（经济法学专业论文）虚假广告代言人民事责任研究.pdf

武汉理_ 人学硕十学士论文 摘要 随着我国市场经济的不断发展、改革开放的不断深入，广告作为一种吸引 消费者、宣传商品和服务手段在经济生活中无处不在。近年来，由于经济利益 的驱使，商业广告中聘请代言人的行为层出不穷，一旦出现虚假广告的情形， 对消费者的危害往往是十分巨大的，严重影响到消费者的正当权益，但是，在 现行法律体制下却难以追究虚假广告代言人的民事责任。因此，必须加强对消 费者合法权益的法律保护，积极借鉴国外虚假广告代言人的民事责任的立法经 验，完善现有的广告立法，才能做到有效地保护消费者的切身利益，维护我国 经济建设的良好秩序，促进我国经济的有序发展。 本文除引言和结语外，共分四章。 第一章首先循着广告、虚假广告、虚假代言广告及责任、民事责任、虚假 广告代言人民事责任这两条线索，明晰虚假广告代言人之民事责任，然后介绍 虚假广告代言人承担责任之必要性以及承担责任之可行性，指出虚假广告代言 人承担民事责任的意义之所在。 第二章着重考察国外虚假广告代言人民事责任，并通过对英美法系、大陆 法系及其他国家立法状况的比较，得出启示，为我国广告代言人设定合理的法 定义务和承担责任寻找了有益的借鉴。 第三章立足于我国的实际，通过从立法、理论、实践三方面进行梳理，总 结了我国在广告代言人民事责任方面的不足，该不足主要体现在代言人责任主 体定位的缺失、义务不明晰、责任不明确。 第四章针对我国虚假广告代言人责任主体地位之确立、广告代言人义务之 设定，提出了相应的立法建议；明确了虚假广告代言人民事责任的归责原则、 构成要件，并对责任形态提出了自己的见解。 本文的创新之处主要有：首先，从主体定位入手，以此作为理论研究的切 入点，通过分析其承担法律责任的理论基础，确立虚假广告代言人在法律关系 中的( 责任) 主体地位。其次，通过对国外虚假广告代言人制度的借鉴，汲取 国外广泛使用的预审制度、信用制度、实际使用原则等，作为我国设立代言人 民事义务的理论来源，确立广告代言人应尽的审查义务、真实性义务及品质担 保义务。最后，对虚假广告代言人承担之民事责任形态做出新的探索，根据虚 武汉理- i ：大学硕十学十论文 假广告代言人与其他广告法律关系主体意思联络的不同情形，将其承担之民事 责任分别定位为独立责任、连带责任、按份责任或补充责任。 二 关键词：虚假广告；代言人；民事义务；民事责任 l l 武汉理工大学硕十学十论文 a b s t r a c t a l o n gw i t hc h i n au n c e a s i n gd e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y , t h o r o u g hr e f o r m a n d o p e np o l i c y , t h ea d v e r t i s e m e n ta sam e d i u ma t t r a c t st h ec o n s u m e r , p r o p a g a n d a s c o m m o d i t ya n ds u p p l ys e r v i c ew h i c hi su b i q u i t o u si nt h ee c o n o m i cl i f e n o w a d a y s t h ee c o n o m i ci n t e r e s tp u s h e sa h e a dm o r ea n dm o r eb u s i n e s s m e nt oe m p l o yc e l e b r i t i e s a n ds t a r st ob es p o k e s m e nt od ot h ec o m m e r c i a lp r o p a g a n d a , o n c es p o k e s m a nd o e s t h ef a l s ea d v e r t i s e m e n tt h a tw i l lb r i n gu n a b l ef a l s e l ye s t i m a t eh a r m f u l n e s st ot h e c o n s u m e r , a l s om a k et h es e r i o u si n f l u e n c et oc o n s u m e r sl e g i t i m a t er i g h t sa n d i n t e r e s t s ，h o w e v e r , a c t u a l l yi ti sd i f f i c u l tt oi n v e s t i g a t et h ee x a g g e r a t e da d v e r t i s e m e n t s p o k e s m a n s c i v i l l i a b i l i t yi nf a l s ea d v e r t i s e m e n tu n d e rt h ec u r r e n t1 a ws y s t e m t h e r e f o r e ，w em u s ts t r e n g t h e nt h el e g a lp r o t e c t i o no fc o n s u m e r sl e g i t i m a t er i g h t s a n di n t e r e s t s ，a n dd r a w i n gp o s i t i v e l yo nt h eo v e r s e a s l e g i s l a t i v ee x p e r i e n c eo f s p o k e s m a n s c i v i l l i a b i l i t yi nf a l s ea d v e r t i s e m e n t m o r e o v e rc o n s u m m a t i n gt h e e x i s t i n ga d v e r t i s e m e n tl e g i s l a t i o nc a np r o t e c te f f e c t i v e l yc o n s u m e r sv i t a li n t e r e s t ， d e f e n dt h eg o o do r d e rt oo u rc o u n t r ye c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n dp r o m o t et h e d e v e l o p m e n to f o u rc o u n t r ye c o n o m yi np r o p e ro r d e r b e s i d e si n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h et h e s i sc o n s i s tf o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n ef i r s tf o l l o w st w oc l u e si nt h ea d v e r t i s e m e n t ，t h ef a l s ea d v e r t i s e m e n t ， s p o k eo nf a l s ea d v e r t i s e m e n ta n dr e s p o n s i b i l i t y , c i v i ll i a b i l i t y , f a l s e l ya d v e r t i s i n gs p o k e s m a n c i v i ll i a b i l i t y ，c l a r i f i e st h ec i v i ll i a b i l i t yo fs p o k e s m a ni nf a l s ea d v e r t i s e m e n t ，t h e n i n t r o d u c e st h e n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fs p o k e s m a n sr e s p o n s i b i l i t yi nf a l s e a d v e r t i s e m e n t ，y e tp o i n t so u tt h a ts i g n i f i c a n c eo ns p o k e s m a nu n d e r t a k i n gt h ec i v i l l i a b i l i t yi nf a l s ea d v e r t i s e m e n t t h es e c o n dc h a p t e ri n s p e c t st h eo v e r s e a ss p o k e s m a n sc i v i l l i a b i l i t yi nf a l s e a d v e r t i s e m e n t 锄p h a t i c a l l y ，a n dt h r o u g ht h ec o m p a r i s o na m o n gt h eu k - u sl e g a l s y s t e m ，t h em a i n l a n dl e g a ls y s t e ma n do t h e rn a t i o n a ll e g i s l a t i o nc o n d i t i o no b t a i n st h e e n l i g h t e n m e n t ，w h a t s m o r es e e k s p o s i t i v e b e n e f i c i a lm o d e lt oe s t a b l i s ht h e r e a s o n a b l el e g a lo b l i g a t i o nf o ro u rc o u n t r ya d v e r t i s i n gs p o k e s m a na n dt h eu n d e r t a k e n r e s p o n s i b i l i t y c h a p t e rt h r e es t a n d sb ya c t u a ls i t u a t i o no fo u rc o u n t r y , a n dc o m b sf r o mt h e i i i 武汉理工大学硕七学士论文 l e g i s l a t i o n ，t h et h e o r ya n dt h ep r a c t i c ea s p e c t ，c o n c l u d e st h ei n s u f f i c i e n c ya s p e c to f s p o k e s m a n sc i v i ll i a b i l i t yi nf a l s ea d v e r t i s e m e n ti no u rc o u n t r y , a sw e l la sd e f i c i e n t i n m a k i n gar e s e r v a t i o no nm a i nr e s p o n s i b i l i t ym a s t e ro ft h es p o k e s m a n ，t h e n o n d e f i n e dd u t ya n dt h en o n e x p l i c i tr e s p o n s i b i l i t y t h el a s tc h a p t e rp u t sf o r w a r dt h ep o s i t i v el e g i s l a t i v ep r o p o s a li na c c o r d a n c ew i t h e s t a b l i s h i n gm a i nr e s p o n s i b i l i t ym a s t e ro ff a l s e l ya d v e r t i s i n gs p o k e s m a na n d h y p o t h e s i z i n gt h ea d v e r t i s i n gs p o k e s m a nd u t y , a l s ob r i n g i n gu p t h er e l e v a n t l e g i s l a t i v es u g g e s t i o n ；m o r e o v e rc l e a r l yd e f i n i t et h er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ，t h e c o n s t i t u t i o no fi m p o r t a n tc o n d i t i o na n du n d e r t a k i n gw a yo fs p o k e s m a n sc i v i ll i a b i l i t y i nf a l s ea d v e r t i s e m e n t ，s t i l lt h ep a p e rp r o p o s e si t so w no p i n i o na n dv i e w p o i n to n r e s p o n s i b i l i t y su n d e r t a k i n gw a y s t h i sa r t i c l e si n n o v a t i o nm a i n l yf a l l so nt h r e ep o i n t s ：f i r s t ，m a k i n gar e s e r v a t i o n o nm a i nr e s p o n s i b i l i t ) ，m a s t e r , a n dt a k i n gt h i sa sb r e a k t h r o u g hp o i n to ff u n d a m e n t a l l y t h e o r e t i c a lr e s e a r c h , a l s ot h r o u g h a n a l y z i n g t h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no n s p o k e s m a n sl e g a ll i a b i l i t yt oe s t a b l i s hs p o k e s m a n sm a i nr e s p o n s i b i l i t ym a s t e rs t a t u s i nl e g a lr e l a t i o n s h i p n e x t ，p r o p o s i n gt h ee x a m i n a t i o nd u t y , t h ea u t h e n t i cv o l u n t a r y a n dt h eq u a l i t yg u a r a n t e ed u t yt ot h ea d v e r t i s i n gs p o k e s m a n t h r o u g hd r a w i n go nt h e e x p e r i e n c eo fo v e r s e a sf a l s e l ya d v e r t i s i n gs p o k e s m a nl e g a ls y s t e m ，t h ea u t h o r d e r i v e st h eo v e r s e a sw i d e s p r e a du s ei ni t sp r e l i m i n a r ye x a m i n es y s t e m ，t h ec r e d i t s y s t e m ，t h ea c t u a la p p l i e dp r i n c i p l ea n ds o 0 1 1w h i c hb e c o m eo u rc o u n t r y t h e o r y o r i g i nt os e tu pt h es p o k e s m a n sc i v i lo b l i g a t i o n f i n a l l y , t h ep a p e rm a k e st h en e w e x p l o r a t i o no nu n d e r t a k i n gw a y st os p o k e s m a n sc i v i ll i a b i l i t yi nf a l s ea d v e r t i s e m e n t ， f u r t h e r m o r ea c c o r d i n gt oi t sm i n u t es i t u a t i o nd e f i n e sa so w nr e s p o n s i b i l i t y , j o i n t l i a b i l i t y , s h a r e dp o r t i o nl i a b i l i t i e sa n ds u p p l e m e n t a r yl i a b i l i t y k e yw o r d s ：f a l s ea d v e r t i s e m e n t ，s p o k e s m a n ，c i v i lo b l i g a t i o n ，c i v i ll i a b i l i t y 独创性声明 本人声明，所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得武汉理工大学或 其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生( 签名) ： 关于论文使用授权的说明 日期 本人完全了解武汉理工大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的 全部内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 研究生( 签名) 导师( 签名) ：日期 武汉理r 大学硕十学士论文 引言 自改革开放以来，我国的广告事业得到了蓬勃发展，不仅推动了市场经济 发展进程，引导社会健康消费，为企业创造了经济效益，又为国民经济发展做 出了不可磨灭的贡献，广告特有的文化功能也对促进社会主义精神文明建设继 续发挥重要的作用。随着我国市场经济的不断发展，改革开放的不断深入，我 国的经济制度与形式发生了深刻的变革，人们的商业竞争意识也不断增强，广 告作为一种强有力的竞争手段更是在经济生活中无处不在。法国广告评论家罗 贝尔- 格兰曾说过一句毫不夸张的话：“我们呼吸着的空气是由氧气、氮气和广告 组成的。 广告借助各种形式的媒体铺天盖地的向消费者袭来。 经济利益使然，商家利用代言人来进行广告宣传的行为日益增多，但代言 人在进行代言活动时出现了众多不规范的情形，代言人凭借较高的社会知名度 和美誉度，一旦出现虚假代言行为将会给消费者带来巨大的损害。如中央电视 台在“3 1 5 ”特别晚会上曝光的由相声演员郭某代言的“藏秘排油茶”广告涉嫌虚 假宣传、大陆影星葛某涉嫌代言“亿霖木业”非法传销广告，都引发了公众对明星 代言虚假广告的强烈关注。消费者因代言人的名人或明星效应而屡屡上当受骗， 司法实践中也曾出现状告代言人的现象，但代言人对此是否应负法律责任众说 不一。 综观我国当前法律，并无要求虚假广告代言人承担民事责任的具体法律规 定，可以说对此我国的法律规制出现了真空地带，但这并不能成为确定虚假广 告代言人承担民事责任的障碍。因为民事侵权法的一般规定、民事责任的通常 法理，均可成为追究行为人具体民事责任的现实依据。有鉴于此，我们有必要 对虚假代言广告进行研究，充分挖掘现有法律资源，积极从现行法律法规中寻 找代言人虚假代言承担责任的可行性办法，加强相关的立法研究，以期健全与 完善我国虚假广告代言人民事责任制度、规范我国广告市场，促进我国市场经 济的健康发展。 对于代言人代言之虚假广告要承担的民事责任，我国现行民事立法并未给 予应有的关注。相关规定仅见于广告法第三十八条及一些地方条例中，其 内容已不能适应现实社会生活的需要。 广告法第三十八条规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买 武汉理工大学硕十学十论文 商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责 任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的， 应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、 地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消 费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带 责任。按照该条规定，承担虚假广告的民事责任主体有：广告主、广告经营者、 广告发布者。因此，一旦代言的广告存在虚假宣传，代言人并不需要承担任何 法律责任，顶多就是降低了公信度、美誉度而已。 广告法第三十八条还规定：社会团体或者其他组织，在虚假广告中向 消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连 带责任。那么，作为向消费者推荐商品或服务的个体代言人是否要承担连 带赔偿责任呢? 代言人在虚假广告中，以其身份和影响力向消费者推荐商品或 者服务，有些消费者基于对代言人的信任购买商品或服务，使其人身或财产受 到了损失。由于我国广告法及其相关规定不完善，因此，如按广告法 来要求虚假广告的代言人来承担责任是没有法律依据的。 浙江省广告管理条例( 草案) 已提交省十届人大常委会第三十三次会议审 议，该草案明确规定，广告内容为名人代言或利用他人的肖像、签名、言 语等对商品或服务进行宣传，而该人未使用该商品或未接受该服务的，应当认 定为虚假广告。并且，个人和组织在虚假广告中向消费者推荐商品或服务，使 消费者的合法权益受到损害的，应依法承担连带民事责任。 综上，笔者认为，我国现行民事法律关于虚假广告代言人民事责任的规定， 一定程度上存在着制度不健全、法律位阶低的问题，亟需在世界范围内借鉴、 吸收先进的法学理论和立法成果，逐步建立、健全该制度，保护消费者的正当 权益。 2 武汉理+ 大学硕士学士论文 第1 章虚假代言广告民事责任基本问题 1 1 虚假代言广告民事责任概述 1 1 1 虚假代言广告 广告是商品经济的产物，自从有了商品生产和交换，广告也随之出现。随 着市场经济的不断发展，广告在经济发展中担任了非常重要的角色。我国习惯 上将广告分为政府广告、公益广告和商业广告。广义的广告包括前三者，狭义 的广告只指商业广告。我国广告法如是定义广告：“本法所称广告，是指商品 经营者或服务承担者提供费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所 推销的商品或提供的服务的商业广告。”作为市场经济的重要组成部分，广告日 益成为消费者选择商品的重要信息来源和商品经营者开拓市场、追逐利润的重 要营销手段。 虚假广告产生于激烈竞争的市场经济条件下。一些不法生产者、经营者为 了赢得市场和获取更多的利益，不惜采取各种虚伪不实的广告手段，使竞争者 和消费者的利益受到威胁与损害。这些虚伪不实的广告就是虚假广告。何谓虚 假广告? 关于虚假广告的概念，美国学者巴茨等著的广告管理一书所下的 定义是：“如果广告传达给了受众，并且广告内容与实际情况不符，广告影响到 消费者的购买行为并损害了其利益时，我们就认为这是欺骗行为。”1 9 9 3 年6 月2 1 日国家工商行政管理局对湖南省工商行政管理局关于认定处理虚假广告问 题的批复中对虚假广告的定义为：“凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和 服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均 应认定为虚假广告。”所谓虚假广告行为，是指以牟取非法利益为目的，利用不 真实的广告损害消费者和其他经营者的合法权益，扰乱社会主义市场经济秩序的 行为，它包括虚假广告的设计、制作、发布等，从本质上讲虚假广告行为是一 种严重违反广告法的行为。 随着经济生活的日益丰富，商业广告中聘请代言人如名人、明星、专家等 代言的行为层出不穷，也出现了众多虚假代言的情形，并且以名人、明星等代 言出现的虚假广告形式更具迷惑性与欺骗性。广告主之所以乐意聘请代言人作 为其产品或服务的推荐者和宣传者，目的其就是将代言人的权威和良好的信誉 转移到广告的产品上去，以此获得消费者的信赖和接受；从而通过这些代言人 武汉理1 = 大学硕士学士论文 的宣传、推荐以博取消费者的偏爱，最终促成产品有更高的市场占有率，获取 更高的商业利益。而代言人一般是指在社会公众中享有较高知名度的少数人， 包括政治名人，比如国家元首、政府首脑、宗教领袖等；文化、娱乐方面的名 人，比如著名歌星、著名演员、体育明星、著名主持人等；其他名人，比如著 名企业的负责人等等不一而足。利用代言人广告的形式对商品进行欺骗性、误 导性的宣传，具有很大的迷惑性与蛊惑性，消费者很容易把对代言人的信任转 换为对其代言的产品的信任。我国没有相关的法律对虚假代言广告的概念做出 界定，基于以上对虚假代言人的特征分析，笔者认为虚假代言广告是指代言人 以自己的名义和立场代言商品和服务，或是以形象宣传的形式对产品或服务进 行推荐，且该广告是在主要方面具有隐瞒事实、夸大宣传而影响消费者做出正 确决策的广告。虚假代言广告本质上是虚假广告，是虚假广告的一种。如果某 一个名人或明星接受了商家的聘请，作为某一商品的代言人，通过广告的形式 为商品作宣传，而商品的价值根本与其宣传的内容不符，在这种情况下，则构 成虚假代言广告。 学界对于虚假代言广告的分类很多，在此笔者仅探讨与本文最密切相关的一 种。具体来说，按照代言人代言形式的不同可以分为情节式代言广告和证言式代 言广告。情节式代言广告是指利用代言人的知名度等做广告，吸引消费者的注 意力，以增强该产品的知名度及销售额；证言式代言广告是指利用代言人的影 响力、说服力，来增加自己企业、产品广告的真实性，说明商品的品质、性能 或者购买使用的必要性。 1 1 2 虚假广告代言人 定位了虚假代言广告，笔者认为应该从理论角度审视一下广告代言人。因 为广告代言人的明晰，有助于对虚假代言广告的准确把握，更有助于透过对责 任主体的正确认识，进而清晰架构虚假广告代言人之民事责任。 关于广告代言人的定义，有以下几种说法。有人称为“形象代言人”，是指在 广告中以自己的形象对企业或者产品进行宣传、推荐并传播品牌信息的表演者； 有人称为“广告表演者”，是指利用媒体或其他形式，宣传或推销商品或服务的 人，包括且不限于形象代言人和一般表演者；圆有人称为“代言人”，通常是指为 王乐宇关于广告表演者应否承担瑕疵广告法律责任的探讨 j 内蒙古财经学院学报( 综合版) ，2 0 0 5 ， ( 4 ) 4 武汉理 大学硕士学七论文 产品或服务进行品牌宣传从而扩大盈利的信息传播服务的特殊人员。基于以上 认识，笔者认为广告代言人是指在商业广告活动中，利用自己的证言、外形及 一定的社会知名度和美誉度，通过各种形式的媒介，为某个企业或者其产品， 直接或间接地向消费者推销商品或服务的人。广告代言人有以下显著特征： 首先，广告代言人代言的对象是特定的，即商业广告。商业广告是广告 法的主要调整对象。商业广告是指商品经营者或服务提供者承担费用通过一 定的媒介和形式直接或间接的介绍所推销的商品或提供的服务的广告。现实中 广告还有一种存在形式即非商业广告，也就是所谓的公益广告。公益广告中也 有代言人代言的情形，但其权利、义务的承担与商业广告的代言人之间有着本 质上的区别，本文在此只是探讨在商业广告中进行代言活动的代言人。 其次，广告代言人代言的基础是个人的社会知名度和美誉度。代言人一般 指在社会公众中享有较高知名度的娱乐明星、体育明星、政治家、科学家等。 正是代言人具有的较高的社会知名度与社会影响力，代言人的行为更容易使公 众所接受和盲从，这也是广告主不惜重金请他们来代言产品或服务的重要原因。 同时依据广告心理学原理，广告代言人在宣传与推荐的过程中容易在受众( 亦 即消费者) 的心中形成特殊的心理效应，可以迅速扩大相关产品或服务的知名 度，对消费者的购物决策做出重大的影响。 再次，广告代言人的代言活动依赖于媒介。广告作品效果的实现必须通过 一定的载体对外展现，即各式的媒体。广告代言人的代言需要通过报纸、电视、 杂志、广播等这样的传统媒体，或者户外媒体、网络媒体等新样式的媒体进行 传播，才得以最终实现宣传与推荐的效果。 最后，广告代言人的代言活动是有偿行为。广告代言人通过其代言活动， 从而获得一定的代言报酬，这是一种有偿行为。通过代言产品或服务，代言人 不仅可以获得可观的报酬，并且还达到了强化自己市场影响的效果，从而争强 自己的社会影响力。 1 1 3 虚假广告代言人之民事责任 在现代汉语中，责任一词有两个彼此联系的含义：“一为份内应作的事，如 尽责任、岗位责任、职责：二为没有做好份内的事，因而应当承担的后果，如 。黄晓赞，董天策名人是否该为不实代言广告负责从名人代言风波谈起明新闻知识，2 0 0 5 ，( 0 6 ) 武汉理工大学硕士学十论文 追究责任。”在法律上，责任一语也有多种意义。有学者认为：第一种含义为职 责，如所谓生产责任制、岗位责任制等，相当于英文中的r e s p o n s i b i l i t y 。第二种 含义为义务，例如法律上常用的保证责任、举证责任等用语，应为保证义务， 举证义务，相当于英文中的o b l i g a t i o n 。第三种含义即所谓法律责任、民事责任 等，其意指不履行法律义务因而应受某种制裁，相当于英文中的l i a b i l i t y 。 也有 学者认为：“责任”这一词语大致有四种意义，即职责意义上的责任，因果关系意 义上的责任，能力意义上的责任以及法律责任意义上的责任。 关于民事责任的含义，民法理论上有三种意见：一是主张民事责任是义务 人不履行民事义务的法律后果；二是主张民事责任是履行债务的担保；三是持 折衷观点，将第一种观点作为第一种意义上的责任，将第二种观点作为第二种 意义上的责任。 笔者认为，从目的论的角度出发，民事责任的存在就是为了实 现权利人的权利，就是为了保障权利人权利获得满足。民事责任的本质就是纯 粹的法律之力。这种力表现为两种状态，一是担保义务人履行义务的担保状态； 一是在义务人不履行义务时的强制实现状态，在这种意义下，民事责任就是责 任人承受不履行义务的法律后果。 广告代言人在广告代言的活动中，一旦涉及虚假广告的情形，且没有尽到 合理的民事义务，其行为势必侵犯了他人的正当权益，在这种情况下，作为责 任人，代言人自然应该承担不履行义务的法律后果。因此，虚假广告代言人民 事责任是代言人不履行义务所应承担的不利法律后果，是规制虚假代言广告的 强制手段。 1 2 虚假广告代言人承责之必要性 1 2 1 虚假代言广告现象的普遍性 当前社会，我国寻求代言人为自己企业的形象或品牌作代言的现象已十分 普遍。从地产业、汽车业、手机业、小商品到服装乃至保健品、药品，大部分 的商品都请代言人进行代言。所以，借助于媒体的力量，虚假代言广告以立体、 全方位的形式遍及我们的生活的每一个角落。代言人随处可见，由他们代言的 国中国社会科学院语言研究所词典编辑室现代汉语词典 m 北京：商务印书馆，1 9 8 5 - 1 4 4 4 。粱彗星民法总论 m 北京：法律出版社，2 0 0 1 - 9 1 ，9 2 孔祥俊论连带责任法学研究 j 1 9 9 2 ，4 ：4 2 ；参见李宜琛民法总则：p 5 3 ；王伯琦民法总则：p3 0 ： 郑玉波民商法问题研究( 一) ：p s i 6 武汉理工大学硕士学士论文 广告更是无处不在。其中，广告代言入，多以影视明星、体育明星居多。比如 人们看到成龙就会想到“霸王 洗发露；看到郭富城就会想到“美特斯邦威” 等等。这凸现了广告在人们生活中已无处不在，广告的普遍性也可见一斑。 当然，代言人代言广告本无可厚非，甚至可以出现企业和代言人双赢的局 面。而如今却频频发生代言广告多为虚假广告事件，就不得不引起人们的关注 了。在郭德纲力推的“藏秘排油减肥茶 广告遭到中央电视台“3 1 5 ”晚会曝光 后，央视经济频道再次于2 0 0 7 年3 月2 6 日晚播出了“无烟锅里的秘密”，披露了 演员傅艺伟所代言的“胡师傅 牌无烟锅涉嫌虚假宣传。众多的虚假代言广告 的曝光，使人们顿生疑虑，代言人广告到底可信么? 接踵而来的是广告代言人 也越来越多地成为虚假广告的被告。2 0 0 6 年7 月，北京老人王立堂因为服用“藏 秘排油茶”减肥无效，将“藏秘排油茶 的代言人郭德纲告上了法庭，状告郭 德纲、生产厂家和刊登广告的报纸涉嫌虚假宣传。2 0 0 7 年3 月1 7 日，针对层出 不穷的名人代言虚假广告事件，北京律师刘晓原以公民身份向全国人大常委会 发出建议书，建议有关部门修订现行广告法，将虚假广告的代言人共同列为 广告责任主体。3 月1 9 日，北京市消协再次向北京的社会名人和明星们发出公 开信，劝导名人、明星珍惜自己的荣誉和公众的信任，关注产品、服务质量和 谨慎代言。 1 2 2 虚假代言广告的严重危害性 虚假代言广告给消费者产生了巨大的诱导作用，给消费者带来了严重的危 害后果。代言人利用其知名度和美誉度，利用社会对其的信任从事虚假宣传， 很容易迷惑和误导大量的消费者，使其上当受骗，从而损害了社会主义市场经 济的正常运转秩序，给消费者和社会都造成了损失。同时，代言人在明知的情 形下仍然进行代言行为的，是种漠视公共利益、缺乏社会公德和社会责任感 的表现，任由其泛滥则会构成整个社会的道德水准下滑。虚假代言广告由于其 波及面广、传播速度快，因此对社会造成的权益侵害现象会十分严重。 第一，侵犯了消费者的知情权和公平交易权。 我国消费者权益保护法第十九条规定，经营者应当向消费者提供有关 商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。虚假代言行为，对于 消费者来说，首先侵犯的是消费者的知情权。消费者有知道经营者所提供的商 回h t t p ：1 n e w s s i n a c o m c n z c x y f z 1 h t m l2 0 0 7 0 5 - 3 0 口于林洋名人虚假广告民事责任研究 j 玉溪师范学院学报，2 0 0 7 ，( 1 0 ) 7 武汉理工大学硕十学十论文 品和服务的真实情况的权利，而虚假代言广告却故意隐瞒真实情况或夸大宣传， 向消费者提供了虚假的产品或服务的情况，这种行为侵犯了消费者的知情权。 其次，虚假代言行为侵害的是消费者的公平交易权。代言人的虚假宣传造成了 消费者对产品或服务的认知错误，使广大的消费者不能对商品与服务进行准确、 辨别与判断，从而影响了消费者做出正确消费决策，进而侵犯了消费者的公平 交易权。 第二，不利于维护社会公平，违反公序良俗原则。 消费者之所以受骗上当与代言人的虚假诱导有直接的因果关系，消费者由 于听信了代言人的宣传，并基于对他们的信任，才购买了代言人代言的虚假广 告中的产品或服务。因此，法律回避不了事实上存在的代言人与消费者之间的 权责关系。如果不能从法律上规范和调整代言人的代言活动，势必违背公平、 公正和诚实信用原则，侵害消费者的合法权益。这与广告法的基本理念是 背道而驰的，也影响了社会公平价值的维护。另外，代言入一贯被视为社会楷 模，具有很大的社会影响力，其行为容易被人模仿，特别是青少年。因此，代 言人一旦违背诚实信用原则进行虚假代言，不仅毁坏自己的公信力与美誉度， 更重要的是败坏社会风气，给社会造成极其恶劣的影响，也将破坏社会的善良 风俗，有碍青少年的健康成长。 第三，有损社会诚信风气，降低了其应承担的社会责任感。 虚假代言广告频频出现，除了高昂广告费的利益驱使，最主要的还是我国 现行法律的缺失。由于法律制约的缺乏，一些代言人在代言虚假广告被揭穿后 不但拒不认错，而且依然我行我素。在s k - i i 化妆品有关广告被国家有关部门确 定为虚假广告并被检出有禁用物质后，其代言人刘某仍在公开场合承诺：“我将 继续支持s k i i ”。在央视“3 1 5 ”晚会上对郭某代言的产品曝光后，郭某却认 为是央视在报复他，并放言“正在考虑和厂家续约的问题 。这些代言人不仅违 反诚实守信原则，而且完全忽视了其作为一个知名人士的社会责任感。而法律 责任制度的缺失无疑更助长了代言人虚假代言的风气，降低了他们的社会责任 感。 1 2 3 法制国家建设的迫切需要性 当前，党和人民在进行社会主义和谐社会的构建，一个和谐的社会必定是 。王杨二s k i i 案消费者被判一审败诉【n 】中国质量报，2 0 0 5 - 0 9 - 0 1 武汉理f 大学硕+ 学士论文 法制健全的社会，只有法律体系的完备，才能很好的解决社会上出现的矛盾和 纠纷。但是，对于如何规范虚假广告的代言人行为，我国法律却没有相应的规 定。按照我国的现行法律规定，虚假广告的责任主体主要包括广告主、广告经 营者和广告发布者，虚假广告代言人作为广告活动的重要参与人，其法律责任 的承担却没有提及。这将严重影响我国市场经济的平稳运行，影响法制社会的 建设步伐。比如，郭德纲是否喝过“藏秘排油 减肥茶，是否如他所说的“三 周抹平大肚子 。这些由谁来审查，我国的法律法规都没有规定。正是基于这样 一种社会现实和法律缺位，制定相应的法律规范以规制虚假代言行为及广告市 场应成为立法者着重考虑的地方。 1 3 虚假广告代言人承责之可行性 1 3 1 代言行为的商业营利性承责之物质基础 广告活动是市场经济活动的一个重要方面，是商品生产者和提供者参与市 场竞争的重要形式之一。商家请代言人代言广告本身就是一种商业行为，双方 之间互有利益需求。从商家的角度来说，利用代言人做广告容易拉近所宣传的 产品与消费者的心理距离，增加其在消费者群体中的亲和力，迅速提升产品品 牌的知名度。现实中，有许多成功的广告，给消费者带来了深刻的印象，也给 企业带来了丰厚的利润。从代言人角度来说，广告代言人的代言活动是有偿提 供的。通过代言，广告代言人可能得到物质回报，也可能得到某种优惠或期待 利益。如影视演员通过出演广告可以强化自己的市场影响，而这种影响会使其 得到更为可观的经济利益。可见，广告代言人通过代言，多数情况下会获得丰 厚的实际收益，但有时得到的也会是人气或影响力，不管何种情况，通过为商 家代言活动，代言人总会得到不菲的物质或非物质的回报。此种回报即成为代 言人承担虚假代言责任的物质基础。 1 3 2 市场经济发展的规范性承责之社会基础 市场经济的良好运行，有赖于市场主体在守法的前提下进行市场竞争。这 是市场经济存在和发展的内在要求。市场参与者只有进行合法的竞争，市场经 济的发展才能趋于规范。反之，如果市场主体违规操作，则不利于市场经济的 。高志宏广告代言人的法律地位及其责任川兰州商学院学报，2 0 0 7 ，( 0 6 ) 9 武汉理工大学硕士学士论文 良好运行。比如代言人替不法厂商代言虚假广告的行为不但误导广大消费者， 损害了消费者的合法权益，还破坏了正常的市场经济秩序，损害了广告行业的 整体形象。不法厂商利用代言人进行虚假广告宣传谋取了巨额暴利，破坏了公 平竞争的规则，不但使得消费者的权益受到侵害，而且使得守法的厂商的利益 也受到损害。同时，助长虚假广告的泛滥，波及整个广告行业。如果立法者对 此熟视无睹，长此以往，更有害于市场经济发展的基础。 1 3 3 权利义务的对等性承责之法律基础 权利义务对等原则是当今法治社会中民事主体进行民事活动最主要的原则 之一，它指一方在享受权利的同时必须承担相应的义务。虚假代言广告中的代 言人能够获得不菲的广告报酬，在于他所拥有的优于普通人的社会影响力和公 信力。他们的言行举止所具有的社会倡导性源于公众对他们的信赖和支持。代 言人通过公众信赖获得了巨大利益，相应地也就应当对公众负有对等的义务。 消费者是基于对代言人的信任和善良的愿望来购买商品或接受服务，却由于代 言人所做的虚假广告而遭受损失。一方面，代言人在广告中获得丰厚的广告报 酬，却并未承担相应的义务；另一方面，广大消费者由于对代言人的信任产生 损害，却无法获得来自于代言人的任何赔偿，权利义务在这种情况下产生了极 大的不对称。因此，我们有必要衡平虚假代言广告中代言人和消费者的权利义 务。同时，广告代言人承担民事责任是民法公平原则的必然要求。广告代言人 代言广告将得到丰厚的报酬，表面上看，这报酬是广告主给付的，但实际上， 最终仍然转嫁到了消费者身上。所以根据公平原则，代言人应当对消费者承担 一定的义务。只有这样，才能体现利益与风险并存、权利与义务对等的公平精 神。 。钟金，谢乒论我国名人代占虚假广告的法律责任【j 】华东交通大学学撤，2 0 0 7 ，( 0 6 ) 1 0 武汉理工大学硕士学士论文 第2 章国外虚假广告代言人民事责任 2 1 立法考察 2 1 1 英美法系 第一，美国拥有严密的法律体系，对虚假代言广告进行规制。 a 联邦法律：美国涉及到广告的法律很多，美国国会于1 9 1 4 年通过联 邦贸易委员会法，并据此建立了联邦贸易委员会( f e d e r a lt r a d ec o m m i s s i o n ， 简称f t c ) 。其他重要的还有克莱顿法案和罗宾逊一帕特曼法案、侵权行为 法重述、统一欺骗性贸易