（经济法学专业论文）论公司自治与公司章程、公司法三者的关系.pdf

内容摘要 我国新( ( 公司法的修改中，最为引人注目的是增加了许多关于公司章程的任意性规 范，扩大了公司自治的范围。这种变化一方面使企业拥有了更大的自主权，使公司章程能 够真正成为企业的“自治宪章”；而另一方面也增加了公司章程的不确定性，为某些股东 利用公司章程侵害其他股东的合法权益，损害公司和债权人的利益埋下了隐患。目前国内 外对这一问题的研究多集中在对“公司自治”、“公司章程”或“公司法”单个因素的探讨 上，或者只是研究其中两者的关系。但笔者认为，要想解决该问题，就必须搞清楚公司自 治、公司章程与公司法三者之间的关系。它们之间彼此联系，相互影响，共同搭建了公司 法律制度的理论框架，同时又指导着公司法律事务的实践发展。只有深刻理解三者之间的 关系，才能准确的把握公司自治与国家强制之间的界限本文采用了纵向比较与横向比较 相结合，以及法条分析与案例分析相结合的研究方法，对公司自治、公司章程与公司法三 者的关系进行了深入的论述，以期对企业制定和修改章程提供有益的帮助。 具体而言，第一章是导语，简要介绍了本文的研究目的、意义，方法和创新之处 第二章论述了公司自治与公司法的关系，通过对公司自治概念的剖析、公司法性质的 探讨以及公司自治理念发展历程的描述，得出结论：公司自治是现代公司法的重要理念 第三章论述了公司自治与公司章程的关系，通过对公司章程性质、内容以及效力的探 讨，得出结论：公司章程是实现公司自治的根本手段。 第四章论述了公司法与公司章程的关系，通过对公司法规范的分类，明确了强制性规 范的特殊作用，进而从不同角度进行考察，并参考了国外相关立法的规定，得出结论：公 司法为公司章程设定了界限。 第五章引入了几个典型案例，对上述理论加以佐证和运用。 第六章是对全文的总结。探讨公司自治、公司章程与公司法三者的关系，实质上探讨 的就是公司自治与国家强制之间的关系，其目的是在国家法律允许的范围内，充分发挥公 司章程的自治作用，进而推动整个商业的发展。 关键词：公司自治公司章程公司法 a b s t r a c t i nt h ea m e n d m e n to ft h en e w - r e l e a s e dc o m p a n yl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ，i t i sn o t i c e a b l et h a tt h e r ea x es u p p l e m e n to fc e r t a i np r o v i s i o n sc o n c e r n i n gr a n d o mn o r mo ft h e a r t i c l e s - o f - a s s o c i a t i o nw h i c hh a se n l a r g e dt h ea u t o n o m ys c o p eo ft h ec o m p a n y t h i sc h a n g e ，o n o n eh a n d , e n a b l e st h e e n t e r p r i s e s 、啊t hm o r ed e c i s i o n - m a k i n gp o w e ra n dm a k e s t h e a r t i c l e s o f - a s s o c i a t i o nb e c o m ear e a lc h a r t e ro fc o m p a n y ss e l f - g o v e r n m e n t o nt h eo t h e rh a n d ， t h ee n l a r g e m e n to nt h ea u t o n o m y s c o p ea l s o r a i s e st h eu n c e r t a i n t ya n dr i s k si nt h e a r t i c l e s - o f - a s s o c i a t i o n i tb u r i e st h eh i d d e nt r o u b l eb e n e a t ha n dw o u l db ep o s s i b l et h a ts o m e s h a r e h o l d e r sm a ym a n i p u l a t et h ea r t i c l e s - o f - a s s o c i a t i o nt ov i o l a t et h el e g i t i m a t e r i g h t sa n d i n t e r e s t so fo t h e rs h a r e h o l d e r sa n dt h eb e n e f i to ft h ec o m p a n ya n do b l i g e e sa sw e l l f o rt h e p r e s e n ts t u d yi n t h i sf i e l d ，m o s ts c h o l a r sh o m ea n da b r o a d ，v i e w e dt h ec o m p a n yl a w , t h e a r t i c l e s - o f - a s s o c i a t i o n ，a n dt h ec o m p a n ya u t o n o m ys e p a r a t e l y , o rs o m e t i m e st h e yj u s ta n a l y z et h e r e l a t i o nb e t w e e nt w oo ft h e s et e r m s h o w e v e r , i no r d e rt os o l v et h eu p w a r dt r e n do fu n c e r t a i n t y , t h ea u t h o ro ft h i st h e s i sh o l d st h a ti ti sn e c e s s a r yt ok n o wt h er e l a t i o n s h i pa m o n gc o m p a n yl a w , t h ea r t i c l e s - o f - a s s o c i a t i o na n dt h ec o m p a n ya u t o n o m y w i t hm u t u a li m p a c to ne a c ho t h e r , t h e y f o r mt h et h e o r e t i c a lf r a m e w o r kf o rt h ec o m p a n y sl e g i s l a t i o ns y s t e ma n dc o n d u c tt h ep r a c t i c a l d e v e l o p m e n ti nt h ec o m p a n y sl e g i s l a t i o ni s s u e s o n l yw i t hap r o f o u n du n d e r s t a n d i n go ft h e i r r e l a t i o n sc a nw em a k eac l e a rb o u n d a r yb e t w e e nt h ec o m p a n ya u t o n o m ya n dt h es t a t e c o m p u l s i o n t h i s t h e s i s a d o p t sar e s e a r c hm e t h o dc o m b i n i n gh o r i z o n t a lc o m p a r i s o na n d l o n g i t u d i n a lc o m p a r i s o n m e a n w h i l e ，i ta l s oa n a l y z e st h ec a s es t u d yo nt h eb a s i so f t h ea r t i c l e so f l a w a l li na l l ，h a v i n gf o c u so nt h er e l a t i o n s h i pa m o n gc o m p a n yl a w , t h ea r t i c l e s o f - a s s o c i a t i o n a n dt h ec o m p a n ya u t o n o m y , t h i st h e s i sa i m st op r o v i d eu s e f u ls u g g e s t i o n so nt h ec o n s t i t u t i o na n d a m e n d m e n to ft h ea r t i c l e s o f - a s s o c i a t i o ni nt h ef u t u r es t u d y t h i st h e s i sc o n s i s t so fs i xc h a p t e r s c h a p t e ro n ei s t h ei n t r o d u c t i o np a r t i nt h i sp a r t ，t h e p u r p o s eo fd o i n gt h i sr e s e a r c h ， r e s e a r c hm e t h o da n dt h ei n n o v a t i o no ft h i st h e s i sa r ei n t r o d u c e d c h a p t e rt w op r e s e n t st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o m p a n ya u t o n o m ya n dt h ec o m p a n y l a w i ta n a l y s e st h ed e f i n i t i o no fc o m p a n ya u t o n o m y , g i v e sa ni n d e p t he x p l o r a t i o no nt h e f e a t u r e so fc o r p o r a t el a wa n dt r a c e st h ed e v e l o p m e n ti nt h ec o n c e p to fc o m p a n ya u t o n o m y , i t w h i c hc a nd r a wt h ec o n c l u s i o nt h a tc o m p a n ya u t o n o m ys e l v e sa sa ni m p o r t a n tc o n c e p ti n m o d e mc o m p a n yl a w c h a p t e rt h e r ei n t r o d u c e s t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o m p a n ya u t o n o m ya n dt h e a r t i c l e s o f - a s s o c i a t i o n t h r o u g ht h es t u d yo nt h ef e a t u r e s ，c o n t e n t sa n de f f e c t i v e n e s so ft h e a r t i c l e s o f - a s s o c i a t i o n ，c h a p t e rt h e r em a k e s i tc l e a rt h a tt h ea r t i c l e s o f - a s s o c i a t i o ni sr e g a r d e da s t h eb a s i cm e a n si nt h ew a yt or e a l i z et h ec o m p a n ya u t o n o m y c h a p t e r f o u rf o c u s e so nt h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h e c o m p a n y l a w a n dt h e a r t i c l e s o f - a s s o c i a t i o n i nt e r m so ft h ec l a s s i f i c a t i o ni nt h er e g u l a t i o no fc o m p a n yl a w , i ts h o w s t h es p e c i a lf u n c t i o no ft h ec o m p u l s o r yr e g u l a t i o n a c c o r d i n gt or e l a t e dl e g i s l a t i o nh o m ea n d a b r o a da n dt h es u r v e yf r o md i f f e r e n tp e r s p e c t i v e s ，i ts u m m a r i z e st h a tt h ec o m p a n yl a wi sa b l et o s e tt h el i m i t a t i o nt oa r t i c l e s 0 矗a s s o c i a t i o n c h a p t e rf i v ei n t r o d u c e ss e v e r a lt y p i c a lc a s e si no r d e rt op r o v ea n di m p l e m e n tt h ea b o v e m e n t i o n e dt h e o r e t i c a lf i n d i n g c h a p t e rs i xa c t sa st h ec o n c l u s i o no ft h i se s s a y t h r o u g ht h ei n d e p t ha n a l y s i so ft h e r e l a t i o n s h i pa m o n gc o m p a n yl a w , t h ea r t i c l e s - o f - a s s o c i a t i o na n dt h ec o m p a n ya u t o n o m y , i tp o i n t s o u tt h ec o n n e c t i o nb e t w e e nc o m p a n ya u t o n o m ya n dt h es t a t ec o m p u l s i o ni ne s s e n c e ，w h i c h d e f i n i t e l yh e l p su st om a k ef u l lu s eo ft h ea r t i c l e s - o f - a s s o c i a t i o na u t o n o m yw i t h i nl e g i s l a t i o n s c o p ea n de v e n t u a l l ym o t i v a t e st h ed e v e l o p m e n t o ft h ee n t i r eb i s i n e s s k e yw o r d s ：c o m p a n ya u t o n o m y ；t h ea r t i c l e s - o f - a s s o c i a t i o n ：c o m p a n yl a w 1 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得天津财经大学或 其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：彳疡调签字日期：泸夕年6 刖自 学位论文版权使用授权书 一虢拍调聊躲印合 签字日期：洲7 a 年月步日。签字日期：z 矿口7 年占月f 7 日 第1 章导论 1 1 研究目的 2 0 0 6 年1 月1 日施行的新公司法，对原公司法作了许多重大修改，其中最为 引人注目的是增加了许多关于公司章程的任意性规范，扩大了公司自治的范围。这种变化 一方面使企业拥有了更大的自主权，使公司章程能够真正成为企业的“自治宪章 ；而另 一方面也增加了公司章程的不确定性，为某些股东利用公司章程侵害其他股东的合法权 益，损害公司和债权人的利益埋下了隐患。因此，本文撰写的目的就在于，参考当前国内 外对公司章程研究的最新理论成果，深入分析公司法中涉及公司章程的相关条款，并结合 现实中的生动案例，探讨企业利用公司章程进行自治的法律界限，同时为各类型企业修改 公司章程提供有益的指导1 1 2 研究意义 多年以来，由于旧公司法太多的约束，公司章程未能在公司中起到应有的作用， 大多数企业只是借用工商局提供的范本，进行少量的“填空，便形成了自己的章程。这 种章程，非但不能帮助企业自治，反而在很多情况下成为束缚企业发展的禁锢。因此，随 着新公司法的出台，企业有必要对公司章程进行修改以适应市场的发展，而修改章程 首先就要对自治的限度有所了解，明确什么不可以改，什么可以改，怎么改，这样才能防 止修改的部分因违法而无效。这是撰写本文的意义之一。 同时，近年来关于确认公司章程条款效力的诉讼逐渐增加，尤其是公司法修改以后， 赋予了企业更大的自主权，公司章程的约定往往能排除法律的适用，从而被某些股东利用， 侵害相关主体的权益。明确公司章程自治的界限，有助于受害人了解自己的权利，及时寻 求法律上的援助，同时有助于法官在诉讼中判定章程条款的效力，最大程度的维护当事人 的合法权益。这是撰写本文的又一意义。 1 3 研究方法 1 3 1 法条分析与案例分析相结合 本文不仅对我国新公司法进行了深入细致的剖析，而且将英美法系和大陆法系不 同国家的公司法加以比较，力求对公司法中关于公司章程的规定获得一个全面、深入 的了解；同时本文结合了我国司法实践中的若干典型案例，通过对章程条款的实际分析， 探讨公司章程自由与限度。法条与案例的有机结合，使这一问题的研究既准确又生动。 1 3 2 纵向比较与横向比较相结合 比较分析是把不同事物加以比较，然后找出事物之间的联系与区别，从而对事物的本 质作出正确的评价。按照比较对象的不同，它可以分为纵向比较和横向比较。所谓纵向比 较是指按照时间的先后顺序，将新旧事物进行比较。本文在论述“公司自治理念的发展历 程这一问题时，便采用了纵向比较的方法，从而得出了公司法发展的重要趋势。所谓横 向比较，是指将同一时期的不同事物进行比较。本文列举了当代大陆法系和英美法系不同 国家公司法的规定，进行横向比较，从而总结出各国法律对公司章程规定的相同点和不同 点。 1 4 创新之处 “公司自治与国家强制”向来是公司法理论研究的热点，目前国内外对这一问题的研 究多集中在对“公司法”、“公司章程 或“公司自治单个因素的探讨上，或者只是研究 其中两者的关系，而少有研究三者之间关系的。笔者正是从这一缺口入手，力求对这一问 题从一个全新的角度进行审视。 为什么要将三个因素放在一起探讨呢? 这是因为公司法、公司章程与公司自治之间是 密不可分的。正所谓“牵一发而动全身 ，要研究其中一个因素，就不可避免的要涉及另 外两个因素。比如，公司自治是现代公司法的重要理念，但公司自治的实现又要通过公司 章程的制定和修改，所以探讨公司法与公司自治的关系就必须考虑公司章程的作用；又如， 公司章程是公司自治的根本手段，但章程的自由也不是无限度的，它要受到公司法的限制， 所以探讨公司章程与公司自治又必须考虑公司法的规制。可以说，将三者放在一起进行研 究，不仅是笔者主观的偏好，而且也是客观的需要，只有搞清前三者的关系，才能帮助我 们更好的理解公司自治与国家强制之间的关系。 第2 章公司自治是现代公司法的重要理念 在公司法的形成发展过程中，曾受到过多种理念的影响。然而来到近代，“公司自治 的理念越来越深入人心，并被贯彻到各国公司法之中。直至今日，它已成为现代公司法理 论的一大基石，并在实践中发挥着巨大的作用。那么到底什么是“公司自治 ? 公司怎样 实现自治? 这一理念又缘何能在历史的长河中沉淀下来? 这些问题将在下文中一一获得 解答。 2 1 公司自治的涵义及手段 2 1 1 公司自治的涵义 所谓“自治 ，指的是意思自治，这是民法理论中的基本概念。对于意思自治的含义， 有理论认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事 务；也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权 利与义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利与义务的自由。其理论的核心 不外乎两点，一是自由原则，二是权利意识。进一步分析意思自治的特点：( 1 ) 意思自治 主张维护个人利益，主张个人的自由发展，这种发展不应受到来自社会和国家在思想上、 政治上和经济上的强制和约束；( 2 ) 意思自治主张在所有的生活领域内实现个人的独立、 自我负责、自我决定；( 3 ) 意思自治还主张在法律上、政治上人人平等，人人都有参与社 会生活和经济生活的权利。所以理想的意思自治应该生存在民主、法制、经济等要素全面 平衡的社会制度之中。 而公司属于法人，法人的意思自治与自然人又有所区别：一方面，法人需要有自己的 意思机关。对于公司而言，意思机关就是股东会和董事会。这些机关经过法定的程序组成， 通过合法的表决机制对各类事项形成决定，并通过公司的各个职能部门展开执行，这便是 公司的意思自治。另一方面，法人的自治会产生对外对内两种效果。就公司而言，对外的 效果是指公司法人作为民事主体，在市场中与其他主体处于平等的地位，享有自主决策、 自我管理的权利并且独立承担责任，这一点与自然人的意思自治近似：对内的效果是指公 司意思机关作出的决定对内部具有最高的效力，公司的一切经营管理活动都必须遵守，不 得与之相违背。根据法人自治的两种效果，我们把公司自治的概念分为狭义和广义两种。 ( 1 ) 狭义的公司自治 3 狭义的公司自治是指法人自治的内部效果，即公司通过意思机关自主地对经营管理中 的各种事项进行治理。狭义的公司自治也叫股东自治，是股东为实现自己的投资收益而进 行的自我决策、自我管理、自我约束的活动。公司是股东实现投资利益的工具，股东是公 司最终的所有者，因此股东必然要求能对公司事务自由决策。然而，由于股东人数众多， 股东的意志难以统一，股东的能力参差不齐，如果让股东任意对公司的经营管理进行干涉， 企业将无法正常运营。因此，仿照国家“三权分立的模式，公司法引入了自己的治理结 构股东会、董事会和监事会。股东会是由全体股东组成的非常设性的公司最高权利机 构，拥有公司重大事项的决策权。董事会是有股东选举产生的公司常设性的执行机构，对 外有权代表公司，对内有权执行公司业务。监事会是由股东代表和职工代表组成的，负责 对公司的经营管理、董事会成员以及高级管理人员执行业务的行为进行监督检查的常设性 机构。“三权分立刀的内部管理模式使股东意志得到了充分的表达、有效的执行和有力的 监督。公司一方面实现了权责明确，避免了投资者的不当干预，另一方面又实现了管理科 学，防止了董事、监事及高级管理人员的个人不利行为，从而实现了股东对公司的自治。 ( 2 ) 广义的公司自治 广义的公司自治不仅包括上述狭义的概念，即法人自治的内部效果，同时又包括法人 自治的外部效果，即公司法人作为市场主体之一，具有独立的法律人格，能够以自己的名 义对外实施法律行为，并承担相应的法律责任。从各国民法关于民事主体的规定来看，法 人和自然人同为私法关系中的平等主体。公司法人所享有的财产权利与自然入几乎没有差 别。例如契约自由、营业自由、择业( 选定经营范围) 自由等。 法人与自然人又有不同，公司具有团体的性质。马克斯韦伯认为：“一个团体可能 是：自治的或他治的，自主的或不自主的。自治意味着不像他治那样，由外人制定团体的 章程，而是由团体的成员按其本质制定章程( 而且不管它是如何进行的) 。自主意味着领 导人和团体的行政班子是依照团体的制度任命的，而不像不自主的团体由外人任命那样 ( 不管任命是如何进行的) 。 近代法上的公司是属于既“自治 又“自主 的团体。一 方面，近代法认可公司是“自治企业 ，即股东自主的对公司事务进行治理，法律对公司 内部关系基本不予干涉，他人也无权干涉；另方面，公司内部领导人和行政班子即董事 会成员和高级管理人员也是股东依照章程或决议选任或解任的。因此，广义上的公司自治 是指公司以自己的人格享有的外部自由和公司股东对公司事务享有的内部自由。 2 1 2 公司自治的手段 。马克斯书伯：经济与社会( 上卷) ，林荣远洋，商务日j 书馆1 9 9 7 年版，第7 8 页。 公司自治是通过自己的意思机关形成各种决定实现的，那么根据这些决定形成的时间 和内容不同，公司实现自治的手段大致可分为两种：一是公司章程，二是股东会、董事会 决议。 ( 1 ) 公司章程自治 公司章程是在公司设立之前，由股东或发起人制定并一致通过的，规范公司经营管理 中最普遍、最一般事项的自治性法律文件。公司章程是公司成立的必备要件之一，其制定 和修改都有严格的限制，并且对内具有最高效力，素有企业的“自治宪章 之称。它不 仅对有限公司的原始股东和股份公司的发起人有约束力，而且对其后加入的特定或不特定 的股东也有约束力。同时，公司法对公司章程可规范的事项进行了广泛的授权：从公司的 设立目的到企业的经营范围；从会议召开的次数到表决机制的设定；从内设机构的职能到 董事监事的选任；从股份转让的条件到对外担保的限制等等，全都可以在法律允许的范围 内由公司章程自主决定，这就为公司自治提供了最根本的手段。 ( 2 ) 股东会、董事会决议自治 在公司的治理结构中，监事会的职能主要是监管，公司的运营中的大部分决定是由股 东会和董事会作出的，所以股东会与董事会的决议成为公司实现自治的又一手段。 股东会所形成的决议，称为股东会决议，它一般是针对公司经营管理中的重大问题作 出的决定，在公司中具有最高的效力。一些特殊事项，比如修改公司章程、公司分立与合 并、增加或减少注册资本、公司解散等必须经股东会表决，并以股东会决议的形式作出才 能生效。股东会的召开分为定期会议和临时会议两种，由于要求的与会人员较多，所以每 年召开的次数有限，而董事会的召开则相对简单，所以董事会在日常决策中扮演着重要角 色。董事会所形成的决议，称为董事会决议。它主要是针对日常经营管理中出现的一般问 题作出的决定，其中涉及公司经营计划和投资方案的制定、公司高级管理人员的选任以及 公司基本管理制度的制定等。股东会决议与董事会决议对公司即时决策、实时管理发挥着 不可或缺的作用。 ( 3 ) 公司章程与“两会决议的关系 可以说公司章程是静态公司下的自治，而股东会、董事会决议则是动态公司下的自治， 两者相辅相成，缺一不可。但是在这两种自治手段中，公司章程的地位是决定性的、根本 性的，它直接决定着股东会、董事会决议的i f 确性、及时性和执行力。没有一部完善的公 司章程，再多的“两会 决议也只能是头痛医头、脚痛医脚，舍本逐末。对于公司章程与 公司自治的关系本文将在第二章进行详细阐述。 总之，无论是狭义的，还是广义的公司自治；无论是通过章程的自治，还是通过股东 会、董事会决议的自治都离不开公司法的支持，都是在公司法明确授权的前提下展开。那 么，为何公司法会允许并鼓励公司自治的存在呢? 要弄清这个问题，还要探讨公司法的性 质。 2 2 公司法的性质 2 2 1 公法与私法的划分 关于公法与私法的划分，历来存在争议。有的认为应以法律关系的主体是否至少有一 方代表公共权力为标准来划分；有的认为应以法律关系是对等还是从属为标准来划分；有 的认为应以法律规定是强行法还是任意法的性质为标准来划分；还有的认为应以法律的内 容维护的是公共利益还是私人利益为标准来划分。公法与私法之分来源于罗马帝国初期法 学家的学说，著名的罗马法学家乌尔比安认为：公法是关于罗马国家的法律，私法是关于 个人的法律。查士丁尼在法学总论去学阶梯中进一步肯定了罗马法学家的分类， 指出：“法律学习分为两部分，公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人 利益。一学界一般认为，所谓公法主要是指关于国家或国家与个人之间权利义务关系的法 律部门的总和，包括行政法、组织法、财政法、刑法等；所谓私法主要是指关于个体与个 体之间权利义务关系的法律部门的总和，包括民法、商法、家庭法等。 公私法的划分是一个国家和地区法律的内部结构问题，一个国家或地区的法律不管其 外在表现形式( 即法的形式渊源) 多么零乱，它的内部结构总是会分为有内在联系的不同 部分，这种不同的部分最基本的就是分为相互联系的公法与私法两个群体。公法的价值侧 重于社会秩序与社会公平的维护，实现的是分配正义，其调整能量是自上而下的，主要关 系到社会资源的再分配；私法的价值侧重于自由和效率，实现的是校正正义，它的调整能 量是自下而上的，与市场经济的自行调节相适应，主要关系到社会资源的初次分配。 这种划分的意义在于国家对不同社会生活领域采取的法律调整方法不同，公法更多强 调的是国家权力的行使；私法则着重社会生活主体的意思自治，追求私权的维护。 2 2 2 公司法的私法品格 根掘以上对公法和私法的划分，笔者认为无论是从公司法的产生、还是从公司法的价 国孙国华，饧思斌：公私法划分与法的内在结构，中国泫理网，2 0 0 4 年1 2 月1 7 日。 值或是从公司法的属性上看，都应该把公司法界定为私法。 首先，从公司法的产生来看，公司法的目的在于保障商人自治和商主体自身利益的实 现。公司法可以上溯至商人法，商人法的直接作用在于解决商人之间的争端，其深层目的 在于促使交易活动的顺利进行，持续保证商人在社会上的特殊地位，防止非成员入侵商人 阶层垄断的商业领域。至于现代公司法，当然不再维护任何意义上的特权，但维护私权、 实现股东利益的核心思想还是没有改变。任何一部法律都不是为了改变社会现实，而只是 现实的反映和维护。因此，私法自治的思想一开始便渗透在公司法的字里行间。 其次，从公司法的价值来看，公司法具有私法价值的共性。法的价值是标志着法律与 人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用，以及人对这种效用的评 价。法的价值通常包括自由、正义、秩序、效率等等。所有立法活动都会考虑到上述价值， 但不同的部门法也会有所侧重。一般而言，公法侧重于保护正义、秩序等价值，而私法则 侧重于保护自由、效率等价值。公司法从内容上看，除了国家对公司行为的必要限制之外， 主要是赋予公司自治的权利，以实现股东营利的目的。可见，公司法侧重于保护自由和效 率等价值。因此，从立法价值上考察，公司法具有明显的私法品格。 再次，从公司法的属性来看，公司法是民法和商法的共同产物，天生具有私法品格。 无论是民商合一的国家还是民商分立的国家，民法和商法都是私法的一部分。法人是民商 法的主体之一，而公司是典型的法人，因此公司毫无疑问是民商法调整的主体。按此逻辑， 调整公司内外关系的公司法便是民商法的一部分，所以公司法也就是私法的一部分。虽然 在公司法中也有许多强制性规范，但这些强制性规范并没有改变公司法的私法性质，因为 任何一部法律都会包含部分强制性规定，这并不是判断法律性质的根本标准，只有从法律 规范调整的对象着眼，才能准确辩明是公法还是私法。公司法规范大部分调整的是平等主 体之间的关系，比如股东之间、股东与公司之间、公司与债权人之间的关系等，只有少部 分是国家对公司的规制。因此，公司法从属性上分析，也是私法的一部分。 明确了公司法的私法性质，我们就找到了“公司自治”理念的渊源“私法自治原 则。可以说私法自治是公司自治的前提，为公司自治理念提供了坚实的理论基础。换句话 说，私法自治原则落实在公司法领域中，便转化为公司自治了。那么“私法自治究竟是 什么含义? “公司自治又是如何在公司法中逐步确立的? 下文将继续阐述。 2 3 公司自治是现代公司法的重要理念 2 3 1 “私法自治一对公司法的影响 私法自治是近代民法确立的基本原则，它是指私人之生活关系原则上由各个人依其自 由意思予以规制，它使私人成为法律关系的主要形成者，国家只消极地加以确认，而赋予 拘束力，不宜妄加干涉。私法自治有两大前提：自由和理性。“自由 是个人不受他人强 迫的状态，“理性 是人类赖以进化所获得的主体性资源。私法自治是人类凭借其理性行 为旨在追求自由和幸福的自主参与和自我管理。 私法领域大体上可以分为两部分，一部分是以普通市民间的财产关系和身份关系为主 的民事领域，一部分是由商人间商品流通、投资贸易为主的商事领域。其实，商事关系是 在民事关系基础上发展起来的，将民事财产关系中的部分专业化、技术化。随着经济发 展，商人身份普及到一般市民，商主体被吸收到民事主体中，民法对民事主体的规定加入 了商事规范的内容，民商事领域的界限往往难以划分，表现到立法上就是很多国家采取“民 商合一 的做法，不另就商人与商事行为订立法典。“之所以还制定四个单行法( 公司、 保险、海商、票据) 而未全部归入民法典，纯粹是基十技术的考量( 以免法典条款文揉 杂) ，这些法律使自由市场更为健全，因此确实可说是拓展了私法自治的空间。 商 事领域得以与民事领域交融的主要原因，在于他们有着相同的私法基础私法自治。 私法自治最初只是针对个人而设计的，如果从历史的角度去考察法人制度，那么我们 会发现法人制度的起源是对行政垄断的追求，与私法自治的观念是格格不入的。但是当 “权利能力”的概念出现以后，自然人和法人可以同时成为法律主体。法人通过自己的意 思机关形成意思表示，并通过自己的执行机关予以执行。它可以与自然人一样享受权利、 履行义务、承担责任。对于财产权利的占有、使用、收益和处分，法人与自然人几乎没有 差异。至此，私法自治原则适用于法人便名正言顺了。 而公司正是从民事主体中独立出来的商事主体，是经济生活中最重要的法人。公司法 作为创设和规制公司法人的法律制度也需要贯彻“私法自治一原则，这就为后来“公司 自治 的产生埋下了伏笔。 2 3 2 公司自治理念的发展历程 公司自治理念并非在公司产生之初就确立了，而是经过了段漫长的历史时期。伴随 杨崇森：私法自治制度之流弊及其修正，转引自王红一：公司法功能与结构法社会学分析，北京人学出版社2 0 0 2 年版，第8 6 页。 王红一：公司法功能j 结构法社会学分析，北京人学版社2 0 0 2 年版，第8 6 页。 苏永钦* ：走向新世纪的私法自治，中国政法大学：i ：版社2 0 0 2 年版第l l 页。 方流芳：“中两公司法律地位历史考察”，中国社会科学1 9 9 2 年第4 明。 8 着私法自治原则在公司法中的贯彻，我们可以将公司自治的发展历程划分为三个阶段：前 公司时期、特许设立时期和准则主义时期。 ( 1 ) 前公司时期 现代意义的公司是依法设立的以营利为目的的法人。然而罗马法上并不存在法人的概 念，其主要原因是罗马社会行政、司法的不分和皇权专制给法人的发展造成了阻碍。尽 管如此，罗马法却孕育了两种类似于法人的制度：社团和基金会 。社团和基金会分别是 社团法人和财团法人的前身。而公司法人便属于社团法人的一种。 罗马法通过把权利直接赋予法律所拟制的人，从而确立了社团的人格。为了形成一个 真正的团体，即具有法律人格的团体，必须有数个为同一合法目标而联合并意图建立单一 主体的人 。从概念上来看，目标是法人不可或缺的因素，目标是将个体集体化、抽象化 的有效工具，这一点与公司章程有某些类似，只是罗马法上的目标是一个很难把握的范畴， 它可以是具体的，也可能以“合法 为已足。虽然罗马法上承认私法人的存在，但法律却 对此进行了限制，大量存在的是公法人。这样，法人的目标便体现为管理公共事务和维护 公共利益的罗马法律。在前公司时期，目标作为公司章程的雏形，在相当大的程度上与法 律是一致的，它与现在公司章程的宗旨相差甚远，因此当时谈不上公司自治的问题。 ( 2 ) 特许设立时期 公司在特许设立的过程中转变为真正的法人。十二世纪到十九世纪，无论在欧洲还是 在北美，占支配地位的公司形式都是特许公司。 特许状是行会承担某些公共职能的对价或是国家对行会已经做出的奉献所给予的回 报，又可以被认为是国王与行会之间的契约。行会通过特许状获得了垄断权，拥有了自 己的专营范围。任何一方无权单独修改契约，甚至政府有关公司组织的新立法也不适用于 已经根据特许状设立的公司。无论在英美法系还是在大陆法系，特许状是政府发给公司独 家经营的通行证，它带有浓厚的国家管理的意思。它是立法者意志的另外一种表达，效力 近似于法律，体现的并不是当事人的意思自治。不论是投资人还是投资人以外的第三人违 背特许状的规定都将受到法律的制裁，正是以国家为后盾的威慑力负载到特许状上，投资 者才能无所顾忌的在殖民地进行独家的垄断的掠夺。因此，特许状是国家为了方便管理的 需要而颁发的，它与私法自治是没有联系的。 周扔：罗马法原论( 1 - 册) 。北京：商务印刷馆1 9 9 4 年版，第2 9 0 页。 【意】彼得罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，北京：中国政法人学 ；版社1 9 9 2 年版，第5 0 页。 。【意】彼得罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，北京：中国政法人学 乜版社1 9 9 2 年版，第5 2 页。 方流芳：“中西公。d 法律地位j 力史考察“，中国社会科学1 9 9 2 年第4 期。 ( 3 ) 准则主义时期 公司发展的第三个时期是准则主义时期。在这个时期内，为了适应资本主义经济的发 展，各国通过公司立法将特许公司变成一般的公司。英国在十六七世纪盛行着两种不同形 式的公司：海外贸易公司和共同股份公司。前者采取特许设立主义，它的组成与运作遵循 英国政府的命令，少有自由意志；后者采取准则设立主义，即以私人契约为基石，充满了 个人自治色彩。这两种公司形式的不同运行规则，分别为现代公司上的强制性和任意性规 范埋下了伏笔。 准则主义设立源于1 8 4 4 年的英国公司法。这部公司法中规定“凡符合法定条件之社 团，一经注册登记即取得法人资格，不必另有特许状或国会法令授权。 准则设立主义从 根本上改变了法人的性质和发展方向：取得法人资格的通路向公众敞开之后，在同一地域、 t 同一行业成立若干相互竞争的公司完全是合法的，行会再也无法维持排他的世袭领地，行 会之间划分势力范围的边界一一消失；法人失去了受领垄断权和分担国家职能的特殊地 位，纯粹是“私权”的享有者、“私法一上的主体一契约法、财产法、信托法、侵权法 上的“拟制人 。 从特许主义到准则主义的变化是公司法历史上的伟大转折，甚至有学者将其与“从身 份到契约一 的意义相提并论。实行准则主义后，政府不再对每一个设立的公司进行实质 审查，只要符合条件的公司在政府登记备案后即可成立。准则主义为公司章程注入了新的 活力，赋予了其与以往不同的内涵。公司章程成为公司对外的承诺书，也是公司对内进行 治理的依据。它不再与法律混为一体，更不是特权的表达，而成为当事人意思自治的表征， 成为股东自治的工具。至此，私法自治原则在公司法中得到了彻底的贯彻，公司自治理念 成为了公司法理论与实践的基石，并不断获得着发展和完善。 o 普h f i 芬：。从公司法规则的分类界定公d 章程的边界”，华东政法学院报2 0 0 3 年第3 期，第3 3 贞。j c 中的海外贸易 公司指经政府特而成、z ，以政府的力量及贸易特权从事田外贸易机制民活动的公司，i i j 共m 股份公卅指皋于分担共f - j 风 险，有多数人缔结契约m 组成，并经政府批准，也无须弩记。 掣方流芳：。中两公一j 法律地位历史考察”，中国社会科学1 9 9 2 年第4 期。 圆英国著名法学家亨利梅i 矧在其古代法一书中指：“罗马自然法和市民法主要4 i 同之处在于它对个人的重视， 它对人类艾明所作最人贞献就枉十把个人从古代社会的枞威中解放出来”这一理论被概括为“从身份到契约”即指奴 隶与奴隶l 之问从人身依附关系到雇佣关系的转变。 l ( j 第3 章公司章程是实现公司自治的根本手段 我们说公司实现自治的手段有两个：一是公司章程，二是股东会、董事会决议。但两 种手段并不是同等地位的，而是有主次之分的。其中公司章程才是公司实现自治的根本手 段，本章笔者将结合公司章程的性质、内容以及效力对这一论断进行详细阐述。 3 1 公司章程的性质是公司自治的前提 对于公司章程的性质，学界历来存在争议。然而探讨公司章程的自治又无论如何也回 避不了这个问题。只有对章程的性质定位准确，才能合理的安排章程内容，进而发挥章程 自治的功效。因此，本文选取了理论界最有代表性的两种观点对其加以探讨。 3 1 1 。契约一说 “章程性质契约说为英美法系大部分学者所主张，其最初来源于经济学家提出的公 司契约理论。传统公司契约理论认为，公司并非像公司拟制说或公司实在说所宣称的那 样是一种法人，而仅仅是公司股东之间的一种契约，是股东之间通过协商所达成的一种协 议。一英国1 8 5 6 年公司法规定“公司章程一旦注册登记，即对公司和其成员产生约束力， 就像每个成员在此章