免地以西方的概念分析非西方社会，其得出的结论就是 非西方国家要沿着西方国家的现代化道路前进，这无疑忽视了非西方法律发展的自身 特点，忽视了文化之间的异质性。千叶正士主张尊重非西方法及其文化背景，以“法 律文化的同一性原理 包容西方法和非西方法，化解各种秩序规范之间的相互矛盾。 葡萄牙学者桑托斯的法律场域理论为我们认识全球化语境中的法律多元提供了 一个颇有价值的框架。在他看来，社会中的法律有本土、国家和全球三个层次的时空 划分，分黝对应亚国家法、国家法和超国家法。在占据支配地位的自由主义政治理论 中，法律被限定在国家这一时空之内，并且过去的二百多年里，国家一直作为法律的 最核心时空，特别是在世界体系的核心国家。而法律的另外两个时空，即地方与全球， 则被自由主义政治理论所否弃，而且在现实中也不能得以体现。 毋庸置疑，在法律 的所有时空中，国家的主导性显而易见，亚国家法和超国家法贝i j 长期以来遭到遮蔽。 然而，以本土为时空的亚国家法和以全球为时空的超国家法不仅存在，而且对社会秩 序产生着现实的影啊。桑托斯的法律思想建立在对空间的三层划分之上，本土、国家、 全球化分别对应了不同的规范秩序，长期以来国家的法律不断彰显，而地方与全球的 法律并没有得到足够的重视。随着对全球化理论的关注，使国家以外的法律时空闯入 l l i l + l p l 讵j ? ：法律多元l 从 i 奉法律义化迈向一般理论 强1 ：功等译中国政法人学i i l 版社1 9 9 7 年版，第 2 爽 四l i i l t n t 。币i ：法律多，亡；从i | 奉法律文化迈向一般理论强f ：功等译中冈政法人学版 t1 9 9 7 年版第 1 9 3 贝。 圆f 荚l 桑托斯：迈向新法 聿常识伞球化、法律和解放，刘坤轮、n l 传星佯，中国人民人学f l i 版 i ：2 0 0 9 年版。 第3 0 4 贝。 7 山东大学硕士学位论文 人们的视野并承载越来越多的使命。桑托斯的法律场域理论就是以现代性的范式危机 及其出路为基础，探讨全球化背景下的法律发展进路。他认为，“现代性建立在规制 与解放这两个支柱上，在现代性的历史进程中，社会规制泛滥，而社会解放的潜力却 远远没有发挥出来，规制与解放的冲突使现代性陷入范式危机 。在现代社会中，国 家的法律是社会规制泛滥的重要原因，而本土的法律与全球的法律则可能蕴含着社会 解放的巨大潜力。正因如此，桑托斯认为，关于法律能否是解放的，不能像昂格尔所 做的那样，从西方现代性中推演出来，而是取决于实践，取决于受压制的群体和阶层 对于压迫、排斥、歧视和破坏环境做出怎样的抵制。他们诉诸法律，甚至超越现代官 方法律的局限，然而桑托斯强调法律知识和权力的多元性绝不是混乱或无限的，而是 结构性和关系性的。因此他提出了法律即地图的思想。 英国学者退宁将视野转向一个更为开阔的空间，人类社会是一个规范社会，存在 着多元规范。他认为法律多元是规范多元的一种。这样的区分有助于避免法律多元理 论的泛化，将一些规范与法律区别开来，法律只是规范的一种，且规范并不必然是法 律，这样就为法律多元限定了一个范围。在这样的前置条件之下，法律多元是指在同 一个地域范围内共同存在的法律体系、网络或秩序，并且这一概念随着时代的变迁而 有了不同的含义。法律多元最初的含义是指国家法律多元。这与法人类学家所主张的 法律多元不谋而合。在全球化时代，法律多元则更多地像桑托斯所主张的成为一幅法 律的地图，在不同大小的比例尺下反映法律的不同层次，构建一幅多层次、立体化的 法律图景。 三、对法律多元理论的批判与回应 法律多元理论在获得关注和支持的同时，也引来了不少批判的声音。首先，法律 多元理论将非国家法的因素引入到法律的概念中，会引起我们对法的概念的迷失 法是什么，如何去寻找法律都是需要解答的问题。其次，法律多元理论忽略了法 的最重要的特征规范性，主张一种描述性的法律观。然而规范性是法区别于其他 规范的重要特征，法的概念中引入多元的要素，如何保证法的规范性。再次，法律与 社会存在着错综复杂的关系，而非简单地适应与不适应，甚至可以说二者之问根本上 j i 英1 桑托斯：迈向新法律常识会球化、法律和解放 ，刘坤轮、叶传星译中国人民人学：b 版社2 0 0 9 年版， 第2 6 7 页。 8 山东人学硕j ：学位论文 就缺乏适应。然而法律多元理论的主要论点就是通过扩展法的概念范围，寻求法律与 社会之间的适应性，“这些发现似乎意味着法律与社会唯可能的关系是适应性和缺乏 适应性。法律与社会可能是具有通过适应性或缺乏适应性之外的其他关系。一 在法律多元理论中，首要的问题就是如何重新界定法律的概念。法律多元理论将 法的概念进行了扩展，这种扩展是否是一种滥用? 正如有的学者所说，法律无处不在， 存在中的法的存在状态我们可以接受，但是为何要将这种存在状态称之为法呢? 一直 以来我们将于国家相联系的规则秩序称之为法律不是更棱角分明，界限清晰吗? 这里 又涉及到了法的目的。我们应重新审视法。从原始部落在没有法的情况下井然有序、 殖民地的移植法与固有法实际存在的现状以致现代社会各个国家内部阶层之间的多 样化的秩序规则所有这些更看重法的实效性。当人们看到国家法的局限性，看到 国家法并不是万能的，借助于实效性这一标准，人们把法律之外的秩序规则也纳入到 法的概念之中。从这一点来看，人们实际上是对法有着内心的崇敬的，只是由于发现 了新的情况，出现了新的形势而对法所做的变通，归根结底法依然是社会中指导人们 行为的秩序规则。这样即引出了第二个问题法的规范性。 法的规范性与国家法紧密相连，可以说二者相伴而生。法律多元并没有排斥法的 规范性，只是这种规范性限于国家法。法律多元主义并不是一个统一的强制性的概念， 将各种法编入一个统一的体系之中，赋予相同的内涵。法律多元更像是为各种法律提 供了一个平台，使其得以在世人面前显示出来，引起