（法学理论专业论文）法律家长主义及其在我国的应用.pdf

摘要 法律家长主义意味着政府对公民强制的爱。它是在尊重人格平等 的基础上，为解决现代人所面临的不公平、不平等的困境，为增进公 民福利和社会公共利益而产生的一种法学思潮。随着西方自由资本主 义向国家资本主义的过渡，政府的职能从经济领域扩大到法律领域， 从政府操纵市场过渡到政府限制个人权利。正是在这样一个建立在发 达的市场商品经济的基础上，以民族国家为载体，福利国家为目标， 强调理性主义和民主法治为趋势的现代社会，为法律家长主义的产生 与兴起提供了一个现实的社会基础。 在考虑中国历史文化传统、现状、福利国的影响和现行宪法规范 的前提下，在某些领域以法律家长主义作为立法原则是正当和可行 的。我国正处在社会转型关键时期，如果脱离政府主导，单凭社会规 范来推进法治，势必会延缓这一进程的实现，更会使各种矛盾冲突激 化，从而导致耗费过多社会资源。因此，在政府的引导下推进法治是 中国法治建设的现实选择，这也使法律家长主义在我国的应用有较之 西方更大的空间。 针对我国国情“宽容的干预 具有一定的必要性，与中国传统伦 理亲情观相结合的法律家长主义应从社会公共利益与个人利益的区 分与平衡入手，通过以社会公共利益为立场的社会法的调节方式，构 建经济法，反垄断法等社会法的制度框架，确立法的利益协调和政策 协调原则。我们应当以法律对权力的态度、立场以及传统文化赋予法 律的内在品格为基础，实现法律中立性控制、市场自行性调节、政府 政策性平衡这三方面的和谐。 关键词：法律家长主义；干预；法治；伦理；应用 a b s t r a c t l e g a lp a t e r n a l i s mr e p r e s e n t st h ec o m p u l s o r ys u p e r v i s i o no ft h e g o v e r n m e n t b a s e do nr e s p e c t i n gt h ee q u a l i t yo fp e r s o n a l i t y , i ti sa r i s i n g f r o mal e g a li d e a , w h i c hi si n t e n d e dt os o l v et h et h eu n f a i ra n du n e q u a l d i l e m m ao fm o d e mp e o p l ea n dt op r o m o t et h ec i v i cw e l f a r ea n dp u b l i c i n t e r e s t s w i t ht h et r a n s f o r m a t i o no fw e s t e r nl a i s s e z - f a i r ec a p i t a l i s mi n t o s t a t ec a p i t a l i s m ，t h ef u n c t i o no fg o v e r n m e n te x t e n d sf r o me c o n o m i cf i e l d t ol e g a lf i e l d ，f r o mc o n t r o l l i n gm a r k e tt oc o n t r o l l i n gi n d i v i d u a lr i g h t s t h eb o o m i n go fl e g a lp a t e r n a l i s mi sb a s e do nt h ee s t a b l i s h m e n to f d e v e l o p e dm a r k e ta n dc o m m o d i t ye c o n o m y , t h r o u g ht h ev e h i c l eo fn a t i o n s t a t e ，w i t ht h ea i mo fe s t a b l i s h i n gt h ew e l f a r es t a t ea n dm o d e ms o c i e t y e m p h a s i z i n gd e m o c r a c y a n dl e g a ls y s t e m c o n s i d e r i n gt h ec h i n e s eh i s t o r i c a la n dc u l t u r a lt r a d i t i o n ，s t a t u sq u o ， t h ei n f l u e n c eo fw e l f a r ec o u n t r ya n dc u r r e n tc o n s t i t u t i o n a ln o r m ，i ti s p o s s i b l et oi m p l e m e n tl e g a lp a t e m a l i s mi nc e r t a i nf i e l d s a tp r e s e n t ，t h i s p r o c e s sw i l lb ed e l a y e di fi t i s o n l yr e l i e do ns o c i a ln o r ma n df o r c e s w i t h o u tt h eg u i d a n c eo fg o v e r n m e n t m e a n w h i l e ，i tm a yr e s u l t i nt h e u n n e c e s s a r yw a s t eo fs o c i a lr e s o u r c et od e a lw i t ht h ea c c o m p a n y i n g d i f f e r e n tc o n f l i c t s i ti sr e q u i r e db ye s t a b l i s h m e n to fc h i n e s el e g a ls y s t e m ， w h i c hw i l lp r o v i d el a r g e rr o o mt h a ni nw e s t e r nt o i m p l e m e n tl e g a l p a t e r n a l i s m t h e r e f o r e ，t h es t u d yo nt h et h e o r i e so fl e g a lp a t e r n a l i s mh a s p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e ib e l i e v et h a ti ti sn e c e s s a r yt oh a v e t o l e r a n ti n t e r v e n t i o n i n a c c o r d a n t ew i t ho u rn a t i o n a lc o n d i t i o n s c o m b i n e dw i t hc h i n e s e t r a d i t i o n a lm o r a l c o n c e p t s ，l e g a lp a t e r n a l i s m s h o u l d b e g i n w i t h h d i f f e r e n t i a t i n gc o m m o ni n t e r e s to fs o c i e t ya n di n d i v i d u a li n t e r e s t , t h e n e q u i l i b r i u mi n c o m e ，w h i c hw i l lb er e g u l a t e df o rt h es a c ko ft h ep u b l i c i n t e r e s to fs o c i e t y e c o n o m i cl a w , a n t i m o n o p o l yl a w , t h ef r a m ew o r ko f s o c i a ll a ws y s t e ma n dt h ep r i n c i p l e sf o rc o o r d i n a t i o nb e t w e e nd i f f e r e n t i n t e r e s t sa n dp o l i c i e sw i l lb ee s t a b l i s h e d w es h o u l dh a r m o n i z et h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h en e u t r a lc o n t r o lo fl a w , s e l f - r e g u l a t i o no fm a r k e t ， a n dt h eb a l a n c eo fg o v e m m e n tp o l i c i e s k e y w o r d s ：l e g a lp a t e r n a l i s m ；i n t e r v e n t i o n ；r u l eb yl a w ；e t h i c ；a p p l i c a t i o n i i i 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不合任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：3 - 一彳丁7 o i o 年箩月z 侈日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密囱。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名：王一行 日期：7 o l o 年箩月7 8 日 导师签名琉糯 日期痧膊j 月坊日 法律家长主义及其在我国的应用 第一章引言 第一节选题及研究意义 家长主义( p a t e r n a l i s m ) 又称父爱主义。根据法律哲学：百科全 书所载，它来自拉丁语p a t e r ，意思指像父亲那样行为，或对待他人 像对待孩子一样。该书又特别指出，p a t e m a l i s m 是家长主义在性别 上中性的表达方式。 西方法律家长主义的源头来自匈牙利经济学家科乃尔，他提出家 长主义的概念是描述经济学界政府操纵市场的现象。经济危机周期 性的爆发制约着市场经济的发展，国家渐渐进入市场经济的舞台，成 为了整个国民经济的护航者和领航人。随着西方自由资本主义向国家 资本主义的过渡，政府的职能从经济领域扩大到法律领域，从政府操 纵市场过渡到政府限制个人权利。正是在这样一个建立在发达商品经 济的基础上，以民族国家为载体，福利国家为目标，强调宪政民主和 法治为趋势的现代社会，为法律家长主义的产生与兴起提供了一个现 实的社会基础。因此，法律家长主义越来越成为一个新兴的理论出现 在法律领域里。 论及法律家长主义的价值追求，它是在尊重人格平等的基础上， 为解决现代人所面临的不公平、不平等的困境，为增进公民福利和社 会公共利益而产生的一种法学思潮。虽然表象上呈现了向近代法注重 身份这一特点的复归，但其为解决“弱而愚”的现代人所面临的困境 有积极意义，而且这种表象的复归是在尊重人格平等的前提下产生的 张文显二十世纪西方法哲学思潮研究【m 】北京：法律出版社，1 9 9 6 ：1 4 9 舒国滢权利的法哲学思考 j 】政法论坛，1 9 9 5 ( 3 ) ：1 0 3 1 1 2 王东京，赵建军短缺经济与“父爱主义” n 】中国经济时报，2 0 0 1 9 1 3 ( 3 ) 孙笑侠法律父爱主义在中国的适用【j 】中国社会科学，2 0 0 6 ( 1 ) ：4 7 - 5 8 硕士学位论文 在考虑中国历史文化传统、现状、福利国的影响和现行宪法规范 的前提下，在某些领域以法律家长主义作为立法原则是正当和可行 的。这具体表现在：第一，政府对公民生活的干预、对公民施予强制 的“爱”而不管公民是否同意。在这一点上，与中国的法律文化传统 颇有契合之处，也与中国当前法律规范与社会现实相适应。第二，法 律家长主义强调在市场经济羽翼未丰，民主化进程有待推进，社会自 治能力较为欠缺的情况下，在不排斥社会对法治的推动力的前提下， 政府在某些领域运用一定的强制力规制经济与社会的法治建设。在中 国现阶段，没有政府主导，仅靠社会规范和力量来推进法治，将会延 缓这一进程的实现，同时还很可能因各种矛盾冲突使法治化进程耗费 过多社会资源。 因此，对于有着数千年法伦理文化传统的中国而言，将法律家长 主义结合传统的伦理亲情观，便是以新的眼光看待和解读传统中有助 于建构既与中国公民法律情感相协调，又能与世界法治化趋势相对接 的、具有自身特色的法制类型，对我国的法治建设具有积极意义。 但如何将西方土壤中酝酿产生的法律家长主义理念转换为适合 中国现行法治建设的新理念和新思路，值得我们深入研究。本文通过 对法律家长主义的产生背景和价值诉求的理论借鉴和研究，揭示其产 生的历史规律和丰厚的理论基础；通过对西方法治发展所产生的促进 作用的实证分析，提出加快丰富和完善我国法治建设的对策措施。 第二节国内外研究现状述评 一、国外法律家长主义研究动态 国外对于这一问题的研究已有比较丰富的成果，但学者的研究主 要集中在对法律家长主义的证成以及其与西方自由主义之间的矛盾 关系如何进行调和吸收等方面。 法律家长主义及其在我国的应用 首先，法治从某种定义上说，就是倡导一种自治的生活方式，但 自治应具有基本的道德基础，个人自治并不一定会提高自己的利益， 相反，有些时候自我决定会导致对自己的伤害。一般来说，一个人会 通过自己的决定来更好地达到自己的利益，他人不得干预，因为自治 是比个人福利更重要的事情。这种解释依据的是纯粹的个人最高权 ( s o v e r e i g n ) 自治的概念，将自治视为最高的权利。但人们的偏好与 行为是建立在他们追逐自身利益而获得的成功的基础之上，即这种偏 好或行为的选择是建立在一种实质理性的基础上，这就为法律家长主 义对自治的干预提供了一个起点。其次，自由可以分为积极自由与消 极自由。消极自由与个人恰好能选择的选项中进行选择的范围有关； 积极自由与个人恰好能选择的选项目进行选择的质量有关。按照纯 粹自由主义的观点，只要不阻碍他人，人们就有基本的自治权和自我 决定权。因此，私人选择应在私人领域内，不管家长主义干预后所产 生的实质价值有多大，也不管失去的消极自由有多小。这种观点忽 视了积极自由的效果，是对法律干预进行过分简单化的处理。因为法 律干预自由中虽然限制了消极自由，但却提高了积极自由，并对整体 自由产生了积极的影响。通过限制消极自由所失去的内在固有价值与 由此扩大的积极自由的工具性效率增加的价值相对比，可以得出法律 家长主义的干预将在特定情形下为社会提供一种高效率的发展前景。 因此，法律家长主义作为一种法学思潮，在西方所引发的学术讨 论一直持续到现在，但在一些法律实践中却一直存在这一理念。1 9 6 3 年哈特就曾表示过对家长主义的认同，他甚至肯定了硬家长主义这一 表现形式。他说：“在我们的法律里，不管是刑法还是民法，有很多 家长主义的例子。 孙笑侠，郭春镇美国的法律父爱主义理论与实践【j 】法律科学，2 0 0 5 ( 6 ) ：1 1 0 1 1 8 s u n s t e i n , c r l i b e r t a r i a np a t e r n a l i s ml sn o t a no x k n n o r o n j 上i b e r t a r i a n ts t u d i e s , 2 0 0 3 ( 4 ) ：3 2 3 5 s u n s t e i n , c & l i b e r t a r i a np a t e r n a l i s ml sn o ta no x y m o r o n j l i b e r t a r i a n ts t u d i e s 2 0 0 3 ( 4 ) ：3 2 3 5 h o s p e r s ，j l i b e r t a r i a n i s ma n dl e g a lp a t e r n a l i s m j l i b e r t a r i a ns t u d i e s 19 8 0 ( 11 ) ：4 1o b u r r o w s 。p a n a l y z i n gp a t e r n a l i s m j i n t e r n a t i o n a lr e v i e wo f l a wa n d e c o n o m i c s ，19 9 5 ( 15 ) ：4 9 - 6 4 硕士学位论文 二、国内法律家长主义研究动态 与国外相关研究的繁荣状况相比，我国学术界对法律家长主义的 研究还很薄弱。这主要反映在两个方面：一是对国外学界近年来的研 究动态把握不够，对其最新的研究成果缺乏了解。法律家长主义理论 领域最新的研究成果被翻译介绍到国内的很少。国内介绍法律家长主 义理念的著作和论文也很少；二是国内的研究主要集中在对法律家长 主义理论进行简单介绍的层面，没有对其进行深入研究。 从现有的资料来看，最早将法律家长主义理念翻译介绍到中国的 是孙笑侠教授，他在美国的法律家长主义理论与实践一文中对 法律家长主义的科学内涵及其在美国法中的地位进行了探讨，并介绍 了法律家长主义在美国合同法、行政法和宪法中的广泛的应用价值， 对当事人的缔约自由、表达自由、平等权等进行限制，对市场经济和 社会保障中的某些行为予以规制等实践意义。其后，他又在法律父 爱主义在中国的适用一文，更进一步地分析了法律家长主义产生 的合理性和可行性，并阐述了该理念内涵与中国法律文化传统、法律 规范与社会现实的契合之处，且与中国当前注重以人为本的新“民 本 理念相适应的观点。在孙先生看来，由于历史和现实的原因，中 国法治化进程主要是政府主导、政府与社会互动的模式。这种模式强 调在市场经济羽翼未丰，民主化进程有待推进，社会自治能力较为欠 缺的情况下，在不排斥社会对法治的推动力的前提下，政府应在某些 领域运用一定的强制力规制经济与社会的法治建设。在中国现阶段， 没有政府主导，仅靠社会规范和力量来推进法治，将会延缓法治进程 的实现，同时还很可能因各种矛盾冲突使法治化过程耗费过多社会资 源。这是中国法治建设的现实选择，也使法律父爱主义在这个场景下 的应用有较之西方更大的空间。同时孙先生还为防止该理念的滥用， 提出了限制的范围和完善的若干对策。 孙笑侠，郭春镇美国的法律父爱主义理论与实践【j 】法律科学，2 0 0 5 ( 6 ) ：1 1 0 1 1 8 孙笑侠法律父爱主义在中国的适用【j 】中国社会科学，2 0 0 6 ( 1 ) ：4 7 - 5 8 4 法律家长主义及其在我国的应用 可以说，孙先生这些简略的介绍和分析开启了一扇窗户，让西方 的法律家长主义理论随风而入，开始了与中国法治社会建设道路的接 轨。但孙先生却并没有对其进行法理基础上的深入研究，没有与我国 的伦理法传统相结合，也没有通过引入法律家长主义理论对我国相关 立法予以完善。 第三节写作思路及篇章结构 法律家长主义理念在西方的发展经历了一个多世纪的发展，从自 由资本主义时期的软家长主义，n - 十世纪西方发达资本主义国家的 硬家长主义，至当代各国法典法规、国家政策、公文判书中的完全彰 显。基于法律家长主义在人类社会历史中的重要地位，我们应当在法 律家长主义所提供的理论范式中寻找适合我国法治建设的合理因素， 从法治观念的变革、法律制度的构建、传统法律文化的继承以及法律 移植的完善等各方面贯彻法律家长主义的法治理念。 本文就是沿着这一脉络展开写作的。 第一章是绪论，笔者考察了国内外法律家长主义理念的研究现 状，并结合中国现状分析法律家长主义与中国法治建设相结合的可行 性。 接下来第二、三、四章分别从法律家长主义理念的产生背景和价 值诉求、历史沿革与实践应用几方面，阐述了该理念的历史影响和对 西方法治变革的推动作用，揭示其产生的历史规律、适用机制及其丰 厚的理论基础。 第五章是对法律家长主义理念与我国法治建设的新探求。笔者认 为，法律家长主义中的“强制性 不再是外在影响力和威慑力，而是 内在的权威、信仰和信任。通过政府对公民“强制 的爱来树立法律 在人民心中的内在权威。考虑到我国的国情，“宽容的干预”具有一 硕士学位论文 定的必要性，从社会公共利益与个人利益的区分与平衡入手，通过公 法对私法的干预，构建经济法、垄断法等社会法的制度框架，确立法 的社会利益原则。我们应当以法律对权力制约的态度、立场以及传统 文化赋予法律的内在品格为基础，实现法律中立性控制、市场自行性 调节、政府政策性平衡这三方面的和谐。同时，又要保证权力通过法 律转化成权利中的程序正当性。 法律家长主义及其在我国的应用 第二章法律家长主义的产生背景及其价值诉求 第一节法律家长主义的产生背景 一、法律家长主义产生的经济基础 西方家长主义的源头，归根结底，深藏于商品经济生活的事实中。 以古希腊时期的简单商品经济为例，当时在希腊城邦的小国寡民局面 下，奴隶制经济一般也是小规模的，私有制和商品经济得到了充分的 发展。繁荣的工商业和海上贸易，一方面促进了经济的发展，另一方 面也使得古希腊各城邦加强了对公民经济生活的干预。 而到了现代，在商品经济高度发达的基础上，在经济全球化的形 势下，越来越多的资本家追求利润的最大化，生产者有扩大产量的冲 动，但市场上的物资短缺，又常常打乱了企业生产计划，为了稳妥起 见，企业不得不扩大物质储备，市场上缺什么，就囤积什么，结果， 追求产品数量导致原材料囤积，囤积反过来又引起物质短缺，最后形 成一个无法摆脱的恶性循环，使得短缺变本加厉。另一方面，由于企 业投资无亏损、破产之虞，有恃无恐，也产生了“投资饥渴”。“囤 积倾向 和“投资饥渴 就像二个无底洞，再多的资源也会被它们吸 纳掉。于是经济危机周期性爆发制约着市场经济的发展。于是国家渐 渐进入市场经济的舞台，成为了整个国民经济的护航者和领航人。 二、法律家长主义产生的政治基础 法律家长主义还是民主政治的产物。特别是在古希腊时期的诸城 邦中，由于奴隶制民主政治的实践，公民享有较充分的政治权利也导 致了政治权利遭到滥用，从而使得政权更迭频繁，国家动荡不安。因 此，便需要家长式的强制手段对公民的权利进行干预以形成制衡。 王东京，赵建军短缺经济与“父爱主义”【n 】中国经济时报，2 0 0 1 9 1 3 ( 3 ) 7 硕十学位论文 随着近代资本主义世界体系的逐渐形成，各个国家也开始构建现 代法治国家。法治的发展使得社会权力开始兴起，政府的权力也逐渐 扩大。所以当代社会要求国家经济职能特别是政府权力的扩展。与此 同时，公民权利方面也有较大的扩展，表现为自由权本位向福利权本 位的发展，国家也实现从传统自由国家向福利国家演进。当今的资本 主义国家中，日趋完善的国民福利政策和坚挺的社会保障制度成为了 西方资本主义国家的代表性特征。 三、法律家长主义产生的法律文化基础 法律家长主义在西方法律文化中有着极为悠久的历史，其思想渊 源可一直追溯到古希腊罗马时代，并且在近代与当代均一直占据着十 分重要的地位。一些古典自然法思想家在当时就对家长制进行了论 证，其中亚里士多德的“城邦中心论 则反映了古典主义的家长制的 伦理化特点，也被称为“伦理家长主义”。伦理家长主义对于古希腊 人来说，是指城邦的目的是让全体公民过上一种优良的德性生活，从 而有义务干涉和阻止公民某些被认为是不道德的行为。因此，这种伦 理家长主义便成为了法律家长主义的思想渊源。 随着近代西欧自然科学和启蒙理性的兴起，作为人类理性结晶的 法律获取了新的表现形式。尤其是在西欧理性主义文化基础上产生的 法律家长主义，对公民的限制从原有的伦理化干预过渡到一种更为谨 慎和理性的干预。而到了二战以后，法西斯主义惨重代价使得全世界 的人民认识到战争的残酷和生命与自由的可贵，自由、平等、博爱的 口号再一次成为各国人民所追求的理想。经济层面的全球扩张不但带 来了政治的联合化，也推进了文化和法律的全球化。在东西方国家的 法治进程中，法律文化的融合成为各国交流的显著特征。各式各样的 法学流派出现在人们的视野当中，多元化和包容性成为了当代法律文 化的显著特征。这种空前平等、自由泛滥的文化环境，滋生了极端个 人主义，甚至是无政府主义等与西方传统理性主义文化相背离的现 法律家长主义及其在我国的应用 象。因而，法律家长主义再次作为种新型的理论出现在法律文化领 域里。 正是在这样一个建立在发达商品经济的基础上，以民族国家为载 体，福利国家为目标，强调理性主义和民主法治为趋势的现代社会， 为法律家长主义的产生与兴起提供了一个现实的社会基础。 第二节法律家长主义的价值诉求 一、引导公民做出正确的选择 人们正在做出的选择并不总能反应他们的愿望和偏好。信息的缺 乏、不成熟或不自愿都能阻碍愿望的实现，他们的选择不能总被认为 是提高他们福利的最佳选择。近三十年来，心理学家和经济学家对 于人们独自做出判断和决定是否具有合理性，进行了大量的科学研 究。研究表明，人们在做出判断和决定的时候，会受很多因素的影响， 导致最后做出的决定受到很大的偏差。现实情况中，人们通常是根 据自己的逻辑和道德准则行事，或者是根据聘请专业人士或是其他代 理人的意思来行事。也许随着学习的循序渐进，人们能够渐渐克服他 们自身的局限性，而且个人在做出重要的决策的时候，如购买房屋， 选择配偶等，也还要借助一些经验人士的客观建议。但是即使是借助 专业代理人或者是不断的学习，也不能保证个人的选择总是增进其利 益，或者是说总是能比其他人做的选择要好。而且个人未必在任何情 况下都知道自己的最大利益，美国的德沃金教授就此举例说，假如为 了获取比赛胜利而参加棋类比赛的棋手在下每一步棋时都知道自己 的最佳选择，就不会输掉任何一场比赛，而这是不可能的 。人们老 是想采取自治与利益双收的策略，可是这往往而不所得。此外自治也 o ) s u n s t e i n ，c l e g a li n t e r f e r e n c ew i t hp r i v a t e 魄尼r e n c e s 【m 】o x f o r d p r e s s ，1 9 8 6 ：5 3 h o s p e r s ，j l i b e r t a r i a n i s ma n dl e g a lp a t e r n a l i s m j l i b e r t a r i a ns t u d i e s ，19 8 0 ( 11 ) ：4 10 d w o r k i n , g t h et h e o r ya n dp r a c t i c eo f a u t o n o m y m c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，19 8 8 ：9 硕士学位论文 未必总是一个比利益更重要的价值。因此，在很大程度上需要国家 给予帮助和援助公民利益的实现，从而引导公民作出正确的选择。 二、强制公民保护社会公共利益 法律家长主义除了帮助公民做出更好的自治选择，以实现公民的 利益最大化以外，还通过限制公民的个人权利和自由来保护整个社会 共同体的共同价值。其将每个公民的个人权利和利益作为整体来保 护，使得所有人的所有基本权利在相互协调之下，达到整体效益的最 大化。换言之，法律家长主义认为维护社会公共利益既是每个公民应 尽的义务，也是他们享有的个人权利。 这一理念构成一些西方发达国家立法机关建构国家各种制度的 原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。 在德国的宪法理论中，在某种特定情形下，国家被赋予拥有为了实现 社会整体利益从而干预和限制公民个人权利和自由的权力。因此，当 公民个人权利和自由涉及的是社会共同体的整体法益或者公共利益 时，国家有义务干涉公民的个人权利和自由，从而保障社会公共利益。 三、维护市场经济稳定运行 在以市场配置为导向的市场经济中尤其强调公平的、可预期的环 境。稳定而安全的交易环境是市场存续和发展的前提与基础。而市场 所需之公平、安全的环境，一方面离不开市场自身的运作，另一方面 又需要国家的调节和干预。市场所带来的竞争是激烈而又残酷的，由 此而导致的贫富分化、工人失业以及由于市场自身的特性所造成的市 场主体虬睢利是图 等等现象而产生的社会问题，并非市场自身所能 解决。在市场失灵之时，国家就必须出面进行宏观调控救市。2 0 世 纪二三十年代，席卷全球的经济危机背景下，凯恩斯式的硬家长主义 主张政府出面干预市场经济，从而成功挽救危局的历史事实证明，法 律家长主义对于维护市场经济运行所具有的意义和价值。 孙笑侠法律父爱主义在中国的适用 j 】中国社会科学，2 0 0 6 ( 1 ) ：4 7 5 8 1 0 法律家长主义及其在我国的应用 四、保障弱势群体利益 事实表明，世界各国劳动力市场中供给量和需求量无法保持平 衡，因此人们总是会面临失业的问题，即使不存在失业，也会有许多 人因为迫于生活压力而签订一些不平等的契约。而且由于信息的不对 称性，总是会有一部分人处在弱势的地位。于是，有些人因富有和强 势而享有自由，有些人则由于穷困、弱势、不理性而不能享有这些自 由。因而，法律家长主义认为，国家对于这些弱势群体应当给予特别 关照和保护，以保障整个社会的公平正义。因此，政府将要承担较之 以前更积极地义务，比以前更密切、更广泛地介入人们的生活，这也 是法治国家发展的必然趋势。 在法治发达国家，随着近代法向现代法变迁，“法律人格 发生 从“自由的立法者向法律的保护对象”、从“法律人格的平等向不平 等、从“抽象的法律人格向具体的法律人格 的转变，其背后反映 出“从理性、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变，纯粹的 市场运转不足以使人们在孤立于政府与社会的情形下过上幸福的生 活。因此，现实需要政府承担更积极的义务，比以前更频繁、更广泛、 更直接地介入人们的生活。虽然在政府在介入人们的生活的同时，事 实上又对个人自治和市场自由构成威胁和限制，国家从“守夜人 变 身为“家长”或“父亲 ，但这种身份却为人们所需要，正如我们的 生活同时需要父亲的严厉和慈爱一样。总之，法律家长主义的目的 之一是为了增进或满足公民( 尤其是弱势群体) 的利益和福利，主要分 为阻止公民自我伤害和增进公民实质利益两种情形；目的之二是为了 孙笑侠法律父爱主义在中国的适用【j 】中国社会科学，2 0 0 6 ( 1 ) ：4 7 5 8 日】星野英一王闯译私法中的人【m 北京：中国法制出版社，2 0 0 4 ：5 0 孙笑侠法律父爱主义在中国的适用 j 】冲国社会科学，2 0 0 6 ( 1 ) ：4 7 5 8 硕士学位论文 增进公共利益或公共福祉，以保障市场环境的公平与安全。因此， 政府出于对公民的“爱 ，通过颁布和实施体现其意志的法律来限制 他们的自由和自治，这在现实情况下有其合理性和可行性。 o p o p e , t , m c o u n t i n g t h e d r a g o n st e e t h a n d c l a w s ：t h e d e f i n i t i o n o f h a r d p a t e r n a l i s m m j 冶v o l u t i o n s p r i n gp r e s s , 2 0 0 4 ：2 0 1 2 法律家长主义及其在我国的应用 第三章法律家长主义的历史流变 第一节自由资本主义时期密尔的软家长主义思想 1 9 世纪，西方各国在工业革命之后，进入了自由资本主义时期。 工业革命导致了经济制度和社会制度的彻底变化，同时也决定了政治 思想和法律思想的变化。这一时期的启蒙思想家受到1 7 世纪科学突 飞猛进的启迪，坚信人类理性不但可以使人类明白大自然和宇宙这个 物质世界的真相，还可以帮助人类批判其历史中的社会的不公，从而 建设一个更正义、更合理、更符合人的尊严、价值和潜能的社会。这 一时期，出现了宣扬人的理性被解放的自由主义流派，其代表人物是 英国的思想家密尔。密尔继承和发展了边沁的功利主义思想，成为了 自由主义的代表人物。以密尔为代表的自由主义对古典家长主义进 行了一次革命性的深刻批判，密尔在其享负盛誉的论自由中认为 只有一种家长主义的行为才能被证成，那就是保护当事人不受“不真 实反映其意志的危险的选择”的危害。古典伦理家长主义认为城邦有 义务引导和教育公民成为品行高尚的良民，从而就可以合法地阻止和 干涉公民实施任何伤害自己的行为。相反，密尔的自由论却阐述了其 对公民如何行使自由权的观点，他认为人们只要秉承着“互帮互助、 宽容合作”的原则，人类便能真正步入文明社会，政府也就不能以任 何理由干涉公民在不伤及他人并由自己意愿驱使下而实施的行为。但 他在其损害理论原则中却阐述了软家长主义思想，并从自由主义的角 度证明了法律家长主义在某种特定情形下的合理性。 密尔在其损害原则理论中主张，社会对于只涉及个人自己事务所 进行的干涉，绝对不能认为是正当的。他认为，有生命的个人是唯一 徐爱国，李桂林，郭义贵西方法律思想史【m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 ：1 9 7 硕士学位论文 真实的主体，趋利避害的本性使他有诛求对自己有利、能给自己带来 快乐的权利，而社会相对与个人而言是虚伪的，是由真实的主体组成 的。因此，个人利益是唯一真实的利益，社会利益只不过是所有个人 利益之和。同时，他还假设每个人都是自己福利的最好判断者，主 体不仅有权利追求利益，而且知道什么对自己有利、怎样获得福利。 对于以密尔为代表的古典自由主义者而言，人的属性被其设定为理性 的、睿智的、全知全能的。同时他也提出，个人的事务并非只单纯地 对个人本身发生影响。由于存在着成千上万的微妙和间接的方式，每 个人的行动都要影响他人，不管它是如何地属于个人的和孤立的，国 家强制力和立法的惟一目的就应是防止损害他人。因此，密尔给予 家长主义理论留下一份空间，并且以著名的“过桥实例来证成在某 种范围内是合法的。但他对家长主义的可用空间给予了严格的限制： 只有“真实 ( 即那些在认知上和意志上没有欠缺) 的决定才值得尊 重，所以当当事人的决定能力受到削弱，即“强制、虚假信息、兴奋 或冲动、被遮蔽的判断、推理能力不成熟或欠缺 的结果下，家长主 义才能进行限制和干预。密尔举例说当一个人在不知道的情况下要 过一座被毁坏、有危险的桥时，应该强制不允许他过桥。他解释说， 有人“可能抓住他把他拉回来而不真正侵害他的自由，因为存在于他 想要做的事情的过程中，而他不想堕入水中 。在当事人不知道关 于桥安全与否的情况下，很难说当事人是自由的或自治的，因为他并 不知道他过桥这一行为的真正结果是什么。 密尔的这一理论可谓是法律软家长主义的创始，软家长主义的依 据也是建立在主体缺乏必需的做出决定的能力的基础上的。当主体决 定从事受限制的行为为以下行为之一时，对其的干预可以被软家长主 义证成，如实际上没有获悉相关信息、没有充分理解、被强制、或者 & l 吼 3 l 2 2 z 复z z 8 8 8 8 9 9 9 9 馆馆馆馆书书书书印印印印务务务务商商商商京京京京匕匕匕匕_ 一_ m m m m l，l，l r l 由由由由白日白日白日白日 论论论论译译译译骥骥骥骏宝宝宝宝许许许许尔尔尔尔密密密密翰翰翰翰约约约约英英英英 法律家长主义及其在我国的应用 其他不是实质自愿的情况。总之，只有在当事人的选择在实质上是 不自愿的情况下，并且是为了当事人自己的利益的时候，软家长主义 才能证成这种干预。因此，软家长主义的理论依据是：人们做出的选 择并不总能反应他们的愿望和偏好。信息的缺乏、不成熟或不自愿都 能阻碍愿望的实现。由此，即便声称自己是自由主义至上的人士， 也同意基于软家长主义而对公民进行规制和干预。 第二节国家资本主义时期的硬家长主义思想 随着西方资本主义国家经济危机的爆发，自由资本主义时期所倡 导的强市场、弱政府模式已经不能解决社会所面临的危机。而法律硬 家长主义关于国家应干预社会经济生活和削弱市场主体地位的主张， 在一定程度上缓解了经济危机产生的压力和矛盾，并有效帮助西方资 本主义国家度过了经济危机的困难时期。可以说，这一时期的硬家长 主义思想取代了古典自由主义经济思想，对西方国家在如何宏观调控 国民经济，如何建立社会保障制度方面产生了至关重要的作用，并促 进了西方福利国家制度的建立和完善。 概括而言，这一时期的硬家长主义思想主要表现在以下两个方 面： 一是强调政府对经济社会生活的直接干预。主张国家通过立法实 施包括社会保险、孤寡救济等系列社会措施；通过合适的财政政策来 平抑经济周期的波动；通过收入分配政策来提高消费倾向；通过财政 政策来刺激消费等，这一系列积极的社会政策都表明了硬家长主义强 调国家至上、政府干预的积极主张。其中以美国凯恩斯式的硬家长主 义为代表，其对2 0 世纪3 0 年代后的美国资本主义经济社会政策产 孙笑侠，郭春镇美国的法律父爱主义理论与实践【j 】法律科学，2 0 0 5 ( 6 ) ：1 1 0 1 1 8 q ) f e i n b e r g , j m o r a l l i m i t so f t h ec r i m i n a l l a w m o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s 。1 9 8 9 ：1 0 8 1 5 硕士学位论文 生了重要影响，并对这一时期的其他西方资本主义国家干预经济政策 的广泛实施提供了直接理论基础。 二是强调社会保障制度的全面建立。主张社会保障制度应包括全 体公民的各种不同社会保障的需要，应体现社会保障是公民应有的 权利，体现其普遍性而非选择性。而社会保障管理的责任应统一归 于政府，只有政府才能全面实现社会保障制度的建立。这种观点推进 了西方国家在社会保障方面的改革，其中瑞典通过国家家长式干预实 现了充分就业和收入均等化的瑞典社会福利模式；英国通过政府统一 管理社会保障项目、制定统一的津贴和缴费标准建立了全体公民“从 摇篮到坟墓 均有保障的福利国家。这表明这一时期的硬家长主义 不仅使现代社会保障制度的结构与轮廓得到开创性的阐释与界定， 建构了较为完整的福利国家的蓝图，而且为西方建立起福利国家制度 提供了直接的理论依据，同时也成为战后西方发达国家发展社会保 障模式的重要依据。 因此，近代软家长主义向现代硬家长主义的变迁，意味着“法律 人格”的认识也逐渐发生着变化，主体由“立法者变为“法律的保 护对象 ，从主张法律人格“平等 转化为主张“不平等”，法律上“抽 象”的人变为“具体的 “社会的 人 。这些都表明古典自由主义关 于每个人都知道自己利益的假设不能成立，法律家长主义对人的认识 的转变也从理性的、意思表达充分的人变为思虑并不周全、表达受限 的人。于是，公民要求政府积极地承担某些特定义务，比以前更密切、 更广泛地介入他们的生活，国家和政府的身份逐渐从“守夜人 转变 成“家长“或者是“慈父 ，特别是在社会保障领域表现地尤其突出， 法律家长主义的理论范式也进一步趋于成熟。 方菲从极端到理陛的回归一西方社会保障理念嬗变及其道路选择阴天府新论2 0 0 9 ( 1 ) ：1 0 3 - 1 0 7 k r o n m a n ，a ，t p a t e r n a l i s ma n dt h el a wo f c o n t r a c t j y a l ej o u r n a l l 9 8 3 ( 4 ) ：1 0 2 1 1 5 【日】星野英一王闯译私法中的人【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 4 ：5 0 法律家长主义及其在我国的应用 第三节后现代多元主义时期的法律家长主义思想 随着后工业革命时代的到来，在全球化的背景下，后现代时期的 法律家长主义以一种批判的态度重新解构了国家资本主义时期政府 对现代社会的干预模式。后现代是多元的、多样的、丰富的、解构的， 西方资本主义国家从垄断资本主义过渡到福利资本主义。而法律家长 主义站在家长主义及非家长主义的两种立场上，通过对软家长主义与 硬家长主义的批判与继承，从而建立了一套关于政府对社会干预模式 的完整逻辑体系。它是在当代福利国家危机的背景下，在对福利国家 的批评中产生的。以范伯格为代表的法律家长主义认为，在某种原则 下，合法的家长主义是合理存在的。方面，他认为如果我们完全反 对家长式统治，并拒绝把强制看作是维护其个人利益的正当理由，那 么，看来我们既公然违反了常识，又违反了长期建立起来的习惯和法 律。另一方面，他也提出法律家长主义是在以经济自由为基本前提、 以保证自由的经济秩序为目的、以政治民主为保障力量、以法治精神 为主导思想的基础上进行的权力干预。只有兼顾上述两方面，法律家 长主义才是合法的家长主义。 因此，这一时期的法律家长主义思想可以概括为以下两个方面： 一是国家干预与经济自由相结合。西方经济从总体上来看，一开 始就是自由的商品经济。长期的自由经济培育了根深蒂固的自由观， 这种自由观己渗透到西方社会经济