（经济法学专业论文）情势变更制度研究.pdf

西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 情势变更制度是指导合同履行的一项重要制度，无论在大陆法系国家还是英美法 系国家的合同法中，它都得到了具体的体现，发挥了十分重要的作用，己被大多数国 家的立法、判例、学说所确认。由于情势变更制度是对传统的“契约严守原则 的巨 大冲击，对其的界定和操作亦十分困难，在我国合同法制定时，最终舍弃了该制 度。但学术界有关该问题的研究和讨论却非常活跃，当合同的利益平衡因不可预见的 情势发生而被破坏时，它的重要性就凸现出来。随着2 0 0 3 年初公布的民法典草案 明确将其列入其中，学术界又一次引发了对情势变更制度的讨论。 本文通过界定情势变更的制度定位，比较、分析、评述大陆法系国家和英美法系 国家中有关情势变更制度的理论研究、立法成果，探讨情势变更制度的构成要件和法 律效力，同时密切结合我国具体国情，旨在进一步说明在我国建立情势变更制度的必 要性和可能性，在立法及司法实践中可能遇到的障碍及其排除，认为应结合民法典 ( 草案) 的相关规定，对情势变更制度作出具体的立法构想，以保护合同当事人的合 法权益，维护社会经济秩序，达到法律之公平正义。 关键词：情势变更合同落空公平原则 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 i 页 a b s t r a c t t h es 1 蚱t 锄o fc ：h 觚g e dc h c 啪s t a l l c e si sak i i l do f d o d 血e g o v e n l i i 唱t l l ep a r f b n n 卸慨 o f t l l ec 0 删i ti ss 卸u l a t e di nm ec o n 衄i c tl a w sb o mi i l 廿1 ec 0 啪m o nl a wc o u n 伍鼯a n di n l cc i v i ll a wc o 州e s ，a n dp l a y sa ：l yi i l l p o i t a mf o l ei i l l ec o n t r a c = t s t h e 他南r c ，t 量l i s s y s t 锄h a sb e c mc o n 向m 。di i lj u d i c i a lp r e c e d 饥t ，d o c 州m e s a n dl e 西s l a 廿o ni i li n o s tc 0 i 删鹤 a i m o u g h 廿l es ) ，s t e mo fc i h 锄g e 西r a 衄姗c e si si i l 嘶t a ：b l ei no u rc 0 哪! 仃弘i tl l a sn o tb e e n 醐b l is ：h e di no u rc 1 1 玳斌c 0 n 慨tl a 眦a t 恤b e 蛐g o f 2 0 0 3 ，也ed m o f a l i i l e s ec i v i l 1 a w p r o m u l g a t 镐，t l l es ) ，s t 锄i sp a i d 毗酬o na g a i l l t h ep u q o s eo f “sm e s i si st 0d a r i 矽m ei i i l p o n a n c e 锄d 觚i _ b i l 毋o f l 嚼s l 撕o no f s y s t e mo f6 h a i l g e dc i ：阳嘶临t 锄c e s 逾c h i l l an l r o u g ha n a l y s i s 觚dc 0 恤m e n to nb o m m e 0 硎c a lr e s 朗把也1 e 百s l 娟o n 趾dj 诚c a t u r eo f t l l i ss y s t e mi i lm a i l lc c e s a tm es 锄e 血1 e ，a u i l l o rb 血g sf o n a r dm es u g g e s t i o 璐o f1 e 酉s 1 撕o n 锄dh o p e 衄s l 商s 谢l lb e b e n e 矗c i a lt 0c 1 1 i l l e s e 矗m 鹏1 e 西s 1 撕o n k e yw o r d s ： c h a i l g c dc i l 硎咖c e s ；伍l s t 础o no f p u i p o s e ； t l l ep 血c i p l eo f j u s t i c e 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人 已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西南科技大学或其它教育机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：可尹谰 日期：细“i 心 关于论文使用和授权的说明 本人完全了解西南科技大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留学位论文的复印件，允许该论文被查阅和借阅；学校可以公布该论文的全部 或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 签名：平诱 导师签名：产孑、星嗣亳 日期：勿憎8 6 扩 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 第一章绪论弟一早瑁歹匕 情势变更的概念源于拉丁文r e b u ss i cs t a n t i b u s ，其原义为“情势如此发生 ， 英文称之为c h a n g e dc i r c u m s t a n c e s 。晰谓“情势”是指合同有效成立后出现的 不可预见的情况，是合同订立和存在的客观环境和条件。所谓“变更”是指合 同赖以成立的环境或基础异常变动。 对于情势变更制度的来源，多数学者认为是由古罗马时期的契约必须严守 发展而来的，经常引用的主要是台湾学者彭凤至的著作情事变更原则之研 究。该书的前言部分谈到，1 2 、1 3 世纪的注释法学派在其优帝法学阶梯注 解中已有“情势不变条款”，称这是一种假设的默示条款，即缔约时作为合 同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不复存在，准予变更或解除合同。 圆我国学者梁慧星认为罗马法时期并无情势变更制度。还有学者认为罗马法 并未完全排斥情势变更制度。笔者认为，情势变更制度起源于古罗马法这一 观点毕竟是后人对罗马法中有关内容的一种解释，许多地方仍有疑问。也许是 资料有限，在目前国内出版的有关罗马法的著作中尚未发现此类观点，只是从 罗马法关于诚信契约与严法契约的划分中可以隐约感觉到一点能够启发现代 人对情势变更问题的思考。当然，我们并不否认罗马人已经注意到情势变更对 契约订立和履行的影响，但如果认为在罗马法时代就有类似现代情势变更制度 的统一规定，那显然是证据不足。因此，笔者更倾向于“罗马法并未完全排斥 情势变更制度 这一观点。 1 6 、1 7 世纪，在自然法思想盛行的欧洲，“那些在摧毁等级制度方面获得 成功的国家，最终强化了世俗的、个人主义的和自由主义的力量在政治、经济 和知识生活方面的作用”，嘴许多自然法学家论及情势变更的思想。例如，格 劳秀斯认为，合同义务的履行如果变得过于艰难而不可忍受时，无论是基于一 般的人类理性，或是比较人、事与法律关系的目的之后如认为是正当的，则可 使该义务归于消灭。科塞济( c o c c e j ) 甚至将情势变更视为整个法律秩序的基 本精神所在。他认为事物的状态由许多情势构成，如果事物的本质状态发生了 重大变化，那么合同义务应予免除，因为原来约定的意义和目的已经完全丧失。 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第3 3 4 页。 郑玉波：民法债编总则，台湾：三民书局1 9 8 7 年版，第1 3 3 页。 梁慧星：合同法上的情事变更问题载于法学研究1 9 8 8 第六期。 江平：罗马法基础，中国政法人学出版社1 9 8 8 年版，第2 7 l 页；尤斯莱：罗马法要论，吉林大学 出版社1 9 9 1 年版，第2 7 4 页。 ( 美) e 博登海默著：法理学法律哲学与法律方法 ( 邓正来译) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年 版，第3 8 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第2 页 因此，情势变更条款得到广泛应用，在1 7 9 4 年普鲁士普通法第3 7 8 条和1 8 1 1 年奥地利民法典第9 3 6 条均有情势变更的相关规定。但到1 8 世纪后期，情势 变更条款适用过于广泛，以至失去节制被滥用，直到1 9 世纪，由于历史法学 派对自然法学思想的批评，这种状况才得到遏制，如1 8 0 4 年的法国民法典 及1 9 0 0 年的德国民法典深受罗马法“合同必须严守”( p a c t as u n ts e r v a n d a ) 规则的影响，都采纳了“契约严守 的原则，对情势变更制度持否定、排斥态 度。第一次世界大战以后，这种观点因无法适应政治、经济、社会各方面的剧 烈变迁而受到了挑战。法国“行政合同 通过创设“不可预见理论 ( t h et h e o 巧 o f i m p r e v i s i o n ) 对民事合同中某些因情势变更所致合同履行艰难、昂贵的问题 予以解决。德国通过对经济不能理论、奥特曼行为基础丧失理论和拉伦茨行为 基础丧失理论的完善进而演进成具有一定功能与内涵的“法律行为基础制度 ， 成为用来排除因情势变更所致不公平后果的普遍准则。一战以后的实践证明， 情势变更制度是用来处理经济及社会情况剧变的有效制度，是打破契约严守原 则的途径之一。事实上，在契约履行方面，大陆法系经历了从“严守契约 到 “有条件地变更这样一个发展过程，这就为法院依职权变更合同提供了可能。 在英美法系合同法中，与情势变更制度相对应的是“合同落空 制度 ( f r u s t r a t i o n ) 。英国法和美国法对不履行合同一向采取严格责任，对于合同成 立以后，出现不可预料的事故导致合同不能履行的，如合同没有免责的规定， 则不论当事人有无过失，对于其不履行都应承担责任，而不得免除或减轻。为 了避免因绝对贯彻这一原则而在当事人之间产生的显失公平，英国法率先从衡 平观点出发确立了与情势变更制度类似的合同落空制度。1 8 6 3 年，“t a y l o rv c a l d w e l l ( “泰勒诉考德威尔 ) 一案中，法官提出“合同应确实遵守，但由于 不可抗力之外来事由，且当事人又无过失，致合同履行不能时，合同应因此而 解除，且当事人免除以后之履行义务。 1 9 0 3 年，在“心e l l v h e n r y ( “克 雷尔诉亨利)一案中正式确立了合同落空制度。该案中，西蒙( s i m o n ) 法 官认为，“合同因嗣后所发生之事故或情势变更，推翻合同的基础，显然与当 事人订立合同时的预期不同，得提早于本来约定之日期前终结。圆美国合同 法受到英国合同落空制度的影响，在统一商法典第2 6 1 5 条中作出了相关 规定。先后接受了英国法中的“履约不可能 和“目的落空原则，并发展了 合同落空理论，用“履约不可行 ( i m p r a c t i c a b i l i t yo f p e r f o 册a n c e ) 代替了“履 约不可能”的概念，合同落空的范围的扩大到包括“履行不可行、履行不现实、 ( 美) 南希西尔弗等著：合同法( 案例举要影印系列) ，北京：中信出版社，2 0 0 3 年8 月第一版，第1 9 0 页。 ( 美) 南希西尔弗等著：合同法( 案例举要影印系列) ，北京：中信出版社，2 0 0 3 年8 月第版，第1 9 2 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第3 页 目的落空刀三个方面。 据学者考证，我国在建国以后，立法和司法实践曾经对货币贬值、银行被 接管前的债权债务等问题按照情势变更制度作出了处理。计划经济时期则由 行政机关来处理因国家计划变更而导致的合同的变更和解除问题。改革开放以 来，伴随着改革的不断深化和市场的持续拓展，情势变更问题在实践中时有出 现。作为一部融合了两大法系优点的“统一的、现代化的、既符合中国实际又 与国际接轨的合同法”圆对情势变更制度的忍痛回避确实令人扼腕痛惜。情 势变更制度作为处理合同履行问题的一项重要的制度，是民法公平原则的延伸 和具体运用，是公平与正义价值的终极体现，有利于衡平合同当事人之间因为 双方都不能预见的情势变更所导致的利益失衡，协调当事人的利益冲突、维持 社会公平。因此，为体现自主、平等、公平竞争、诚实信用的市场经济的内在 属性，维护交易安全与秩序，更鉴于在司法实践中潜存的扩大使用情势变更制 度的趋向所带来的同“契约严守 原则相背反的危害，有必要在未来的立法中 确立情势变更制度并对其适用加以严格限制。 梁慧星著：中国民法经济法诸问题，法律出版社1 9 8 9 年版，第2 1 3 页。 梁慧星：统一合同法：成功与不足，载中国法学1 9 9 9 年第3 期 西南科技大学硕士研究生学位论文第4 页 第二章情势变更制度的概述 一、情势变更制度的概念 ( 一) “情势 与“情事 在研究情势变更制度时不难发现，学者对于同一个概念却有“情势与“情 事”两种不同的称谓。从表述形式上看，“情势 与“情事 在字面上虽只一 字之差，但从法律制度的严肃性角度考虑，应对二者严格区分，以追求法学术 语的准确性，原因在于： 首先，“情势与“情事”虽在语义上存在复杂性和相似性，但二者并不 等同。根据辞源中的解释，“势 指形势，情势；“事 指事情，即人类生 活中的一切活动和所遇到的一切现象。情势多指情况，趋势和形势；情事多指 事实和情况。不难发现，二者在语义上具有复杂性，有时等同，都可以指生活 中发生的客观情况；有时又泾渭分明，“情势 侧重于动态的情况，而“情事 侧重于静态情况。我们或许可以从奥地利哲学家维特根斯坦 ( w i t t g e n s t e i n ，1 8 8 9 1 9 5 1 ) 后期著作哲学研究找到满意的答案。在该书中 他阐述了这样的观点，即哲学中的难点和思维中的“混乱 大多是基于语义的 多义性这一实际情况所致。我们语言中的词汇之所以不明确，在于它们所出现 的语境使它们的意义发生了变化。研究词的意义，目的在于让我们能够在实际 生活中更好的引导自己，对语言用法的研究会让我们感到社会生活是何等的复 杂，表面看似简单的问题，在寻求答案时，结果通常是不确定的。按照维特根 斯坦的说法，“不是语言受现实控制，而是语言实际上构成了现实。 其次，从研究情势变更制度的内容和目的看，适用“情势 更为准确。情 势是指合同有效成立后出现的不可预见的情况，是合同订立和存在的客观环境 和条件。情势包括订立合同时的情势和订立合同后的情势，这种情势如政治、 经济和社会形势，具体表现为物价、市场、币值、行政管理措施等客观存在的 外部大环境，这些都是处于不断变化中的状态。研究情势变更制度，所要表达 的是与合同有关的，导致形势、环境变化的诸多客观条件，其目的在于分析这 些客观要素相互联系、相互作用而构成的一种整体态势及其对合同关系的影 响，这种影响是动态的、全方位的，而不限于某种静态的“情事 ，因此，严 格区分“情势 与“情事 ，用“情势来定义我们所要表达的概念，更为科 李其瑞：法学研究与方法论，山东人民出版社2 0 0 5 年1 月第1 版，第2 3 乏4 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第5 页 学。 最后，法学界因袭西方及港台学者对“情势 与“情事 的一些提法，加 之翻译的不准确，造成了在汉语中对二者的混用。我国台湾学者在论及情势变 更问题时多使用“情事 一词，大陆法学界又主要援引了台湾学者的一些研究 成果，在研究时也未对二者加以区别。究其根源，还在于翻译的不精确，特别 是早期研究情势变更问题的学者，察看的资料多是译著本，翻译人员并非法学 专业，往往只按字面翻译，并未深究其义。通过翻阅相关资料，罗马法词典 对情势变更概念拉丁文r e b u ss i cs t a i l t i b u s 的定义就极为精确和严谨，解释为“情 势如此发生 ；英文中的c i r c 啪s t a n c e s 主要指环境，形势，更贴近“势 的 意思，c h a n g e dc i r c 啪s t a n c e s 意即情势变更。因此，应当严格区分二者，避免 混用，以求学术上的严谨。 ( 二) 情势变更制度的定义 在定义情势变更制度时，将情势变更与情势变更制度区别开来是非常必要 的。所谓情势变更，顾名思义，泛指一般的情况变化，并非一项具体的法律制 度，可适用于社会上各种不同的场合，如履行中意外事故的发生致合同履行不 能或合同目的不能实现；所谓情势变更制度，特指一项具体的法律制度，其基 本含义是，在法律关系产生之后至终止前，因不可归责于当事人的事由，使法 律关系产生的基础发生当初无法预料的变化，若继续维持该法律关系的效力则 显失公平，所以法院依据公平原则对原法律关系作适当的变更或解除。圆另外， 在各国法律实践和学理上，对情势变更制度的定义也有所不同，以下就大陆法 系、英关法系和我国对其的定义作一简要介绍。 1 、大陆法系 大陆法系的情势变更是指“在合同成立后，因不可归责于双方当事人的原 因发生情势变更，致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失 公平，则允许变更合同或解除合同。 2 、英关法系 情势变更在英语中为“c h a n g e dc i r c 啪s t a n c e s ”，但解决此类问题的法律制 黄风： 罗马法词典，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 1 4 页。 彭风至：情事变更原则之研究，台湾：五南图书出版社1 9 8 6 年版，第3 9 6 _ - 3 9 7 页。 王江雨： 论情事变更原则，载于现代法学1 9 9 7 年第l 期 西南科技大学硕士研究生学位论文第6 页 度为“合同落空( t h ed o c t r i n eo f f - m s t r a t i o no f c o n t r a c t ) 又称“合同挫折”。 英国法学家的解释是，“所谓契约受挫失效，是指双方当事人订立契约的 实质性目的、共同的期望不能实现。 英国著名法学家施米托夫对其所下的定义是：“合同落空是一种现象，指 由于某一事件的发生，法律规定免除当事人履行合同义务的责任，该事件：( 1 ) 是合同缔结后发生的；( 2 ) 任何一方当事人都不承担对该事件的责任；( 3 ) 法律 认为该事件是免子合同履行的正当理由。”圆 3 、中国 著名法学家梁慧星教授认为：“所谓情事变更问题，就是指在合同有效成 立以后，非因当事人双方的过错而发生情事变更，致使继续履行会显失公平， 因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同的。” 中国政法大学教授杨振山认为：“合同之债成立后，如果出现了非当事人 可以预见的情势变更，致使合同之债成立时的基础丧失，法律赋予不利一方当 事人以变更或解除合同的权利并免于承担责任。 清华大学法学院教授马俊驹认为：“情势变更制度，是指合同有效成立后 至履行完毕前，因发生当事人不可预见、不可防止的客观情况，致合同存在的 基础动摇或丧夫，若继续按原合同履行，必然显失公平，故允许变更合同内容 或者解除合同。” 4 、评析 从上述各定义可见，我国学者所持观点与大陆法系基本一致，而与英美法 系有较大出入，这里有必要分析其中原因。 大陆法系的情势变更制度与英美法系的合同落空制度是两大法系中相对 应的一对概念，二者关系非常密切，既有相同之处又有所区别。就二者的区别 来说，主要表现在： ( 1 ) 适用范围不完全一致。情势变更制度适用于履约艰难情形；合同落 空制度适用于履约不能和目的落空情形。后来美国法律又以履行不实际取代履 约不能，其范畴大体相当于履约不能加上履约艰难。所以，合同落空制度的适 用情形比情势变更制度来得广泛。 ： 董安生等编译：英国商法，法律出版社1 9 9 1 年版，第8 1 页。 ( 英) 施米托夫著：国际贸易法文选，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第5 l 页。 梁慧星：合同法上的情事变更问题，载于法学研究1 9 8 8 年第6 期。 杨振山：试论我国确立情势变更原则的必要性，载于 中国法学1 9 9 0 年第5 期。 西南科技大学硕士研究生学位论文第7 页 ( 2 ) 法律后果不一样。在情势变更制度下，情势变更的后果是导致合同 的变更或解除。在合同落空制度下，合同落空的后果是合同关系的自动解除， 完全免除当事人的履约义务，一般不允许法院依职权对合同内容进行变更。 ( 3 ) 对事变的要求不一样。情势变更制度要求事变必须是在合同成立并 生效之后发生，若在合同有效成立之前发生，可导致重大误解( 错误) 或推定当 事人自愿承担风险，而不适用情势变更制度。合同落空制度所要求的事变可以 发生在缔约之后，也可以发生在缔约之前，只要当事人知道事变的发生是在合 同成立之后就可能导致合同落空制度的适用。 总的说来，英美法系的合同落空制度，大体上相当于大陆法系的情势变更 制度和不可抗力制度，正是这一区别导致了二者定义的差异。当然，尽管情势 变更制度与合同落空制度存在差别，但二者还是有些相同之处的：二者都是作 为“契约严守原则的例外发展而来的，都是在合同存续期间因不可归责于当 事人的事由发生了某种不可预料的事变，致使合同难以继续履行，而对合同效 力重新确定的法律制度，正是这一共性为我们对两大法系的这对概念进行比较 研究提供了立足点。 综上所述，可以把情势变更制度的定义概括为：合同法上的情势变更制度， 是指合同有效成立后、履行完毕前，非因当事人过错发生使合同赖以成立的客 观环境或基础异常变动之情形，致使合同的履行变得艰难或不必要，基于公平 原则允许合同变更或解除的一项法律制度。 二、情势变更的制度定位 情势变更究竟是一项法律制度还是法律原则呢? 虽然我国大部分学者将 情势变更看作是一项法律原则，还有学者进一步认为其是合同履行中的基本 原则。圆但上述观点均忽视了法律原则和法津制度的区别。在徐国栋先生所著 的民法基本原则解释中，可以找到对二者的简要解答。法律原则是“可以 作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。”法律制度 是“由法津规范构成的一定的体系，调节某一类社会关系的法律规范构成某一 种具体的法律制度。” 笔者认为，基于现实和理论两大方面的依据，情势变 更应该是一项法律制度而非法律原则。 韩世远：情势变更原则研究一以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试，载于中外法学2 0 0 0 年第4 期：刘桥：情事变更原则：统一合同法面临的立法与司法问题，载于现代法学1 9 9 9 年第4 期。 王利明：合同法要义与案例析解( 总则) ，人民大学出版社2 0 0 1 年4 月第1 版。 徐国栋著：民法基本原则解释，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第1 2 5 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第8 页 一) 制度定位的现实依据 第一，与情势变更关系最密切而经常被学者与之相提并论的是不可抗力和 显失公平。但是，学者提到不可抗力和显失公平时，都认为二者是法律制度， 没有人提出“不可抗力原则”或“显失公平原则 的叫法。情势变更与不可抗 力和显失公平，是地位相同的一组并列概念，我们当然没有理由在“不可抗力 制度 和“显失公平制度”之外独称“情势变更原则”。所以，情势变更应该 是一项法律制度。 第二，全国人大法律委员会关于情势变更相关内容的论述，使用的也是“情 势变更制度。在统一合同法起草过程中，统一合同法第三稿第5 5 条，第四稿 第5 2 条，第五稿第7 7 条均对情势变更制度作出了具体规定。虽然1 9 9 9 年3 月1 5 日通过的中华人民共和国合同法未规定情势变更制度，但是根据全 国人大法律委员会关于合同法草案审议结果的报告：”三、关于情势变 更制度。这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。法律 委员会经过反复研究，建议对此不作规定。不难看出，全国人大法律 委员会对情势变更的制度定位。 ( 二) 制度定位的理论依据 首先，法律原则的基本特点之一是高度概括性，不预先设定任何确定而具 体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任。法律制度是由法律规范 构成的一定的体系，它是由调节某一社会关系的法律规范构成的某一种具体的 法律制度。它是针对某一具体的事实状态或社会关系，规定具体的概念、构成 条件、适用范围、法律效力等。情势变更的立法是调整合同履行中遭受事变而 致履约艰难这一情形，它赋予当事人请求变更或解除合同的权利，并要求必须 具备一定条件时方可适用，从这点来看，情势变更应该是一项法律制度。 其次，法律原则具有一般指导性，它贯穿于某一法律的始终，具有普遍适 用性。法律制度不具有普遍适用性，仅适用于某一具体的领域。认为情势变更 是合同履行的一般原则的这种看法似乎有理，但深究下去，情势变更其实也称 不上是指导合同履行的法律原则，它只是合同履行中的一种特殊情况，是“契 约严守原则”的一个例外情况，这与法律原则的普遍适用性和一般指导性特征 相去甚远。 最后，法律原则本身虽然也是行为规则，但它主要通过若干个法律制度所 确定的具体行为规范来体现，其价值在于作为创立和适用这些法律制度的依 据，它是法律制度的上位概念。公平原则是我国民法及合同法的一项基本原则， 西南科技大学硕士研究生学位论文第9 页 情势变更的立法是依据公平原则所确立的，体现了公平原则的具体要求，所以 情势变更应该是源于公平原则的低阶位的一项法律制度。 三、情势变更制度的功能和价值 ( 一) 情势变更制度的功能 1 、情势变更制度是解决诸多价值冲突的工具 从法哲学角度来看，情势变更制度的学说以及各国据此确立的各项制度解 决了两种价值冲突： 首先是法的稳定性与适应性的价值冲突。一方面，由于理论上认为在私法 领域私人是自己利益的最佳判断者，因此合同条款经双方协商一致，就体现了 合同当事人的最佳利益，当事人应按照合同约定履行义务和享有权利，合同条 款必须严守，这是法的稳定性之内在要求。另一方面，由于人类又具有有限理 性，不可能订立完全的合同，或者即使可能，交易成本也很高，所以合同未尽 条款在经济活动中大量存在。当发生当事人预想不到的情况并使原有合同权利 义务显失公平时，法律则需要发挥其适应性价值，通过变更或解除原合同来适 应变化的情势。这样就会产生法的稳定性与适应性两种价值在合同履行方面的 冲突，而且因法律对这两种价值难以割舍其一，于是乎情势变更制度承担了解 决冲突的重任。 其次是法的公平、正义与效率的价值冲突。如果法律对已订立的合同不加 以区分，一律认为应不折不扣地履行，法律所倡导的效率会得到充分的体现， 但在得到效率的同时，在某些情况下，却牺牲了法律的公平、正义。而且法律 仅倡导效率，也不符合当事人的真正利益，原因在于当事人在建立私权权利关 系的过程中，必然寄予某种价值判断，即一方面要求个人利益的最大化，另一 方面又要求当事人间的利益平衡，避免过大的损失发生。情势变更制度正是解 决以上价值冲突的主要工具。 ， 2 、情势变更制度体现法经济学“损失最小化 原理 法经济学假设人是自己的生活目标，自己的满足，也就是我们通常所讲的 “自我利益 的理性的、最大限度的追求者。从“人是其自利的理性最大化 者”这一假设出发，美国著名法经济学家波斯纳认为，如果一个人的环境发生 变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。因此，当 ( 美) 理查德a 波斯纳：法律的经济分析( 上) ( 中译本) ，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第4 5 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 0 页 情势变更发生后，合同的履行将变得艰难或不能。如果这个时候还要让当事人 继续履行合同，相当于把因社会经济动荡等一系列非正常市场风险完全转嫁给 一方当事人，作为“自我利益理性最大化者”，一方当事人情愿中止履约或不 履约，也不会再愿意付出额外的成本履行不可能的合同。波斯纳在其法律的 经济分析中指出：合同法的经济功能之一就是为未来的交易当事人提供有关 可能废弃一个交易的各种偶然因素。具体到情势变更制度的经济功能，则在 于追求损失的最小化。当发生情势变更后，当事人在经济上至少要承受直接和 间接的损失：直接的损失如情势变更发生后，合同当事人的实际损失，间接的 损失如双方再谈判的成本，进行法律诉讼的费用等。情势变更制度通过设定具 体的适用范围、法律效力、当事人的诉讼权利义务等使当事人重新协商、变更 或解除合同，从而把损失降到最小，达到衡平当事人之间的风险和利益，维护 社会公平与经济秩序的稳定之目的。 3 、情势变更制度维护法律行为成立时当事人寄寓的判断 当事人寄寓的判断就是在合同签订时所能预见的客观事实即合同成立时 的社会环境以及其他作为合同的基础，如物价稳定、互相给付的价值相当、和 平环境、人的自然事实等。一般而言，作为理性的人在订立合同时无不考虑到 一定稳定因素，正是基于对这些因素的信赖，当事人为自己设定了权利义务。 一旦这些合同所赖以存在的稳定因素产生重大变化，并且非因当事人引起，在 司法实践中适用情势变更制度就在一定程度上通过对变化后的利益进行重新 调整，以维护原有的判断。这样调整的结果是，使按原有判断该得到利益的当 事人得到利益，使社会资源得到合理配置，最终实现了社会公正。 ( 二) 情势变更制度的价值 从法理学来看，法律的精神就在于追求正义。罗马共和时期法学家西塞罗 ( c i c e r o1 0 6 4 3 b c ) 常言：“法律为正义，而正义之基础即在于自然的理性 ( n a t u r a l i s r a t i o ) 。”台湾学者林诚二先生也说过：“法律之目的，在于实现法律 之精神，然法律之精神何在? 日正义( j u s t i c e ) 也。朐在人类社会不同的时期， 法的精神有着不同的表现形式。在资本主义市场经济确立之前，因为交易形式 较为简单，契约双方当事人地位相当，只要“严守 契约就可实现形式上的正 ( 美) 理查德a - 波斯纳： 法律的经济分析( 上) ( 中译本) ，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第1 1 5 一1 2 3 页。 林诚二：民法理论与问题研究，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 8 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 1 页 义，因而此阶段，契约自由、当事人思想自治的原则广为人们信奉：到了资本 主义市场经济确立之后，由于交易形式的多样化、复杂化，客观情势的变化莫 测，导致形式正义经常与实质正义相分离，契约一方当事人明显处于弱势地位。 如果贯彻契约自由原则，就会导致当事人之间权利义务明显不公平，法律则开 始倾向于追求实质的公平正义。为了体现法的精神，填补法律空白，使法律 能“法与时移 ，这种趋势于合同法领域中之表现，就是“情势变更制度 的 确立。即非因归责于当事人的原因而使合同履行对于双方当事人利益严重失衡 时，处于优势一方不得威逼对方，须重新调整权利义务，衡平双方当事人的权 利、义务。随着近代权利本位向社会本位过渡的法律思想确立，合同法律制度 从封闭自足、由严密精确法律要领组成的规范体系向开放多元、充满价值关怀 和注重利益衡平的、由内涵明确规则和外延广阔的原则共同组成的规范体系发 展。这些理念铸就了公平原则，衍生出情势变更制度，从而恢复和谐社会的正 常秩序，实现法律的实质正义。 西南科技大学硕士研究生学位论文 第1 2 页 第三章情势变更制度的理论基础和立法例 一、大陆法系情势变更制度的理论基础和立法例 大陆法系国家中，最早采纳情势变更制度的是德国。1 9 2 1 年，德国学者 欧特曼提出了“法律行为基础说”，认为合同存续应以订立合同时支配合同的 环境因素的继续存在为前提；合同成立后，订约时所依据的环境因素发生重大 变化或不复存在，则合同履行也必须加以改变。该学说为突破“绝对合同责任 理论 找到了充足的理论依据，为当时的法官所广泛接受，并逐渐成为裁判上 的固定见解，在此基础上确立了情势变更的一般制度，赋予当事人消灭债务、 给付增减和契约解除的效力。德国法院把情势变更制度用于审判实践最有影响 的是1 9 2 1 年的“铁丝案 。该案原告于1 9 1 8 年向被告订购若干铁丝，合同生 效后，铁丝价格暴涨，被告拒不给付。下级法院判决被告必须履行合同义务， 德国帝国法院改变了下级法院的判决，重新判决被告免责产理由是法院不仅应 当从履行的角度考虑合同的履行问题，还应当从诚实信用原则出发，看情势变 更后的履行是否属于订立合同的期望，当事人订立合同，目的在于达成一份公 平交换的契约，合同双方同意在给予对方以完全相当于对方给予自已的给付。 但是如果情势如此变更，特别是货币价值如此变更，债务人得到的作为自已给 付对方的价格远离合同设想的等价，在这种情形下，债权人坚持要求履行就违 反了诚实信用的原则。 目前德国法院广为接受的是“交易基础障碍说 ，该学说认为情势变更的 根本是基于诚实信用原则的实质公平问题，因此任何可能导致不公平的事件如 政治变革、法律修订、政府对合同的禁止等都可以纳入情势变更的范围。二战 后德国颁布了一系列特别立法，如第三次新订立金钱性质法、第三次紧急 租税命令、抵押权及其他请求权增额评价法、法官协助契约法等都涉及 到情势变更制度。1 9 7 8 年德国立法界产生了彻底修改民法典中债法部分的宏 图构想，其中一项提议就是要把情势变更制度作为一项法律制度予以立法化。 历经二十四年，于2 0 0 1 年底完成德国民法典自问世以来最为重大的最为 深刻的“大手术”。2 0 0 1 年1 1 月9 日，德国联邦参议院通过了修订后的德 国债法现代化法，对由判例法发展起来的交易基础丧失即情事变更制度、缔 约过失责任等作了规定，从此将情事变更制度纳入了民法典的体系。新文本德 国民法典第3 1 3 条规定，( 1 ) 成为合同基础的情况在订约之后发生重大变更， 并且当事人在预见此种变更的情形将不会订立或将以其他内容订立合同的，以 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 3 页 在考虑具体情形下的一切情况，特别是考虑约定或法定危险分配时，不能够苛 求一方当事人坚持履行不变的合同为限，可以请求调整合同。( 2 ) 成为合同基 础的重大观念被表明为错误的，视同情势变更。( 3 ) 合同的调整为不可能或不 能苛求当事人一方调整合同的，受到不利益的一方当事人可以解除合同。对于 继续性债务关系，以终止权替代解除权。 上述德国民法典3 1 3 条关于交易基础障碍的规定中，将其分为客观交 易基础障碍和主观交易基础障碍。构成客观交易基础障碍需要同时具备以下几 个条件：第一，在订约后，情势必须发生重大变更；第二，这些情势必须已经 成为合同的基础；第三，在能够预见这些变更时，当事人肯定不会订立合同， 或者不会订立此种内容的合同；第四，对于当事人一方而言，在考虑具体情形 下的一切情况，特别是在考虑约定或法定的危险分配时，不能够苛求坚持履行 不变的合同。国但是，对于项情势何时“己经成为合同的基础”，或者于何 时不得苛求当事人一方信守不变的合同，还都是比较难以界定的。客观交易基 础丧失主要指下列几种情形：( 1 ) 给付与对待给付的关系，例如因货币贬值而发 生障碍的情形，此即所谓的等价障碍；( 2 ) 因目的障碍而使债权人丧失对待给 付的利益；( 3 ) 因加重给付而使债务人利益丧失的情形，此即所谓“经济不能 。 主观交易基础障碍是指如果发现己经成为合同基础的重大观念是错误的，则视 同客观交易基础发生了障碍。这里的作为合同基础的重大观念发生错误，与我 国合同法规定的重大误解并无明显区别，我国重大误解的合同当事人可以申请 撤销，一般不属于情势变更适用的情形。 法国深受罗马法影响，坚持契约严守原则，直到一战后许多学者主张应扩 大不可抗力的适用范围，依据诚实信用原则来解决情势变更带来的不公平情 况。有学者提出，依法国民法典1 1 3 4 条第一项规定，合同是依法律上正 当合意成立，于情势发生重大变更而权利严重失衡时，违背当事人起初之合意， 于原合同当事人已无法律效力，其内容应修正或撤销。在1 9 1 6 年，通过有名 的“波尔多煤气案件 的判决，国会确认了情势变更制度。但是法国民法一直 对该制度采取消极态度，因为立法者认为从经济角度看，契约的变更将会使其 他相关契约产生连锁反应，也就是说，对经济领域某一部门的失衡调整有可能 引起其他部门的连锁反映，以至于引发经济领域普遍不平衡。所以法国民法一 直对情势变更制度持谨慎态度，但这并不排除法院允许法官在个别判例中使用 该制度变更合同。因此，现在法国学理上肯定情势变更制度的主导地位，从而 杜景林、卢谌：德国债法改革，法律出版社，2 3 年2 月第1 次印刷，第2 0 9 页。 杜景林、卢谌： 德国债法改革，法律出版社，2 0 0 3 年2 月第1 次印刷，第7 0 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 4 页 为该制度在法国的发展及适用留下了空间。 除了德国、法国，大陆法系其它国家也借鉴、采纳和发展情势变更制度， 在各国的民法典中均有相应的规定。如：( 1 ) 意大利民法典第1 4 6 7 条规定： “如果长期履行、定期履行或分期履行的合同，因为某种非常的不可预知情况 的出现而致一方当事人难以履行，则义务人可以终止合同。( 2 ) 希腊1 9 4 0 年 民法典第3 8 8 条规定：“当事人间在考虑到善意的规则和商业惯例的情况 下，订立了双务合同后，如情势因不可预见的原因发生变更，而由于此种变更 使合同义务的履行变为对义务人过分艰巨，则义务人可请示法官裁量将义务酌 情减少至适当程度或解除全部合同或其未履行部分。 ( 3 ) 匈牙利1 9 7 7 年民 法典第2 4 1 条规定：“长期的法律关系中，因合同签订以后所发生的情况使 一方当事人的实质性合法利益受到损害，以致影响到双方间的持久的法律关 系，法院可以修改合同。 ( 4 ) 我国台湾地区于1 9 9 9 年4 月2 1 日正式公布的 对民法债编的修正案第2 2 7 条之2 确立了情势变更制度，即“i 契约成立后， 情势变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得申请法院 增、减其给付或变更其他原有之效果。i i 前项规定，于非因契约所发生之债， 准用之 。 二、英美法系情势变更制度的理论基础和立法例 英美法系用于解决情势变更问题的法律制度被称之为“合同落空 ( 或合 同挫折) 。合同落空是指合同缔结之后，由于意外事件的发生，而使当事人一 方无法履行合同义务，对于未履行的合同义务，当事人可免除责任。1 9 世纪 中叶，英国合同法逐步确立了“履约不可能 原则( i m p o s s i b i l i t yo f p e r f o m a n c e ) ，其包含的内容是由于某些超出合同当事人控制能力以外的突发 事件导致某种允诺不可能再被履行时，这种允诺就应当被解除，允诺人自然也 不应当承担违约责任。1 8 6 3 年“t a y l o rv c a l d w e l l ”( “泰勒诉考德威尔 ) 一案 即为该原则的经典案例。在该案中，被告把一个音乐厅租给原告举办音乐会， 但在音乐会举行之前，音乐厅被意外烧毁，原告起诉要求赔偿因不能演出造成 的损失。法院认为，音乐厅被毁，并非出自被告的过失，该合同的标的物既然 不复存在，合同也就不可能履行，双方的义务应予以解除，判决被告无须赔偿 原告损失。在随后的实践中，“履约不可能由于其苛刻的要求而遭到严厉批 黄茂荣：台湾民法债编部分修正条文要论，载于第二届“罗马法、中国法与民法法典化”国际研讨会 论文集( 中文，1 9 9 9 年1 0 月) ，第3 6 5 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 5 页 评，法院在实践中也并未严格地要求事件对履约的阻碍必须达到“不可能 的 程度，而只要使履约变得“极不现实( t l i g h l yi m p r a t i c a b l e ) 即可。 2 0 世纪初，英国合同法中又出现了“目的落空 ( f 1 1 l s t r a t i o no f p u r p o s e ) 原则。在1 9 0 3 年“融e l l v h e n r y ( “克雷尔诉亨利”)一案中，英国法官西蒙 ( s i m o n ) 提出：靠一个即将履行合同的当事人，在履行合同的过程中，往往面 临一系列他们完全预料不到的情况变化，例如：极不正常的价格涨落、货币突 然贬值、履行合同的意外障碍或者其他类似事件。然而，这些事件本身都不影 响已签订的合同，但如果参照订立合同时的情况来考虑合同条款，发现当事人 从来没有同意受现在不料发生的情况约束，那么，合同在这一点上就失去约束 力了。 这一论述为合同落空制度最终的确立奠定了基础。在随后的实践中， 英国法很少再区别“履约不可能”和“目的落空 ，而将二者统称为“落空 这样就形成了合同落空制度。 英国的判例对美国产生了重大影响，美国合同法先后接受了英国法中的 “履约不可能 和“目的落空 原则。但是，美国在合同落空理论方面又有新 的发展，用“履约不可行 ( i m p r a c t i c a b i l i t yo f p e r f o m a n c e ) 代替了“履约不可 能”的概念，合同落空的范围的扩大到包括“履行不可行、履行不现实、目的 落空 三个方面。依据美国第二次合同法重述的解释，之所以用“履约不 可行 代替“履约不可能? ，是因为在许多情况下，虽然义务人的义务不是绝 对无法履行，但是也应当解除。如果按合同规定履行义务会给义务人带来异常 不合理的困难、花费、伤害或损失，或可能危及当事人或非当事人的人身及财 产安全，而这与履约所要达到的目的是不相称的，那么履约便是“不可行的。 美国统一商法典第2 6 1 5 条规定，未能按时交货或不交货的卖方在下 列情况下，不负违约责任：( 1 ) 如果发生了某种意外事件使合同变得实在难以履 行，而这种意外事件按照当事人订立合同时的“基本假定 ( b a s i ca s s u m p t i o n ) 是不会发生的；( 2 ) 由于卖方恪守外国政府或