（法学理论专业论文）论我国的不动产登记制度.pdf

摘要 自从实行国有土地使用权有偿转让以来，我国的不动产交易市场 日益发达。但有关不动产方面的立法还相对滞后，作为不动产公示手 段的登记制度也很不完善。本文试图从不动产登记的基本理论入手， 在分析我国现行的不动产登记制度的基础上，为完善我国的不动产登 记立法提出几点建构设想。全文分为三个部分： 一、不动产登记的基本理论。首先分析了不动产登记的含义，指 出不动产登记的主要目的在于公示，然后对不动产登记的种类作了简 要介绍。在各国立法例中，重点介绍了以德国法为代表的权利登记制、 以法国法为代表的契据登记制、以澳大利亚为代表的托伦斯登记制， 并对三者进行了分析比较。 二、我国现行的不动产登记制度及存在的问题。分析了我国现行 的不动产登记制度的特点：即以登记作为不动产权属变动的生效要 件；实行登记发证制；既登记不动产物权变动的动的状态，又登记不 动产物权静的状态；采物的编成主义等。并在此基础上分析了我国现 行不动产登记制度存在的四大问题：( 一) 不动产登记具有强烈的行 政色彩；( 二) 不动产登记规则不统一；( 三) 不动产登记效力不确定； ( 四) 不动产登记制度不完备。 三、我国不动产登记制度的完善。建立完善的不动产登记制度， 首先要制定统一的不动产登记法，确定我国不动产登记的价值取向， 即促进不动产交易的便捷与安全。与此相适应，还需建立不动产登记 信息的公开查阅制度及不动产错误登记赔偿制度。在不动产登记规则 方面，主要从登记机关的统一、登记程序的统一、权属证书的统一三 方面加以分析，主张建立以地政部门作为不动产统一的登记部门，并 按申请、受理、审核、公告及颁发权属证书的程序进行登记，制作统 一格式的不动产权属证书。在统一不动产登记的效力方面，首先确立 以债权形式主义作为我国的不动产物权变动模式，并在此基础上提出 确立登记对抗主义的登记效力模式。最后，笔者建议应建立完善的预 告登记、异议登记和登记请求权制度。 关键词：不动产登记，登记规则，不动产登记效力 a b s t r a c t s i n c ei m p l e m e n t i n gt h ep a i dt r a n s f e ro ft h eu s eo fs t a t e - r u nl a n d r i g h t ，t h er e a le s t a t et r a d em a r k e t o fo u rc o u n t r yi sd e v e l o p i n g d a yb yd a y b u tt h e l e g i s l a t i o n a b o u tr e a le s t a t es t i l l l a g s b e h i n dr e l a t i v e l y t h e r e g i s t r a t i o ns y s t e ma s a l la n n o u n c e m e n tm e a n so ft h er e a le s t a t ei sn o t p e r f e c t t h i sa r t i c l es t a r t sw i t h b a s i ct h e o r i e so f t h e r e g i s t r a t i o no f t h er e a l e s t a t e o nt h eb a s i so f a n a l y s i n g o u r c o u n t r y s c u r r e n tr e a le s t a t e r e g i s t r a t i o ns y s t e m ，i tp r o p o s e st h e o r i e so fp e r f e c t i n gt h el e g i s l a t i o nf o r t h e r e g i s t r a t i o ns y s t e mo fr e a l e s t a t ei no u rc o u n t r y t h ef u l lt e x ti s d i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： f i r s t ，i tp r e s e n t sb a s i ct h e o r i e so fr e g i s t r a t i o no ft h er e a le s t a t e i t a n a l y s e st h em e a n i n g o ft h er e a le s t a t ea n d p o i n to u t t h e p u r p o s eo f t h e r e a le s t a t er e g i s t r a t i o n t h e ni ti n t r o d u c e st h ek i n d so f r e g i s t r a t i o n o f t h er e a le s t a t eb r i e f l y i n l e g i s l a t i v ee x a m p l e so fv a r i o u sc o u n t r i e s ，i t i n t r o d u c e st h er i g h tr e g i s t r a t i o ns y s t e mr e p r e s e n t e db yg e r m a n yl a w ，t h e c o n t r a c t r e g i s t r a t i o ns y s t e mr e p r e s e n t e db yf r a n c el a wa n d t o r r e n c e r e g i s t r a t i o ns y s t e mr e p r e s e n t e db y a u s t r a l i al a w a n di tc o m p a r e st h e t h r e ed i f f e r e n ts y s t e m s s e c o n d ，i tp r e s e n t s o u rc o u n t r y sc u r r e n tr e a le s t a t e r e g i s t r a t i o n s y s t e ma n de x i s t i n gp r o b l e m s i ta n a l y s e s t h ec h a r a c t e r i s t i c so fo u r c o u n t r y s c u r r e n tr e a le s t a t e r e s i g n a t i o ns y s t e m ：r e g i s t r a t i o n i st h e i m p o r t a n td o c u m e n to fc o m i n gi n t o f o r c eo fc h a n g eo f r e g i s t r a t i o n ； i m p l e m e n t i n gt h es y s t e m o f i s s u i n gl i c e n c e ；r e g i s t e rr e a le s t a t eo fc h a n g e a n dr e a lr i g h to f q u i e ts t a t e ；a d o p t t h ea r r a n g i n gi n t od o c t r i n e s a n di t h a sa n a l y s e df o u rb i gp r o b l e m st h a tt h er e g i s t r a t i o ns y s t e mo fc u r r e n tr e a l e s t a t eo f o u r c o u n t r ye x i s t i n go n t h i sb a s i s ：( 1 ) i th a s s t r o n g a d m i n i s t r a t i v e c o l o ro nr e a le s t a t er e g i s t r a t i o ns y s t e m ；( 2 ) r e a le s t a t er e g i s t r a t i o nr u l e s a r en o tu i n f i e d ；( 3 ) t h ee f f e c to fr e g i s t r a t i o no fr e a le s t a t er e n d e r s u n c e r t a i n l y ；( 4 ) t h er e g i s t r a t i o ns y s t e m o f r e a le s t a t ei si n c o m p l e t e t h i r d ，w es h o u l dp e r f e c tt h er e g i s t r a t i o ns y s t e mo f r e a le s t a t eo fo u r i i c o u n t r y h o w t os e tu p l e g i s l a t i o n t op e r f e c tr e a le s t a t er e g i s t r a t i o ns y s t e m ， w es h o u l dm a k et h eu n i f i e dr e a le s t a t er e g i s t e r i n gl a wf i r s t m a k es u r e t h ev a l u eo r i e n t a t i o no fc o n f i r m i n gt h er e a le s t a t eo fo t l rc o u n t r ya n d r e g i s t e r i n g ，n a m e l yp r o m o t et h ec o n v e n i e n ta n ds e c u r i t yo f t h et r a d eo f t h er e a le s t a t e i nc o n f o r m i t yw i t ht h i s ，w es t i l ln e e dt os e tu pr e a le s t a t e a n dr e g i s t e rc o n s u l t i n gs y s t e m sp u b l i c l ya n dt h ec o m p e n s a t i o ns y s t e m o fm i s t a k ei n f o r m a t i o n o nt h er e g i s t r a t i o nr u l e si nt h er e a le s t a t e ，w e s h o u l da n a l y s et h r e eu n i f i e da s p e c t s ：t h eu n i t yo ft h er e g i s t e r i n go r g a n ， t h eu n i t yo fc e r t i f i c a t ea n dt h eu n i t yo f r e g i s t r a t i o np r o c e d u r e i tr e g a r d s g r o u n dp o l i c yd e p a r t m e n t a st h er e g i s t r a t i o nd e p a r t m e n tw i t hu n i f i e dr e a l e s t a t e ，a n da c c o r d i n g t oa p p l y ，a c c e p t ，v e r i f y ，a n n o u n c e m e n ta n da w a r d s u c hp r o c e d u r e st or e g i s t e r a n dm a k et h eu n i f i e df o r mo fc e r t i f i c a t e i n e f f e c ta s p e c tt h a tr e a le s t a t e r e g i s t e ro fu n i f y i n g ，i tr e g a r d sc r e d i t o r 。s f i g h t sf o r m a l i s ma sr e a le s t a t er e a lr i g h tc h a n g em o d e o fo u rc o u n t r ya t f i r s t ，a n de s t a b l i s ht h er e g i s t r a t i o nw h i c hc o n f r o n tw i t he a c ho t h e rt h e d o c t r i n ea n dr e n d e ras e r v i c eo nt h i sb a s i s f i n a l l y , ip r o p o s es e t t i n gu p p e r f e c ta d v a n c e dn o t i c er e g i s t e r i n g ，o b j e c t i o na n dr e g i s t e r i n ga n dr i g h t r e q u e s t i n g o f r e g i s t r a t i o ns y s t e m k e y w o r d s ：r e a le s t a t er e g i s t r a t i o n ，t h er u l e so f r e g i s t r a t i o n ， t h ee f f e c to f r e a le s t a t er e g i s t r a t i o n i i i 引言 不动产登记即经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动 产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。其目的在于管理地籍， 确定产权，并作为征收土地税，推行土地政策的依据。在法制史上， 不动产物权登记最初适用于抵押权，后来普及于各种不动产物权。 这项制度，从形式上看，似乎只是一种行政上的行为，但历经各国立 法判例的推进演变，已具有了相当法律上的意义，成为民法物权制度 的重要组成部分。大陆法系各国都在民法典中规定了不动产登记的各 项制度，日本还专门制定不动产登记法。 目前我国的物权法草案还在审议过程中，不动产登记法的制定虽 然也被提上了立法日程，但关于不动产方面的立法还相对滞后。有关 不动产物权的享有与变动的规定主要散见于诸多单行民事法律法规 中，如中华人民共和国土地管理法及其实施条例、中华人民 共和国城市房地产管理法、城市私有房屋管理条例，国家土地管 理局制定公布的土地登记规则和建设部制定公布的城市房屋权 属登记管理办法等等，以及各个省、自治区、直辖市和较大的市制 定的地方性法规和行政规章，如深圳经济特区房地产登记条例、 上海市房地产登记条例等。统览这些规定的全部内容，可以看到， 我国现在的不动产登记制度尚未形成完整的体系，这些效力层次不同 的规范显得非常零乱，存在诸多冲突且不合法理的地方，有关不动产 登记的一些特有规则基本上是空白。严格地说，这些现行规范中的有 关登记制度并不完全是民法物权意义上的制度，它是以行政权力如何 干预或者管理为目的， 而不动产登记的物权公示作用和在物权变动 中的作用并没得到真正意义的体现。因此，从物权立法的角度来重新 审视我国的不动产登记制度，对发展我国不动产交易市场，防止不动 产物权变动中的混乱状态，保障不动产交易安全有重大的现实意义。 本文拟从不动产登记的基本理论、我国现有不动产登记制度存在 孙宪忠论物权法北京：法律出版社，20 0 1 年版第4 3 9 页。 陈华彬物权法原理北京：国家行政学院出版社，1 9 9 8 年版第1 6 1 页 参见土地登记规则附则第4 2 条，该条所表现的只是国家对土地登记的行政性管理。 1 的四大问题及其完善三个部分进行研究，重点对不动产登记规则不统 、不动产登记效力不确定和不动产登记制度不完备深入进行剖析， 从而为如何完善我国的4 i 动产髓记立法提出几点建构设想。 1 不动产登记的基本理论 1 1 不动产登记的含义及其目的 不动产登记是指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不 动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。因不动产登记的内容就 是关于不动产的种种物权变动的登记，所以不动产登记又被称为不动 产物权登记。广义上的不动产登记包括权利来源、取得时间、权利 变化情况和地产的面积、结构、用途价值、等级坐落、从坐标、图形 等事项；狭义上则是针对土地上建筑物的所有权与他项权利进行的登 记。 不动产是相对于动产而言的，它是指“依自然性质或者法律的规 定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生 成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物” 。由于不 动产在国家经济生活中发挥着重要作用，与国计民生有密切联系，是 人类生存必不可少的财产。它能永久存在，但供给却又非常有限，使 得对它的拥有、利用和交易等受到严格的管制和监控，各个国家在实 现其组织和管理社会的职能时无不例外地对不动产物权的安全以及 有关法律秩序给予了更大的关注，而要求进行不动产登记就是其中一 个重要的手段。通过登记机关对不动产物权依法进行的记录和涂销活 动 ，从而实现对整个不动产市场的监督管理，并给国家税收提供依 据。 值得注意的是，民法典及其他规范实体权利的法律所说的登记， 主要是指记载的事实状态，因为实体法主要考虑的是登记这种事实状 态对实体权利义务关系的影响。 从物权的角度而言，由于物权是一 种对世权，权利人之外的任何人都负有不予侵犯、干涉、妨碍的义务， 孙宪忠论物权法北京：法律出版社，2 0 0 1 年版第4 3 9 页。 粱慧星中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例第1 1 条北京 社会科学文献出版社，2 0 0 0 年版。 此种登记活动是一项公法行为，故登记具有私法与公法上的双重意义。 d r j o a c h i mk u n t z d r h a n s h e r r m a n u s w g r u n d b u c h r e c h t , v e r l a g w d e g l 9 9 1 ，s e i t e1 1 8 3 要达到这一要求，首先必须使之能够准确判断物之归属及其所有权范 围和负担情况，这就要求权利人应通过一定的手段将物权的归属即变 动情况公开出来，即物权的公示，以避免因义务人的不知情而使自己 的物权受到侵犯。一般而言，动产物权的公示方法为占有交付，不动 产物权的公示方法为登记，在登记簿或登记权属证书上记载的权利人 即被推定为所有权人。世界上大陆法系的国家几乎都在民法典中明文 规定了不动产物权变动的公示原则。如德国民法典第8 7 3 条第一 项规定：“转让土地所有权，对土地设定权利，需有权利人与相对人 关于权利变更的协议，并将权利变更在土地登记簿中登记。”国日本 民法典第1 7 7 条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更、非依登 记法规进行登记，不得以之对抗第三人”。英美法系国家如英国、爱 尔兰，以及我国的香港地区也都建立了不动产登记制度。 因此，不动产登记的主要目的在于公示。它是不动产物权变动的 法定公示手段，也是物权依法获得承认和保护的基本根据。也就是说， 通过登记将不动产物权的设立、转移和变更、负担、消灭及不动产权 利的其他情况向公众予以公开，使公众了解某项不特定的不动产上所 形成的物权状态，如不动产的面积、所有权的归属、物权的变动情况 及物上有无负担等，并能安心交易而不必担心有不测之损害，从而对 确定物权归属和解决物权冲突、保护交易安全和维护交易秩序、减少 交易费用和提高效率、实现国家对不动产交易的宏观调控具有重要的 作用。 1 2 不动产登记的种类 依据不同的标准，不动产登记可以区分为不同的类型。下面简要 介绍其中的几种： 1 2 1 从不动产登记机关的工作程序来看，不动产登记分为总登记、 转移登记、变更登记和其他登记等 ( 1 ) 总登记。又称第一次登记，是指登记机关为确立不动产管理 郑冲、贾红梅译德国民法典北京：法律出版社，2 0 0 1 年版第2 1 5 页。 王书江译日本民法典北京：中国法制出版社，2 0 0 0 年版第3 5 页。 王利明主编物权法专题研究( 上) 长春：吉林人民出版社，2 0 0 2 年版第3 2 3 页。 4 秩序，在对不动产物权进行清理的基础上进行的一种全面登记。这种 登记表示的是某一不动产及整体不动产权利关系的总体面貌，以便对 不动产物权获得一个概括的认识，从而实现一个和谐的不动产权利秩 序。一般而言，只有在以下三种情况下才进行总登记：其一，从未进 行过产权登记，没有产权产籍资料，需要从头开始和编制；其二，需 要全面核实，换发不动产产权证；其三，由于历史原因造成产权产籍 混乱，需要重新整顿登记。 ( 2 ) 转移登记。转移登记是指在总登记以后，不动产所有权发生 继承、买卖、赠与、交换、转让等法律行为而涉及到所有权人变更， 必须办理产权过户手续情况时所进行的登记。这些工作是经常性的， 目的在于及时掌握所有权的变动以确定新的所有权人的权利，并修正 原有的产权产籍资料。 ( 3 ) 变更登记。又称变动登记或动态登记，是指登记机关就不动 产物权变动所进行的记载。当总登记完成后，某一不动产物权因买卖、 赠与、权利设定等发生变动时，不动产上的权利就与既存登记的一部 或全部发生不一致，这种不一致从不动产物权交易来看，必然增加了 交易第三人认识某一不动产权利状态的困难，以致有害于交易的迅捷 和安全。所以，当不动产物权因一定原因发生变动，就得为变动登记， 以保障登记始终如实反映不动产权利的真实状态。 ( 4 ) 其他登记。主要有以下几种：更正登记、遗失登记、新建登 记、限制登记、更换管理人登记、更名登记等。 1 2 2 实体权利登记和程序权利登记 实体权利登记就是指对于当事人所享有的实体权利的登记。依据 物权法定主义原则，对于应当纳入登记的物权，法律需要作出明确的 规定。在德国法上，依法应予登记的不动产物权有：所有权、住宅所 有权与部分所有权、地上权与住宅地上权、支配权限制、物权性的先 买权与买回权、可预登记的所有权取得请求权、用益权、役权、长期 居住权与长期使用权、特别使用权、实物负担、抵押权、土地债务、 不动产质押权等。日本不动产登记法第l 条规定的应予登记的不 动产物权包括：所有权、地上权、永佃权、地役权、先取特权、质权、 陈华彬物权法北京：法律出版社，2 0 0 4 年版第1 5 2 页 5 抵押权、承租权、采石权等。我国台湾地区土地登记规则规定应予登 记的不动产物权为所有权、地上权、永佃权、地役权、典权、抵押权 和耕作权。 程序权利登记，在不动产法上就是指顺位登记。一切不动产客体 上均可承担性质各不相同的多个不动产物权。这些权利的权利人能否 全部实现其权利，完全取决于他们的权利所处的登记顺位。 1 2 3 终局登记和预告登记 终局登记又称本登记，是与预告登记相对应的一种登记，这种登 记将不动产物权的移转、设定、分割、合并、增减及消失记入登记簿 中，有确定的、终局的效力。主要包括以下几类型：总登记、变动登 记、更正登记、回复登记、注销登记。 预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺 乏或者尚未成就时，也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求 权时，法律为保护这一请求权而为其进行的登记。 1 3 不动产登记制度的立法例 当今世界各国的不动产登记制度，主要有三种立法例，一为契约 登记制度，即法国登记制度：一为权利登记制度，即德国登记制度； 还有一种为托伦斯登记制度，又称澳大利亚登记制度。三种登记制度 各有特色。在我国，要建立完善的与市场经济相适应的不动产登记制 度，有必要吸收和借鉴外国先进的立法经验。 l - 3 1 契约登记制度( 法国法主义) 又称为形式主义登记。在这种制度下，登记对不动产物权设立、 转移、变更和消灭等事项的行为只具有证明或确认的效力，而不能决 定是否生效。在这种立法体例下，双方当事人只要意思表示一致，就 可产生物权变动的效力，而无须进行登记。但未经登记，不得对抗第 三人。故登记只是起到一个对抗第三人的效力。这种立法例为法国 民法典所建立，后为意大利、比利时、巴西、西班牙、葡萄牙、日 本等国采用。在法国民法典中，对不动产物权的各种变动，除协 孙宪志论物权法北京：法律出版社，2 0 0 1 年版第3 4 3 页。 孙宪忠论物权法北京：法律出版社，2 0 0 1 年版第3 4 3 页。 6 议抵押权的成立需要公证之外国，其他各种行为，不论是事实行为还 是法律行为，法典均不再要求公证或登记作为物权变动生效的条件。 而日本民法典第1 7 6 条则规定：“物权的设定及移转，只因当事 人的意思表示而发生效力。”同时，关于不动产物权的变动，该法第 1 7 7 条又规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规 定进行登记，不得以之对抗第三人。”这种做法，被称之登记的对抗 要件主义，也叫登记公示主义。 其特点主要有：( 1 ) 登记采自愿主义。物的变动仅依当事人的合 意发生效力，登记仅仅是对抗第三人的要件，登记与否，由权利人自 己决定。( 2 ) 登记机关在进行登记时，只进行形式上的审查，不进行 实质审查。( 3 ) 登记无公信力。即登记簿上的事实，实质上不成立或 无效时，其不成立可以对抗善意第三人。( 4 ) 登记簿的编制采人的编 成主义，即非以不动产为准，而是以土地权利人登记的先后为准 编 成之。( 5 ) 不仅登记物权的现在状态，而且登记物权之变动。 1 3 2 权利登记制度( 德国法主义) 又称为实质主义登记。在这种登记制度下，不动产物权依法律行 为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效。即有关不动 产物权的一切法律行为，除了双方当事人意思表示一致外，还必须予 以登记，并自登记时起开始生效，反之则当事人要设立、转移、变更 和废止不动产物权的行为不得生效。这种立法例为德国民法典所 创立，如德国民法典第8 7 3 条第一款规定：“转让土地所有权、 对土地设定权利以及转让此中权利或者对此种权利设定其他权利，需 有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记 簿中登记注册，但法律另有其他规定的除外”回；第8 7 5 条第一句：“废 除在土地上设定的权利，需有权利人放弃权利的意思表示，并应在土 地登记簿上注销此项权利，但法律另有其他规定的除外。意思表示应 向土地登记局或者向因该意思表示而受利益的人作出。”其后，瑞士、 荷兰、捷克、奥地利、匈牙利和现在仍在我国台湾地区生效的旧中国 罗结珍译法国民法典北京：中国法制出版社。1 9 9 9 年版第4 8 7 页 王书江译日本民法典北京：中国法制出版社，2 0 0 0 年版第3 5 页 【日】铃木禄弥抵押制度的研究东京：一粒社，1 9 6 7 年版第3 2 9 3 3 0 页 郑冲、贾红梅译德国琵法典北京：法律出版社，2 0 0 1 年版第2 1 5 页 7 民法典等先后采纳了这一体例。 其特点有：( 1 ) 登记采强制主义。登记为不动产物权变动的要 件，即不动产物权的变动，除有当事人的合意外，还必须办理登记手 续。( 2 ) 登记机关登记时要进行实质审查。登记官吏对于登记案的申 请，不仅要审查申请必须具备的形式要件，对于土地等不动产权利变 动的原因与事实是否相符，缴付文件瑕疵，均须详加审核，证明无误 后方予登记。( 3 ) 登记有公信力，即登记簿上的事实，即使实体法上 不成立或无效，因相信此登记而进行交易的善意第三人的行为并不因 此而无效。( 4 ) 登记簿的编制采物之编成主义，即以土地( 土地的地 号、建筑物的建号) 为准，依登记的先后而编成 。( 5 ) 登记以土地 权利的静态为主。即登记簿先登记土地权利的现在状态，再及于土地 权利的变动情形。 1 3 3 托伦斯登记制度( 澳大利亚主义) 即地券交付主义。这种登记制度是根据权利登记制度改良而来， 起源于澳大利亚，由s i rr o b e r tr i c h a r dt o m c n s 于1 8 5 8 年在南澳洲首 创，后为爱尔兰、加拿大、菲律宾及美国多数州采用。根据该制度， 在初次登记不动产时，登记机关依一定的程序确定不动产的权利状 态，制成地券。让与不动产时，当事人之间作成让与证书，连同地券 一起交给登记机关，经登记机关审查以后，在登记簿上记载权利的移 转。对于受让人则交付新地券，或在原地券上记载权利的移转，从而 使第三人能够从该地券上明确不动产的权利状态。 其主要特点如下：( 1 ) 采用非强制主义，登记与否由当事人自由 选择。但不动产一经申请第一次登记后，日后如进行变更或移转，必 须进行登记，否则不能生效。( 2 ) 登记时，登记局依一定程序进行实 质审查，在确定其不动产的权利状态后，将其制成地券二份。一份交 与所有人，一份保存，依物的编成主义，编入登记簿。( 3 ) 登记具有 公信力，经登记的不动产物权，任何入不得提出异议予以推翻。( 4 ) 如土地上设有权利负担，应为负担登记。已登记的土地上如有抵押权 参见王轶物权变动论北京：中国人民大学出版社2 0 0 1 年版第1 5 7 页。 铃木禄弥：抵押制度的研究琼京：一粒社，1 9 6 7 年版第3 2 9 3 3 0 页。 王轶物权变动论北京：中国人民大学出版社，2 0 0 1 年版第1 5 8 页。 8 设定等他项权利时，应办理他项权利设定变更登记。( 5 ) 设置赔偿基 金。如因错误登记而给真权利人带来的损失，由登记机关承担赔偿责 任。即在登记的所有人交纳费用中，创造一种保险基金，以赔偿由于 任何错误登记而带来的损失。 上述三种登记制度在不动产登记对物权变动的效力上表现为实 质主义登记和形式主义登记，也称登记生效主义和登记对抗主义。所 谓形式主义登记指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或 证明的效力，而没有决定其能否生效的效力。所谓实质主义登记，即 登记有决定不动产物权的设立、转移、变更和消灭能否生效的效力， 即不动产物权的各项变动都必须登记，不登记者不生效。 比较上述三种不动产登记制的立法例，各有优劣。学者对此看法 不一。台湾学者杨松龄先生认为托伦斯登记制为“登记制度中为最优 者”增；台湾学者李鸿毅先生亦认为“自应以托伦斯制为较优良 ：孙宪 忠先生则认为“不论在法理上，还是在实践效果上，均应是实质主义 登记为优” ( 这里的实质主义登记即权利登记制) 。具体来说，契据 登记制中登记并不参与物权变动的过程，不对物权变动发挥作用，而 只在物权变动之后发挥权利的证明作用，同时由于登记不具有公信力 这种不动产登记的基本法律效力，因而并非真正意义上的不动产物权 登记。而权利登记制和托伦斯登记制与其的根本差别就在于后两者将 登记的法律效力渗透在不动产物权变动的过程中，登记对物权变动发 挥着决定性的作用。因此，权利登记制和托伦斯登记制在基本精神上 是相同的。但两者又存在一定的差异，表现在：( 1 ) 前者采强制登记 制，而后者采任意登记制。权利登记制要求一切土地权利及其变动必 须登记。而托伦斯登记制不强制一切土地必须申请所有权及他物权登 记；( 2 ) 前者不须交付权利证书而后者须。按权利登记制，登记是就 当事人的契约加以注册验证，不另发书状。而按托伦斯登记制，在对 不动产进行所有权第一次登记时，登记机关不仅应将登记事项记入登 记簿册，还应发给土地所有权人产权证书，以作为享有不动产权利的 史尚宽土地法论台北：正中书局，1 9 6 4 年版第5 8 页。 扬松龄土地法规要论台北：华豢文化事业有限公司印制1 9 9 7 年版第1 3 2 页 李鸿教土地涪论台北：三民书局印行，1 9 9 1 年版第2 5 7 页 孙宪忠论物权法北京：法律出版社，2 0 0 1 年版第4 7 2 页 9 确定凭证；( 3 ) 在登记有错误、遗漏、虚假而致权利人有损害时，两 者作法不同。权利登记制下，由国家承担赔偿责任，登记机关本身不 设赔偿基金，不予赔偿。而托伦斯登记制下，由登记机关设立赔偿基 金，以备赔偿之用。两者各有优势，如托伦斯登记制中赔偿基金的 设立，对于加强登记机关的工作责任心，切实保护权利人的合法权利， 起到了非常重要的作用；但从另一方面看，它所采取的任意登记制对 维护交易安全上又不如权利登记制下的强制登记制有效。至于具体采 用哪一种登记制度，各国既要考虑本国的法律传统，又要兼顾本国已 有的登记制度的实际运行情况。就我国丽言，要立足予本国韵实际情 况，既要考虑本国的经济文化背景、法律传统，同时也要吸收、借鉴 外国的先进的立法经验，从而建立一套完整的切实可行的不动产登记 制度。 王轶物权变动论北京：中国人民大学出版社，2 0 0 1 年版第1 5 9 页 1 0 2 我国现行的不动产登记制度及其存在的问题 2 1 我国现行的不动产登记制度 我国现行的不动产登记制度，有学者认为无法套用以上任何一种 制度，既非权利登记制度，也非托伦斯登记制度或契约登记制度，而 是介于权利登记制度与托伦斯登记制度之间的一种制度。它的特点主 要表现在登记为不动产物权变动生效要件及实行登记发证两方面。 也有学者认为我国实行登记制度兼采托伦斯登记制度及契约登记制 度。罾实际上，我国现行的不动产登记制度的形成是由于从1 9 5 6 年 起土地权利退出了财产法的范畴，在1 9 8 8 年后又重新进入财产法的 范畴，而在此时，房产权、林产权等已经进入了财产法的范畴，并先 于土地登记建立了自己的登记体系，现行制度依据既成事实采取了不 动产登记分散于多个部门的做法。正由于这种制度形成上的特殊性， 可将我国现行登记制度的特点概括如下： ( 1 ) 登记作为不动产权属变动的生效要件。这与托伦斯登记制 度及权利登记制度基本相同。对于房产的变动应当登记。中华人民 共和国房地产管理法第6 0 条、6 l 条规定：“凡未按照本办法申请 并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利 的设定，均为无效”。土地登记规则第3 条规定：“国有土地使用 者、集体土地使用者、集体土地建设用地使用者和他项权利拥有者， 必须依照本规则规定，申请土地登记”。这些规定表明，登记为我国 不动产权属发生( 取得) 、变更及消灭的生效要件。但是，我国的上 述规定的出发点是行政管理，表现的是不动产行政管理部门运用行政 权力对重要的社会财富( 不动产) 的变动进行的严密监督。而物权法 上登记是不动产物权变动的公示手段，因而对我国现行法规定的登记 制度还需要从法理上进行重构。 ( 2 ) 在发给登记权利证书方面，我国现行登记制度与托伦斯登 记制度大体一致。我国对不动产所有权和使用权实行登记发证制开始 陈华彬物权法北京：法律出版社，2 0 0 4 年版第1 5 1 页 王洪亮不动产物权登记立法研究法律科学，2 0 0 0 年，第2 期：第1 9 页 1 1 于2 0 世纪8 0 年代初期，这之后，有关的行政管理部门陆续颁布了许 多这方面的法规，如城镇房屋所有权登记暂行办法、城市房屋产 权产籍管理暂行办法、城市私有房屋管理条例等，由此初步建立 了不动产所有权和不动产使用权的登记发证制度。1 9 9 4 年颁布的中 华人民共和国城市房地产管理法第5 9 条明文规定：国家实行土地 使用权和房屋所有权登记发证制度。但从该条被规定在第五章房地产 权属登记管理中仍然可以看出，这里的登记仍是行政管理手段而非物 权变动的公示方法。 ( 3 ) 既登记不动产物权动的状态，又登记不动产物权静的状态。 这一点类似契约登记制度。比如中华人民共和国土地管理法第 1 0 条规定：“集体所有的土地，县级人民政府登记造册，核发证书， 确认所有权”第l1 条规定。“依法改变地的所有权或者使用权 的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书。”中华人民共和 国城市房地产管理法第6 0 条规定；“以出让或者划拨方式取得土地 使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县 级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使 用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地 使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级 以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产 转让或者变更时，应当向县级以上人民政府房产管理部门申请房产变 更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门 申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同 级人民政府更换或者更改土地使用权证书。” ( 4 ) 登记薄的编成采物的编成主义。如土地登记规则第l l 条第一款规定：“以宗地为基本单元进行登记。拥有或使用两宗以上 土地的土地使用者或者土地所有者，应分别申请。”这与托伦斯登记 制度及权利登记制度基本相同。 ( 5 ) 登记机关的审查权方面，实行形式审查和实质审查相结合 的原则罾。登记机关拥有极大的审查权，不仅要审查登记申请文件在 陈华彬物权法北京：法律出版社，2 0 0 4 年版第1 5 1 页 高富平物权法原论( 下) 北京：中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第9 6 4 页。 1 2 形式上是否完备，而且要审查登记原因是否符合要求。如土地登记 规则第1 2 条规定：“土地登记申请者申请土地使用权、所有权和他 项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件：土地登记申请书； 土地登记申请者的法人代表证明、个人身份证明或户籍证明；土地权 属证明；地上附着物权属证明。” ( 6 ) 实行分别登记制。在目前，我国并没有形成统一的不动产 物权登记机关，采用的是不动产登记机关在多个部门的做法，特别是 法律明文规定土地登记和房产登记、林地登记以及其他不动产登记 “分别登记”。从法律规定看，至少有以下登记机关：土地管理部门、 房产管理部门、林木管理部门、矿产管理部门、渔业管理部门、水产 管理部门。除此之外，担保法第4 2 条第2 项规定：“以城市房地 产或者乡( 镇) 、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人 民政府规定的部门。”另外，还有一些部门也在主张自己对不动产登 记的权利。这种“分别登记”体制基于对不动产的行政管理，不符合物 权法所要求的统一的公示原则。各登记机关在经济利益的驱动下，不 遗余力的扩大自己登记权限、登记范围。从而增加公民、法人的不必 要的负担，损害他们对登记制度的信任。例如，按我国的担保法，在 不动产上设定抵押权时，如果无地上定着物，该抵押权的设定在土地 部门登记；如果地上有定着物，抵押权的设定在房产部门登记。同样 按担保法，在土地权利上设定抵押权时，地上物同时纳入抵押；在地 上物设定抵押权时，土地物权同时纳入抵押。现假如有一土地权利人 为开发利用土地而借贷，以其土地使用权设定抵押并依法在土地管理 部门进行了登记。土地开发计划完成后，为进行经营又以该土地之上 的房屋设定抵押并依法在房产管理部门进行了登记。按担保法，这两 个抵押权的支配范围是完全重合的，因而其实现存在着竞争。后一个 抵押权虽然在时间上居后，但两个抵押权并没有登记在同一个登记簿 上，因此，后一抵押权人对先前设定的抵押权并不知晓，并且法律也 没有为其提供了解的机会。如果认为后一抵押权的顺位在后，那明显 对后一抵押权人极不公平。因而只能认为两者没有顺位的先后，这样 就无法确定哪个权利先实现，哪个权利后实现，造成法律的无能为力， 使法律反到成为权利实现的障碍。 总而言之，我国现行登记制度虽对实际生活已经有所规范，但有 些规定不符合物权法的基本原则，对登记基本理论也缺乏研究，希望 物权法的制定能够解决这些问题。 2 2 我国现行的不动产登记制度存在的弊端 2 2 1 不动产登记具有强烈的行政色彩 我国目前的有关不动产的法律规范大多是由行政法规和规章组 成，即使是人大常委会颁布的法律也多是从行政管理的角度规范，这 使我国整个不动产法律规范带有强烈的行政法色彩。这种指导思想贯 彻到房屋产权登记中，使得房屋产权登记被认为是一种行政行为。“从 登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实 施的行政行为”。不动产登记是一种行政行为，它所体现的是国家 行政权力对不动产物权关系的合理干预。干预韵目的是为了明晰各种 不动产物权，依法保护物权人的合法权益”。 如1 9 9 7 年建设部颁布 的城市房屋权属登记管理办法第3 条明确地将房屋权属登记视为 “不动产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的 抵押权、典权等房屋他项权进行登记并依法确认房屋产权归属关系的 行为。”而整个规章也似乎把不动产登记视为有关当事人在行政法上 的义务：而且，第3 6 条把当事人未按期进行房屋权属登记的，规定“由 登记机关责令其补办登记手续，并按原登记费的3 倍以下收取登记 费”，这实际上将迟延登记责任变成为一种行政责任。其直接的结果 是登记的行政管理性强而物权公示性不足，许多登记机关甚至不知道 登记在物权变动中的公示作用和公信力。 依上所述，可见由于我们长期忽略了登记的公示功能，而片面强 调登记的行政管理功能，从而使登记制度未能发挥其应有的作用。由 于登记完全成为一种行政职责，与部门行政功能和职责以及部门的利 益密切结合在一起