（经济法学专业论文）政府采购中行政垄断和不正当竞争行为研究.pdf

摘要 政府采购是政府的一项重要职能，政府采购制度在西方国家已经有上百年的 发展历史。但是，我国的政府采购制度仅发展了短短几十年的时间，在立法和实 践中都存在着诸多的不足之处。目前，政府采购中最突出的问题就是存在着大量 的行政垄断和不正当竞争行为。研究政府采购中的行政垄断和不正当竞争行为具 有深刻的现实意义。 第一章，笔者介绍政府采购制度起源及发展的历史，并归纳了我国政府采购 实践中的行政垄断和不正当竞争行为的表现形式。这一部分是笔者研究政府采购 中的行政垄断和不正当竞争行为的基础。 第二章，首先，笔者结合我国实际情况，运用经济学原理深入研究了我国政 府采购中出现行政垄断和不正当竞争行为的原因；其次，笔者还研究了政府采购 中的行政垄断和不正当竞争行为对我国的经济、政治、社会方面产生的负面影响。 这一部分揭示了政府采购中之所以存在行政垄断和不正当竞争行为的根源，并说 明了对这种行为进行规制的必要性。 第三章，笔者考察了西方代表国家一美国与德国，及1 r 1 0 政府采购协议 规制政府采购中的行政垄断和不正当竞争行为的立法规定和中国的立法规定，并 对中外立法进行比较，借鉴国外立法中的先进之处。我国政府采购制度发展较晚， 经验不足，借鉴国外的先进经验是更好的规制行政垄断和不正当竞争行为的最好 方法。 第四章，在借鉴国外的先进经验的基础上，我们应当结合我国的实际情况从 两个方面来对政府采购中的行政垄断和不正当竞争行为进行规n - 一是事前防御 机制，即促进政府采购行为的公开与透明、加强采购人员素质教育、加强对政府 采购活动的监督；二是事后救济机制，即完善政府采购的救济制度，即完善质疑 投诉机制和引进国家赔偿制度。 关键词：行政垄断不正当竞争透明度原则监督机制行政赔偿 t h er e s e a r c ho f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n dt h e u n f a i rc o m p e t i t i o n b e h a v i o ri nt h eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t a b s t r a c t ： t h eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ti sak i n do ft h eg o v e r n m e n tf u n c t i o n s i nw e s t e r n , t h eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n th a sh u n d r e d so fy e a r so fd e v e l o p i n gh i s t o r y b u t , i n c h i n a , i th a so n l yd e v e l o p e df o rs e v e r a ld e c a d e s ，a n di th a sm u c hi n a d e q u a c yi n l e g i s l a t i o n a n dp r a c t i c e c u r r e n t l y , t h e o u t s t a n d i n gp r o b l e m i nt h eg o v e r n m e n t p r o c u r e m e n ti st h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n dt h eu n f a i rc o m p e t i t i o nb e h a v i o r t h e r e s e a r c ho ft h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n dt h eu n f a i rc o m p e t i t i o nb e h a v i o rh a v e p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e i ni n s tc h a p t e r , t h ew r i t e ri n t r o d u c e st h eo r i g i na n dd e v e l o p i n gh i s t o r yo ft h e g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t , a n di n d u c et h ee x p r e s s i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y a n dt h eu n f a i rc o m p e t i t i o nb e h a v i o r t h i sp a r ti st h eb a s eo ft h er e s e a r c ho ft h e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n dt h eu n f a i rc o m p e t i t i o nb e h a v i o r i ns e c o n dc h a p t e r , f i 璐lt h ew r i t e rc o m b i n eo u rg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t s p r a c t i c e ，d e e p l yr e s e a r c ht h er e a s o l l sw h yt h e r ea l es u c hs e r i o u sb e h a v i o r si no u r g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t ，u s i n gt h ee c o n o m i cp r i n c i p l e s e c o n d , t h ew r i t e ri n t r o d u c e t h er e v e i s ei n f l u e n c eo fr e g u l a t i n gt h ea d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l ya n dt h e u n f a i r c o m p e t i t i o n t h i sp a na n n o t l n c e st h eo f i g i no ft h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n dt h e u n f a i rc o m p e t i t i o n , a n de x p l a i nt h en e c e s s i t yo fr e g u l a t i n gt h e s eb e h a v i o r i nt h i r dc h a p t e r , t h ew r i t e rd r a wl e s s o nf r o mt h ea d v a n c e de x p e r i e n c eo ft h e w e s t e r n , p a r t i c u l a r l yt h e u n i t e d s t a t e s , g e r m a n ya n dw t og o v e r n m e n t p r o c u r e m e n ta g r e e m e n t ) t h ew r i t e ra l s oi n v e s t i g a t et h el a wo fo u rc o u n t r y , a n d c o m p a r et h o s e t op u tf o r w a r du st h ea d v a n c e d e x p e r i e n c e o u rg o v e r n m e n t p r o c u r e m e n td e v e l o p e dl a t e r , i ti st h eb e s tw a yt od r a wl e s s o nf r o mt h ea d v a n c e d e x p e r i e n c eo f t h ew e s t e r n i nf o u r t hc h a p t e r , i nt h eb a s eo fd r a w i n gl e s s o nf r o mt h ea d v a n c e de x p e r i e n c eo f t h ew e a t e m , w es h o u l dr e g u l a t et h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n dt h eu n f a j f n c o m p e t i t i o nf r o mt w oa s p e c t s ，t h ef i r s t , t h ee v e n td e f e n s em e c h a n i s m , i no t h e rw o r d , s t r e n g t h e nt h er e g u l a t i o no fp u r c h a s eo r g a n i z a t i o n 、a c tf o rp u r c h a s eo r g a n i z a t i o na n d s u p p l i e r s t h es e c o n d , t h es u c c o rm e c h a n i s m ：t h ec h a l l e n g ea n dr e q u e s tm e c h a n i s m , n a t i o n a lc o m p e n s a t i o n k e y w o r d s ：t h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , u n f a i rc o m p e t i t i o nb e h a v i o r s ，c l a r i t y p r i n c i p l e , d i r e c tm e c h a n i s m , a d m i n i s t r a t i o ni n d e m n i f i c a t i o n m 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻 读学位期闻论文工作的知识产权单位属于两北大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被 查阅和借阅。学校可以将本学位论文的伞部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文 章一律注明作者单位为两北人学。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：茎达缅。指导教师签名：圣垡蛰 卅年6 月弓日加簪6 月7 日 西北大学学位论文独创性声明 奉人声明：所黾交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 冷火疑 年f 月 引言 在政府采购的实践中存在着大量的行政垄断和不正当竞争行为，这些行为对 我国的经济、政治、社会等各个方面都有着负面影响。需要我国通过立法对其进 行规制，使得政府采购能够发挥其应有的作用，为经济发展作出自己应有的贡献。 西方国家及一些国际组织对政府采购中的行政垄断和不正当竞争行为的立 法规制是比较成熟和完善的，制定了第三人权力救济制度、行政赔偿制度及完善 的质疑投诉机制等。与其相比，我国的法律并没有对这个问题进行完善的立法， 现行的立法存在着诸多不当之处。目前，法学界关于政府采购中的行政垄断和不 正当竞争行为的研究非常少。但是，在实践中，政府采购中的行政垄断和不正当 竞争行为却有愈演愈烈之势。因此，笔者认为，规制政府采购中的行政垄断和不 正当竞争行为是非常必要的，政府采购中的行政垄断和不正当竞争行为也将逐渐 引起了法学界的学者的关注。 本文在提出我国政府采购中存在行政垄断和不正当竞争行为这个问题的基 础上，结合我国实践、运用经济学原理分析了产生这些问题的原因，并进一步分 析了这些问题给我国经济、政治等各方面带来的困扰，阐述了规制这种行为的必 要性。同时，笔者采用比较的方法，对我国的立法和美国、德国及w t o 政府采 购协议进行了比较，提出了我国应当借鉴的先进经验。通过上面的分析，最后， 笔者提出了规制我国政府采购中的行政垄断和不正当竞争行为的措施。 第一章政府采购中的行政垄断和不正当竞争行为 一政府采购制度的起源及发展 政府采购是政府的一项重要职能。关于政府采购的涵义，各国没有统一的认 识，但一般认为，政府采购是指一国政府部门或受政府控制的企业事业单位，为 了实现公共产品的供给，而使用公共财政资金在开放的市场上获取货物、工程和 服务的交易行为。1 我国政府采购法中定义的政府采购，是指各级国家机关、事 业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采 购限额标准以上货物、工程和服务的行为。2 政府采购制度起源于西方1 8 世纪的自由资本主义时代，政府采购制度最早 形成于1 8 世纪末1 9 世纪初的英国。英国于1 7 8 2 年首先设立皇家文具公用局， 采用公开招标这种购买方式为政府采购办公用品。瑞士制定和实施采购制度也有 2 0 0 多年的历史。同一时期，美国联邦政府将政府采购制度引入民用部门。一战 前，西方各国多为自由市场经济制度，政府担任着“守夜人”的角色，很少干预 经济，因此政府采购并未受到重视。1 9 世纪末2 0 世纪初，尤其是2 0 世纪3 0 年 代的经济危机以后，凯恩斯的国家干预主义兴起。不少国家认识到，国家干预可 以促进国民经济的发展，变革旧的自由市场经济体制成为当务之急。当时，美国 首开先河，实行“罗斯福新政”，政府加大对经济的干预力度。各国所采取的国 家干预经济的基本手段之一就是通过公共产品的供给刺激需求，带动私人资本的 投资。而在公共产品的供给方面，政府一般有两种模式：一是由政府直接投资生 产或通过建立国有企业进行生产经营，这种模式称为“政府生产”；二是政府在 开放的市场上通过与私人企业订立采购合同的方式完成公共产品的供给，这种模 式谓之“政府采购”。3 由于政府为激活经济而有目的的增加政府采购，加之公共 组织的大量增长，政府采购开始在国民经济中扮演起比较重要的角色。二战后， 各国都开始步美国的后尘，将凯尔斯主义奉为“国策”，纷纷放弃自由放任的传 统，建立现代市场经济体制，实行政府对经济的宏观调控，政府采购成为宏观调 1 王克稳，经济行政法基本论【m 】，北京，北京大学出版社，加o i ，i 1 8 8 。 2 中华人民共和国政府采购法第2 条。 3 王克稳，经济行政法基奉论【m 】，北京，北京大学出版社，2 0 0 4 ，p 1 9 1 2 控最重要的手段。政府通过政府采购来调整经济结构、增加就业、带动国民经济 增长，政府采购在国民经济中的重要性日益突出。到了6 0 - 7 0 年代，不少新兴工 业化国家和发展中国家为了发展经济，开始大规模建设基础设施，并且支持重点 行业的企业发展。这些国家的技术水平较低，许多设备和技术需要引进，为了提 高外汇的使用效率，纷纷实行政府集中采购，从而形成一种国际性的制度。随着 政府支出的迅速增加，政府采购也越来越多，几乎每一个国家都会涉及到政府采 购问题，因为任何国家的政府都要购买各种各样的货物或服务来支持国家机构的 正常运行和提高公众的生活水平。据估测，全世界的政府采购金额每年可高达数 千亿美元，占世界贸易总额的1 0 以上。我国2 0 0 1 年的政府采购规模大约为6 5 3 2 亿元，占g d p 的7 。 我国政府采购的试点始于1 9 9 5 年。在政府采购法正式出台之前，为了 规范政府采购活动，中央国家行政机关和不少地方立法机关和行政机关相继发布 了规范政府采购的部门规章和地方性法规及地方政府规章，其中中央国家行政机 关颁布的规章有：财政部发布的政府采购管理暂行办法、政府采购招标投标 管理暂行办法、政府采购合同监督暂行办法、政府采购信息公告管理办法、 政府采购运行规程暂行规定、中央单位政府采购管理实施办法、外国政府 贷款项下采购工作管理暂行规定、外国政府贷款项目采购公司招标办法。财 政部、中国人民银行发布的政府采购资金财政直接拨付管理暂行办法，国家 经贸委发布的国有工业企业物资采购管理暂行规定，国务院机关事务管理局 发布的中央国家机关政府采购实施办法( 试行) 等。5 地方立法机关和地方行 政机关发布的地方性法规和地方政府规章有：深圳经济特区政府采购条例、北 京市政府采购管理办法、上海市政府采购管理办法、安徽省政府采购管理暂 行办法、广西壮族自治区政府采购管理办法等。 但是，这些分散的立法不仅规格低、规定不完善，而且内容重复较多，于是， 1 9 9 9 年4 月，国家正式成立了政府采购法起草小组，经过三年多的努力， 中华 人民共和国政府采购法于2 0 0 2 年6 月2 9 日由九届全国人大常委会第二十八次 会议通过，并于2 0 0 3 年1 月1 日正式实施。这标志着我国的政府采购制度初步 4 姚艳霞t 政府采购国际法律制度比较研究【m l ，济南，山东人民出版社，2 0 嘶，p 1 2 0 。 5 王克稳，经济行政法基本论【m 】，北京，北京大学出版社，2 0 0 4 ，p 1 9 2 3 建立起来。 由于我国政府采购制度建立的比较晚，目前尚处于初级阶段，经验较少，因 此在政府采购的实践中存在着大量的行政垄断和不正当竞争行为，严重阻碍政府 采购目的及功能的实现。如：地方政府通过地区封锁、部门垄断等方式强制或变 相强制本地区、本部门的采购单位购买其特定的产品和服务，或者以各种方式阻 挠和限制供应商自由进入本地区、本行业的政府采购市场，或者以各种不合理条 件对供应商进行差别待遇，商业贿赂等等。这些行为严重影响着供应商的积极性， 影响政府采购的效率和政府人员的素质。但是，现实中供应商将这些行为诉诸法 律的却少之又少从1 9 9 6 年试点工作以来，直到2 0 0 2 年，才有了浙江省金华市 益迪医疗设备厂因为对政府招标行为的公开性存有质疑并认为自己遭遇侵权，将 农业部全国畜牧兽医总站和农业部畜牧兽医器械质量监督检测中心告上了法庭， 从而引发了被媒体称之为“政府采购第一案”的诉讼。6 随着人们法制意识的提 高，现在关于政府采购的诉讼也越来越多，但是，这也从侧面反映了在政府采购 中，违背公平目的的行为也是异常严重的。 二政府采购中行政垄断和不正当竞争行为的表现形式 我国政府采购制度中出现种种限制竞争行为，归纳起来主要表现在以下两个 方面： ( 一) 政府采购中的行政垄断行为 行政垄断是指国家各级各类行政机关滥用行政权力，排斥、限制竞争，破坏 社会主义市场积极竞争关系的一种非法行为。7 行政垄断是行政权力恶性膨胀的 产物，是行政权力直接介入经济、破坏正常经济秩序的集中反映。 对于这一概念，可以从以下四个方面来进行理解：第一，主体要件：行政垄 断的主体是行政机关，既包括地方行政机关，也包括行使中央政府部分经营管理 权的的行业部门管理机关。第二，客体要件：行政垄断行为侵犯的客体是市场的 杜福海，矫杨，全国首例政府采购纠纷案为“阳光下的交易”敲响警钟川，法律服务时报，2 0 0 2 年第6 期，p i o 7 种明钊，竞争法学【m 】，北京，高等教育出版社，2 0 0 1 ，p 2 9 1 4 经济秩序。行政垄断的结果往往导致统一市场的条块分割，破坏自由、公开、平 等的竞争秩序。在实践中，行政垄断的表现很多，学界通常将其归纳为地区垄断、 行业垄断、强制联合限制竞争、行政强制交易行为等。第三，主观要件；行政垄 断行为以限制竞争为主要目的。而其动机可能是为了保护本部门、本地区或特殊 利益群体的利益。第四，客观要件，行政垄断行为在实践中主要表现为行政主体 在经济管理活动中凭借、依靠行政权力所实施的垄断行为。 我国政府采购法规定的政府采购形式可分为两类：一是通过招投标形式； 二是非招投标形式。笔者主要从这两种不同的政府采购形式下对行政垄断的表现 形式进行分析： 1 招标投标形式：主要包括公开招标和邀请招标两种采购方式。在招标投标 过程中出现的行政垄断行为主要有以下六种： ( i ) 信息封锁。招标信息发布时，设置各种障碍，限定为政府机关“理想” 的供应商，9 也就是说，政府在准备采购商品、工程或服务时，没有按照法律规 定的方式进行公布，而是，仅仅将这一消息通知给特定的供应商，这样就剥夺了 外地供应商或本地的非政府机关“理想”的供应商参与投标的机会。 ( 2 ) 限制进入，强制联合。政府滥用行政权力阻止本地供应商参与外地政 府采购活动、阻止外地供应商参与本地政府采购活动、强制本地供应商联合抵制 外地供应商或联合参与外地政府采购活动。 ( 3 ) 滥用差别待遇。资格预审时以不合理的条件限制或者排斥供应商。政 府采购中，采购人为了确保采购目标的实现，往往对有意向的供应商进行资格审 查，即对投标人的资质、信誉、技术能力等方面进行审查，有时还针对采购项目的 特殊要求规定供应商的特定条件。为了鼓励公平竞争，政府采购法规定，对供应商 的审查，只能限于供应商履行法定义务( 如依法缴纳税收和社会保障资金) 与履行 采购合同所必须的条件两方面审查，但不能借审查之名行排挤供应商之实。”采购 人为了达到排斥其他潜在投标人的目的，有时在资格预审文件中提出不合理的条 件或者要求，使一些潜在的投标人丧失了参与投标的机会，如以供应商的地域身 份、行业身份排斥其他地区、其他行业的潜在供应商，以技术设备方面的私有协 漆多俊，中国反垄断立法问题研究【j l ，法学评论，1 9 9 7 年第4 期，f 2 5 。 9 杨仕兵，政府采购中行政垄断的规制叨，甘肃政法学院学报。2 0 0 5 年第8 期，p 7 6 吉淑英，政府采购中损害公平竞争行为的认定明，华北工学院学报，2 0 0 3 年第4 期，p 卯 5 议限制同行业的其他供应商，指定名牌产品等。 ( 4 ) 政府机关通过控制评标小组选定其“理想”的供应商，因为招投标程 序里只有经过评标后才能确定中标者。 ( 5 ) 强制购买。中标后，作为采购人的政府干预中标人选择采购物品所需 原材料或其他产品及服务，即为中标人指定采购物品所需的原材料或其他产品及 服务的供货商或生产厂家等。 ( 6 ) 采购方规避公开招标方式的行为。 公开招标作为最能体现公平竞争原则的采购方式，在政府采购法中被确认为 主要采购方式，采购人有义务遵照执行。一些政府采购单位受小集团利益或其他 原因的驱动，甚至为实现与特定供应商串通的目的，往往会规避公开招标方式，采 用其他的采购方式。主要有以下四种形式： 化整为零。化整为零，是指采购人把达到法定公开招标数额的政府采购项 目分割为几个小项目，使每个项目的数额都低于法定的公开招标数额标准，以此 来达到逃避公开招标采购方式的目的。 在政府采购合同履行中，采购人与原供应商签订补充合同，但所有补充合 同的采购金额超过了原合同采购金额的百分之十。 隐瞒不报采购项目或迟延上报采购计划，或故意采购实施时间，使采用公 开招标的时间难以满足采购需求，只得采用其他采购方式。 一个财政年度期间，采用其他采购方式采购相同项目的品目两次以上。 规避公开招标方式的方法还有很多，无法一一列举，认定的标准应主要看采 购人的动机和目的是否是规避公开招标。只要有证据表明规避行为存在，即可认 定损害公平竞争的行为成立。“ 2 非招标投标形式：包括竞争性谈判、单一来源采购和询价采购三种采购方 式。这三种法定的采购方式有可能出现行政垄断的情况表现在： ( 1 ) 这三种法定的政府采购方式并没有采用公开招标投标的方式，在供应 商的选择上，主要由采购人单方面决定。在实践中，很容易发生如下的行为：供 应商为了达到中标的目的，为采购人提供金钱等不正当利益，由于供应商的选择 有采购人单方面决定，采购人直接将政府采购合同授予该供应商，损害了其他潜 1 1 吉淑英，政府采购中损害公平竞争行为的认定川，华北工学院学报，2 0 0 3 年第4 期，1 3 9 7 6 在供应商的公平竞争权。 ( 2 ) 由于竞争性谈判、单一来源采购和询价采购这三种采购方式的公开性 差，容易发生采购人强制性交易的垄断行为。即作为采购人的政府为了本地利益 或个人私利干预中标人选择采购物品所需原材料或其他产品及服务，为中标人指 定采购物品所需的原材料或其他产品及服务的供货商或生产厂家等。因为本地供 应商属于采购人的行政管理相对人，二者是隶属关系。 ( 3 ) 信息封锁。在非招标投标形式中，采购人无需公布采购信息，可以直 接选择供应商，因此，信息封锁现象非常严重，采购人往往不公布信息而直接将 合同授予其内定的供应商。 ( 4 ) 限制外地供应商进入。在非招标投标形式中，采购人为了维护本地的 经济利益往往会将政府采购合同授予本地供应商，而将外地供应商排斥在外。 ( 二) 政府采购中的不正当竞争行为 所谓不正当竞争行为，有广义和狭义之分。广义的不正当竞争，是指包括垄 断、限制竞争和其他违反商业道德的行为在内的所有破坏竞争的行为。而狭义的 不正当竞争，是指垄断和限制竞争之外的破坏竞争的行为。”本文中的不正当竞 争作狭义的解释。 政府采购也是一种经济活动，也应当遵守经济规律，进行公平竞争。随着政 府采购市场的不断扩大，供应商之间的竞争也就越来越激烈，一些不正当竞争行 为也随之越来越猖獗。下面，笔者就政府采购中比较典型的几种不正当竞争行为 进行分析。 1 供应商提供虚假材料谋取中标、成交的行为。这类行为从不正当竞争的角 度看是一种欺骗性交易行为，主要方式有： ( 1 ) 投标人以他人名义投标。投标人以他人名义投标可能出于以下原因： 投标人没有承担招标项目的能力；投标人不具备国家要求的从事该招标项目的资 质；投标人曾因违法行为而被工商机关吊销营业执照，或者因不良行为被有关行 政监督部门在一定期限内取消参加政府采购的资格等。 心种明钊，竞争法学【m l ，北京，高等教育出版社，7 0 0 1 ，p 8 1 7 ( 2 ) 以其他方式弄虚作假，骗取中标或成交。如伪造资质证书、营业执照， 在递交的资格审查材料中弄虚作假等。 2 串通招标投标行为。政府采购主要是运用公开招标投标的方式来采购政府 所需要的商品、工程和服务。虽然公开招标投标方式是一种比较透明、比较公正 的方式，但是，所谓“上有政策，下有对策”，在公开招标中，供应商为了实现 自己的利益，可能会通过下面这两种方式来实施串通招标投标行为： ( 1 ) 供应商通过给予贿赂或回扣给政府采购人员的方式与采购人勾结，采 购人则向这个特定的供应商泄露标底，或者通过其他方式帮助这个特定的供应商 中标。 ( 2 ) 供应商之间串通招标投标，联合在一起来进行投标，使得政府不能采 购到价格最低，质量最好的商品、工程和服务，破坏政府采购中公平竞争 3 商业贿赂。采购人或其工作人员接受供应商、招标代理机构贿赂或获得其 他不正当利益，以及供应商向采购人、招标代理机构行贿或者提供其他不正当利 益的行为，即商业贿赂行为。只要有该行为存在，就可以认定构成损害公平竞争 行为。 4 商业诋毁。供应商采取不正当的手段诋毁、排挤其他供应商的行为，包括 供应商诋毁其他供应商或商品的信誉的商业诽谤行为。这种诋毁、排挤行为要求 跟真实情况相违背，且应该是行为人以损害他方合法权益为前提的制造不公平竞 争条件的行为。 5 侵犯商业秘密的行为。在政府采购中，侵犯商业秘密的行为主要是指，在 开标前，供应商通过行贿等不正当方式获得标底或其它供应商的商业秘密的行 为。这种行为通过不正当的手段来排挤其他供应商，造成不公平竞争的现象，同 时也是造成权力寻租的原因。 8 第二章政府采购中行政垄断和不正当竞争行为的成因及负面效应分析 我们在了解政府采购中行政垄断和不正当竞争行为的表现形式的基础上，也 应当深入的思考以下两个问题，为什么政府采购中会出现大量的行政垄断和不正 当竞争行为呢? 这种行为会给我们社会的各个方面带来什么样的负面影响? 其 中，第一个问题是我国规制这种行为的现实基础；第二个问题则阐述了我国对这 种行为进行规制的必要性。 一政府采购中出现行政垄断和不正当竞争行为的原因分析 为什么在政府采购中既存在着严重的行政垄断行为，又存在着大量的不正当 竞争行为呢? 笔者认为，应当从以下四个方面来进行分析： ( 一) 政府采购的性质是根本原因 在西方国家，对于政府采购的性质究竟为民事行为抑或行政行为的认识存在 着差异。目前颇具代表性的认识有两种，一种以英国和德国为代表，认为是民事 行为；一种以法国为代表，认为是行政行为。 1 从历史上看，利用合同规制的实践在英国表现得尤为突出，”相应的理论 探讨也就尤为深刻。正如英国学者丹梯斯所认为的：“的确，政府采购的目的本来 就是在分离、非人格的商业性与政府和契约相对问几乎是一种共生关系之间的一 种折衷。换句话说，采购本身无疑是一种商业行为，有着商业上的目的，而且这 还是最初的，最主要的目的。”英国认为政府采购是民事行为。 德国受起源于警察国家时代并为现代行政所改造的“国库理论”影响颇深， “认为行政主体可以以私法主体资格为完成国家任务而订立私法上的契约，如购 买办公器材、国营企业和营利事业经营，此类契约要受到若干公法上的制约，但 所形成的关系仍属私法关系，由普通法院管辖。”从德国古典行政法学的创始人 梅耶发展起来的传统观念来看，由于政府采购不涉及一定程度的公共权威，因而 廿余凌云，行政契约论【m 1 ，北京，中国人民出版杜，2 0 0 0 p 1 0 0 1 4 国库的概念起源于罗马法，原指罗马帝国君主的私人财库，与公库相区别。到了1 5 世纪，国库概念被 德国接受，与封建颁主的高权相对应国库代表国家私法人格，公法上国家为高权主体。参见陈新民行 政法总论，台北，三民书局。1 9 9 7 。p 1 0 - 2 9 。 ”余凌云，论行政契约的含义一种比较法上的认识【| 】，比较研究，1 9 9 7 年第3 期，1 3 6 9 只能当作国库行为来处理。德国也认为政府采购是民事行为。 2 法国首创公务理论，依此理论确立了判断行政契约的两个基本标准：一是 契约和公务有关，二是契约为行政机关保有特殊的权力。只要具备其中之一，就 足以使该合同有行政性。在法国，所有公共工程、公共劳务和公共供应契约统称 为公共采购契约。此类契约与公务有关，在签订该类契约时，行政机关都是通过 采购程序达成。而在上述程序中作出的决定和采取的措施均为正式的行政行为， 其合法性也当然由行政法院来控制。”法国认为政府采购是行政行为。 在我国，关于政府采购的性质，亦有民事行为或行政行为的争议。 有的学者认为“政府采购是民事行为，不是具体的行政行为，供应商不能对 投标争议提起行政复议或行政诉讼，对招标、评标、决标过程中发生的争议，只 能通过申诉制度来进行救济。”有的学者认为“政府采购在本质上是民事行为， 但兼具行政性特点，并且政府采购主要由合同法、 招标投标法等民事法律 规范调整，同时兼由行政法规调整。“8 还有学者认为“政府采购是政府使用公共 资金采购所需要的货物、工程和服务的行为。因此，政府采购资金之公共性及其 托管人的角色成为政府采购公共管理性的一个重要渊源。政府采购之公共管理性 还源于政府采购之非营利性。”也就是说公共管理性及非营利性是政府采购基本 属性。”我国现行政府采购法则倾向性地认为是民事行为。如政府采购法 第二条第四款规定：采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包 括购买、租赁、委托及雇用等；第四十三条规定：政府采购合同适用合同法，采 购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。 笔者比较赞同第二种观点，政府采购既具有民事性质又具有行政性质。我们 可以将政府采购称为私法经济行政行为。所谓经济行政行为是指政府干预经济的 行为。经济行政行为又分为私法经济行政行为和公法经济行政行为。当行政主体 以机关法人的身份实施民事行为时其行为应由私法规范和调整，这种行为就是私 法经济行政行为。”在我国台湾地区，学界通常将行政主体以私法方式完成国家 1 6 余凌云，行政契约论【。北京中国人民出版社，2 0 0 0 ，p 1 0 0 。 1 7 卢长普，政府采购制度的有关法律问题思考 j ，法学论坛，2 0 0 1 年第4 期。p 6 8 1 8 朱慈蕴，郑博恩，论政府采购合同的性质【j ，中国政府采购，2 0 0 2 年第1 期，f 2 7 。 侈曹富国，何景成，政府采购管理国际规范与实务 帅，北京，企业管理出敝社，1 9 9 8 ，p 9 。 柚王克稳，经济行政法基本论【m 1 ，北京，北京大学出版社，2 0 0 4 ，p 1 2 3 1 0 任务的行为成为国库行政。“以示与公权行政或高权行政相区别。而私法经济行 政行为最典型的例子就是政府采购。 在资本主义国家建立初期，由于深受亚当斯密、大卫李嘉图等人的自由 市场经济思想的影响，各国重视经济的个人自治，对“看不见的手”推崇备至， 反对国家特别是政府的行政权对经济的干预。但是，至1 9 世纪末，由于市场的 自我调节无法解决由经济危机引发的经济震荡以及它带来的各种错综复杂的经 济矛盾，各国开始运用公权力作用于经济领域，国家由“守夜人”的角色一跃成 为经济生活的“干预者”和“调节者”。虽然国家的经济干预可以促进经济的发 展，但是同样也会造成国家行政权力对经济的破坏。为了防止行政权的不当介入 对经济生活的破坏，政府对经济活动的干预必须有明确的法律依据。由此，经济 行政法也就逐渐产生并发展起来了。政府采购也就是在这样一个特殊的历史背景 中产生的，它是政府干预经济的手段之一，但政府采购合同又具有民事性，因此， 它是一种混合行为，其形式具有双重性，民事属性来自于其形式，行政属性来自 于其根本。政府采购行为是经济行政行为，而政府采购法就是经济行政法。 政府采购是经济行政行为，既具有民事性又具有行政性，因此： ( 1 ) 政府采购具有行政性。政府采购是财政实施宏观调控的重要手段由 于政府采购的数量、品种和频率影响着财政支出的总量和结构，反映一定时期的 财政政策，政府采购制度能够通过一定的政策对经济进行反周期调节。在实施扩 张性财政政策时，政策工具的运用主要是减税和扩大政府支出。体现在支出上， 便是在经济周期的萧条阶段，经济增长速度下降时，政府可以扩大支出，包括增 加公共工程支出、政府购买性支出和政府转移性支出等，以增加居民的消费和促 进企业的扩大投资，提高社会总需求水平。反之，如需对增长过快的经济进行降 温，政府则可以通过紧缩性财政缩减其支出规模。2 这就是政府采购的政策性功 能之一，而且这种政策性功能是长期存在的。 原因在于：政府采购是政府对公共资源的支配力，与政府的活动有着密切 的关系，政府的支配力是长期存在的，政府采购的这种职能也会存在。政府采 购和政府的职能有着紧密的关系，不仅仅是普通的商业活动。政府只要有公共职 n 罗豪才，行政法学【m 卜北京，北京大学出版社，2 , o o o 。p 1 0 6 。 芷杨汉平，政府采购法律制度理论与实务l m l ，北京，西苑出版社，2 0 0 2 ，1 4 。 1 l 能的存在，就会运用政府采购来实现他的公共职能。政府采购的商业效果对实 现政府采购的职能是有限的。正是政府采购的政策性功能存在，国家机关就会 利用采购来实现本地区或部门的利益，产生行政令段，阻碍公平竞争。政府采购 的主体是行政机关，它既是市场的参与者又是市场的规制者，因此，在政府采购 过程中很容易出现政府滥用行政权力的现象。 ( 2 ) 政府采购又具有民事性，政府进行采购必须作为市场经济主体的参与 者来进行，政府采购合同也属于民事合同，因此，在其它商业活动中经常会出现 的不正当竞争行为也会出现在政府采购中，例如：商业贿赂等，由于政府采购主 要采用招标投标的方式，串通招标投标行为也会出现在政府采购过程中 ( 二) 行政权与经济利益的结合是重要原因 我国传统的政府管理体制是建立在高度中央集权的基础上，地方各级政府没 有独立性和自主性，他们被高度统一于中央政府，整个政府系统被视为一个统一 的整体。经济体制改革之后，高度的中央集权体制逐渐被打破，为了调动地方政 府及其各部门的积极性和主动性，法律上开始承认地方利益、部门利益的存在并 在经济利益的分配上予以确定。由此，地方利益、部门利益开始钢化，地方政府 逐渐成为该地区利益的代表者，而职能部门则逐渐演变成为部门利益的代表者。 另外，在市场经济背景下，一切具有使用价值的东西都具有商品化的趋向，行政 权也不例外。因此，如果没有有效的机制制约、规范行政权的运用和行使，行政 权就极有可能被权力的拥有者当作商品进入市场与其它的商品进行交换，这就是 经济学上所说的权力寻租或权钱交易。在这种情况下，行政权就沦为权力主体追 逐自身利益甚至个人利益的手段和工具。为了个人利益，他们会置社会公共利益 于不顾，甚至牺牲公共利益。“政府采购也不例外，在政府采购中，政府滥用行 政权力不公开招标信息、对外地供应商采取歧视待遇、强制本地供应商联合排挤 外地供应商或参与外地政府采购活动、或干预中标人选择采购物品所需原材料或 其它产品及服务等、或者收受贿赂或其它不正当利益，串通招标投标，提前泄露 标底等。这些行为都是政府采购机构及其工作人员为了本地方、本部门或个人的 政府采购政策功能研讨会综述中于安教授的发言川，中国政府采购，2 0 0 4 年第4 期，p i o m 王克稳，经济行政法基本论【m 】，北京，北京大学出版社，2 0 0 4 ，p 7 5 1 2 利益而实施的一系列限制竞争的行为。 另外，在政府采购中，各地成立的集中采购执行机构，绝大多数设立或挂靠 在财政部门，而“政府采购办公室”之类的监督机构，也设在财政部门内，这就 形成了既当“运动员”又当“裁判员”的机构设置状态。这种设置并不能实现权 力的平衡和制约。更严重的事，各地政府采购中心的工作人员，大多数都是财政 系统的原班人马，仅仅是换了一个工作岗位，与本系统、本部门有着千丝万缕的 联系，根本无法抵御人情、权力、金钱的诱惑，这就使在政府采购中，政府为了 维护本地的经济利益，排挤外地供应商；采购工作人员为了自己的个人利益，对 其它供应商采取歧视态度，而将政府采购合同授予那些给予自己利益的供应商。 这是行政垄断和不正当竞争行为出现的最重要原因。 ( 三) 信息不对称是产生的条件 所谓非对称信息，指的是某些参与者拥有另一些参与者不拥有的信息。4 信 息不对称导致拥有信息少的参与者在市场竞争中处于劣势地位。 我国政府传统行政管理体系的一个独特之处就是它的封闭性。从决策的制 订、实施到决策的监督，整个管理过程透明度低，公众难以获取政府行政管理的 有关信息。许多应当向利益主体和公众公开的规范性文件，基本上以“内部文件”、 “内部材料”的形式出现。地方政府的各种决定、规则、政策和会议情况也都没 有公众的参与。因此，政府行为往往容易被内部掌握，“暗箱”操作，被蒙上一 层神秘的面纱。 这种机制，隔断了政府与社会间信息沟通渠道，极大降低了政府的办事效率， 给政府部门中有些人员在行使权力时进行“权力寻租”创造了便利条件。政府采 购过程也不例外，究竟众多的供应商中哪一家更能满足采购人的需要；究竟政府 采购机构采用什么样的标准来选择供应商；某一家供应商中标的优势在哪里? 对 于这些问题，政府采购机构很少作出明确地说明。而且，在特殊情况下，政府采 购机构为了某一个或几个供应商的利益，对政府采购信息秘而不宣，而仅仅将信 息透漏给他们早已选定的供应商。这样就造成大部分的供应商与采购机关和特定 丛袁祝杰，竞争秩序的建构行政性限制竞争研究【嗍，北京，北京大学出版社，2 0 0 3 p 1 4 6 1 3 的供应商之间的信息不对称的现象。 在政府采购中，正是由于我国政府采购信息的不透明，供应商不能及时、准 确地了解政府采购的整个过程，才使得大部分的供应商与采购机关和特定的供应 商之间的信息不对称，导致大多数的供应商在政府采购的竞争中处于劣势地位， 继而使得处于优势地位的行政机关有机会进行暗箱操作，做出商业贿赂、串通招 标投标、泄露商业秘密等不正当竞争行为和行政垄断行为，由此导致行政垄断和 其他不正当竞争行为大量的存在。行政垄断和不正当竞争行为最终会导致劣货驱 逐良货、市场萎缩、生产者、消费者行为扭曲等不良后果。 ( 四) 政府机关工作人员与供应商的“经济人”特质是催化剂 所谓“经济人”是指以自身经济利益最大化为目的而活动的经济主体。”在 市场经济条件下，任何主体都表现为“经济人”的特质。 在市场经济条件下，每个企业都具有自己独立的身份和利益，每个企业都要 自负盈亏，都要在竞争中求生存，都要维护自身的经济利益。虽然这些目的都可 以通过诸如提高劳动者素质、提高劳动生产率和提高经营管理水平等方式取得， 但是这些方式需要的时间长、成本高、见效慢。因此，为了在短期内迅速的提高 企业的经济效益，一些企业往往会借助于行政权力或采用不正当竞争行为，即通 过寻租来获取并维护本企业在地方上的垄断地位，如在政府采购中，在工程的招 标投标，采购机构的倾向会使某个企业或的几亿甚至更高的利润。因此，对于企 业而言，他们往往会不遗余力，花费大量精力在拉关系、送礼、请吃或贿赂等手 段上，以使企业能够借助行政权力获得政府采购合同。 对于采购机关的工作人员来讲，他们也具有“经济人”的性质。目前，我国 社会政治经济体制处于转轨时期，政府官员表现出与一般人并不二致的“经济人” 性质。他们也追求自身利益的最大化，并以此作为自己行为的目标。由于政府能 够决定哪一家供应商中标，政府工作人员也就能够凭借手中的职权来决定哪家中 标。因此，在缺乏有效监督和约束的情况下，他们往往为了个人利益，利用手