（法学理论专业论文）波斯纳的“财富最大化”理论述评.pdf

摘要 经济分析法学是法学和经济学的交叉学科，作为经济分析法学在当代的集大 成者，波斯纳借助“科斯定理 提出了“财富最大化”理论，即社会资源的有限 性要求将权利分配给最珍惜这个权利的人，只有如此社会福利才能得到最大程度 的增长。社会财富的增长是如此值得期待，因而衡量一项法律制度的唯一标准就 是这项法律制度能否实现以最低的成本达致最大的经济效果。基于对市场行为的 信任，波斯纳将“财富最大化 理论广泛运用到对法律现象的解释和法律制度的 重构当中，法律的多重价值被效率价值全面替代了。经济分析的方法粉碎了传统 法学理论的价值基础，“财富最大化”理论也因此遭到广泛的批评。为了维护自 己的理论，波斯纳从多角度证明自己理论的合理性。“财富最大化理论是波斯 纳的实用主义法学舰、古典自由主义经济观和功利主义方法论的具体体现，是法 律的效率价值的重要体现，它的存在具有一定的合理性，但将它的解释能力肆意 扩大也会造成负面效果，即社会达尔文倾向的出现、法律的稳定性和权威性的消 失、自由市场的条件下对? 市场失灵”的放任。本文认为应辩证地看待“财富最 大化”理论的合理性与局限性，利用好其对经济发展的促进意义，同时又将它的 消极影响降到最低。为了实现“财富”价值与其他社会价值的共存，解决陔理 论在道德上的可指摘性，笔者尝试对“财富最大化”理沦的逻辑起点、适用范围、 价值基础做一些改动与限制。 关键字：波斯纳“财富最大化”理论合理性局限性 a b s t r a c t t h ee c o n o m i ca n a l y s i so f1 a wi saf i e l dt h a tl a wm e e t sw i t h e c o n o m i c s a sal e a d i n gs c h o l a ri nt h es o c i e t yo fe c o n o m i ca n a l y s i s r i c h a r dp o s n e rc a r r i e do u tat h e o r yc a l l e d “w e a l t hm a x i m u m ” b yt h e i n s p i r a t i o no f “c o a s et h e o r e m ”t h et h e o r yt r i e st op r o v et h a ti ft h el a w c a np r o d u c ep r o f i t st ot h em a x i m u mw i t ht h el o w e s tc o s t t h e ni tw i l lb e t h ed e s i r a b l el e g a ls y s t e m 晰t ht h i si d e a ，p o s n e ra n a l y z e dd i f f e r e n tl e g a l p h e n o m e n aa n dr e s t r u c t u r el a w t h eb a s i cv a l u e so fl e g a lw o r l dw e r e r e p l a c e db yt h ee 币c i e n c yv a l u e t h e “w e a l t hm a x i m u m t h e o r yw a s c r i t i c i z e di u s tf o rr u i n i n gt h et r a d i t i o n a l l e g a li d e a s d r p o s n e rr a t i o n a l i z e “w e a l t hm a x i m u m i nd i f f e r e n tw a y ss o a st op r e v e n tt h i st h e o r yf r o m b e i n gc r i t i c i z e d h i st h e o r yw h i c hh a sr a t i o n a l i t ya sw e l la sf l a w sr e f l e c t h i sp r a g m a t i s m ，l i b e r a l i s ma n du t i l i t a r i s m ，a n di ti st h el a n dw h e r et h e e f f i c i e n c yv a l u eg r o w s i n i fw ee x a g g e r a t et h er o l eo f “w e a l t h m a x i m u m ，as e r i e so fn e g a t i v er e s u l t sm a y b es h o wu p t h e s en e g a t i v e r e s u l t si n c l u d et h ei n c l i n a t i o no fs o c i a ld a r w i n i s m t h ed i s a p p e a r a n c eo f l a wo rt h ef a d eo fl a w s d i v i n i t y , a n dt h ei n e f f i c i e n c yo fm a r k e t m e c h a n i s m s ow es h o u l do b s e r v et h i st h e o r yo b je c t i v e l y , a c c e p tt h e t h e o r y sc r e a t i v i t i e sa n dp o i n to u ti t ss h o r t c o m i n g s ，m a k eg o o du s eo fi t s a d v a n t a g e sw h i l er e m o v i n g i t su n d e s i r a b l ee f f e c t t or e a li z e t h e c o e x i s t e n c eo fe f f i c i e n c yv a l u ea n dt h ei u s t i c ev a l u e ，t h ew r i t e ra t t e m p tt o r e v i s et h e w e a l t hm a x i m u m t h e o r y k e yw o r d s ：p o s n e r w e a l t hm a x i m u m t h e o r yr a t i o n a l i t y f l a w s i l 1 厶j 一 刖f 百 经济分析法学是法学和经济学的交叉学科，是法学理论研究的前沿领域。作 为经济分析法学在当代的集大成者，波斯纳的理论涉及了几乎所有的法学领域。 波斯纳认为市场交易行为是解决人类交往过程中种种摩擦的最好手段，法律制度 应该尽可能地仿效市场交易的规律。而经济学中的“科斯定理 在他的理论中得 到了最大程度地体现，即当交易成本为o 的时候，资源如何分配是不重要的，但 当交易成本不为0 的时候，资源应该分配给能以最低成本最大程度发挥资源效 用的人，只有这样资源的分配才是最具有经济效率的。依此类推，衡量项法律 制度的标准就是这项法律制度能否实现以最低的成本达致最大的经济效果。因 此，有人把这套理沦称为“波斯纳定理 ，而在本文中，笔者将它概括为“财富 最大化”理论。“财富最大化”理论涉及两个层面的含义：首先，人类的经济 理性促使他们选择最能实现财富( 利益) 的制度；其次，法律应尊重人们的这种 经济理性，法律制度对权利的安排、司法者对权利的裁量都应体现“财富最大化” 的目标。 、选题理由 虽然社会经济的高速发展带来物质上的逐渐丰足，但是一个社会的精神向度 却需要不时的自我检省。什么是幸福的终极标准，什么是亚里士多德眼中的“善”， 是需要随着时代的变迁而不断地推敲的。法律作为社会控制的一种手段同样需要 一种前罱性的价值观念来引导制度向“善”的标准靠拢。在法律调整的视野中， 公平与效率的矛盾冲突即对法律如何才能增进社会福祉提出了挑战。一味追求效 率，强调社会整体财富的积累会导致对整体中的个体命运的忽视。而公平则对社 会政策( 包括法律) 的制定提出了极高的要求，促使社会财富再分配的公平措施 是否同时也包含了不公平、不正义的意味( 因为包含着强制的因素) 。这些都是 值得我们思考的东西。 围绕“财富最大化 理论展开的论战首先引起了笔者的注意。个植根于经 济学的理论如何在法律的世界里寻找出路也是笔者选择这个命题研究这个命题 的兴趣点所在。目前，国内对于经济分析法学的研究多集中在其方法论的介绍与 i i i 应用上，很少有人对经济理论如何嫁接在法学理论上进行探讨，研究波斯纳的思 想也多围绕着波斯纳的法律的经济分析展开，而忽视了其后出版的正义 司法的经济学、道德和法律问题的疑问、法理学问题等书中对法律的经济 学意义的深层次辩护。而如果不对经济分析法学做个反思性的研究，那么我们 的研究也只能停留在“拿来主义”、机械运用的阶段。波斯纳对于“财富最大化” 理论的种种辩护是一笔宝贵的资源，他让我们不单单停留在经济分析法学外部去 批判“财富最大化 理论，而是走进理论的内部分析其合理性和局限性。 二、研究方法、谋篇布局 既然是对经济分析法学的重要理论的研究，就自然少不了经济学概念的运 用，本文所涉及的经济学概念主要有：成本、收益、均衡、“帕累托最优”和“卡 尔多希克斯 标准、外部性问题、市场失灵等。在研究思路上，本文拟从“财 富最大化”的概念入手，选择数个法律制度进行经济学分析，然后转入对理论的 深层探讨，用波斯纳自己的辩解对“财富最大化”重新审视，之后，再独立地就 “财富最大化 理论的合理性、局限性进行分析，并提出解决问题的方案。因此 本文前半部分以波斯纳的“财富最大化 理论为研究对象，梳理他的这一_ 命题中 的基石；i ：概念：理性经济人、财富最大化、同意规则等，考察其如何用微观经济学 原理对各项法律制度进行检验，以及这一理论的学术背景和社会成因，后半部分 则围绕“财富最大化”理论的道德论争展开，从合理性和局限性两个角度进行评 述。 三、创新之处 不同于以往研究经济分析法学的文章，本文的视角更为审慎与客观，既不急 于对法律制度进行经济分析，也不站在“财富最大化”的对立面上。以述带评， 以评促述，同时本文也不满足于简单的评述，在评述之外还对“财富最大化 理 论进行修萨：即“财富最大化”理论的缺陷决定了它不可能是一个自足的理论， 经济学的科学特征满足了法学理论对客观性、精确性、可检验性的需要，但研究 方法上的独立使“财富最大化”理论在获得新鲜角度的同时也不可避免陷入了刚 愎自用的境地它阻断了自己借助其他法学理论支持的可能。没有一套理论是 足够完美的，一味地坚持市场对法律、效率对正义的替代则会导致道德伦理丧失、 法律自身消解的后果。“仅仅效率原则本身不可能成为一种正义观，效率原则必 须以某种方式得到补充，在自然的自由体系中，效率原则受到某些背景制度的约 束，一旦这些约束被满足，任何由此产生的有效率的分配都被承认是正义的。 因此，笔者从如下三个方面完善“财富最大化”理论：用“社会人 概念替代“经 济人 概念；用“不可交易的权利 限制“无所不能的交易”；用“一般最大化 理论修正“财富最大化”理论。在文章末尾处笔者还从立法、司法、和法学研究 的角度总结浚理论对中国法制现代化进程的意义。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 ，坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研 究成果。 的。 3 ，本论文中除引丈外，所有实验、数据和有关材料均是真实 4 ，本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机 构已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表 示了谢意。 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：兰竖 e t 期：丛墨：望 第一章“财富最大化理论的基本概念及其运用 第一节基本概念 一、“理性经济人”( r a t i o n a l e c o n o m i cm a n ) l 、含义 意即入是理性的利益最大化者，“趋利避害”是“理性经济人的思维模式 和行为方式。“理性经济人”最初是一个经济学名词，经济学研究的是一个社会 应该如何管理自己的稀缺资源，情感意志、道德伦理都不在经济学的关注范围之 内，但是这并不妨碍“理性经济人”在其它领域的应用。“趋利避害 不同于“唯 利是图”，它广泛地存在于人的社会行为之中，它是对人性的一种中性概括和真 实表达。正因为如此，“理性经济人”可以进入到其它社会科学的研究过程当中， 从而成为经济分析法学研究的根本出发点。如果一种行为方式的改变可以增加 “理性经济人”的福利，那么该“理性经济人”必然会选择实行这一行为。 从“理性经济人”可以推出经济学的三个基本原理： ( 1 ) 支付的价格和所需求的数量呈反比例关系当其他物品的价格不 变时，一种产品的价格上涨，就会引起对这种商品需求量的减少； ( 2 ) 行为人都被假定为试图使其效用( 幸福、快乐、满足) 最大化； ( 3 ) 如果允许资源交换即市场交换，那么资源总会趋向于最有价值的使 用。 2 、“理性经济人 在法学研究中运用的问题 上述三个经济学原理在法学研究中的运用可以解释为：如果某一制度能给人 们带来最大的利益激励，那么这一制度就会成为人们的首选，其他的制度就会逐 渐退出历史舞台，相反，当人们实施一项法律制度的成本上升时，人们就会选择 规避这项法律制度，人的自利倾向促使人们在诸多法律制度中间做出选择。在历 史的更迭中“理性经济人的自利选择造成制度安排的不断变化。经过历史的洗 刷，在人们的主动性选择下，最符合当时当地人们利益的法律制度最终确立下来。 从“理性经济人”出发的法学研究方法体现了个人中心主义的立场，它充分尊重 社会成员的自主选择，追求人的理性化的全面发展。 现存的法律制度中存在着大量与经济学考量相契合的制度。民法中善意取得 制度、时效取得制度、票据行为无因性制度的设立是为了稳定法律关系，确保交 。 美 理金德波斯纳著；法律的经济分析，蒋兆康译，中国大百科伞书出版社1 9 9 7 年版，第4 负。 1 易安全，避免由于权属不清而导致的纷争，最大限度的促进社会财富的增加：刑 法中罪责越重，刑罚越重的刑罚体系使人们对自由行为的后果产生了预测的可能 性，通过罪行轻重与刑罚轻重的同比例增长，实现对行为人犯罪欲望的抑制：而 在诉讼法中诸多诉讼期限的设置也是为了节约时间，节省当事人的成本，提高诉 讼的效率和品质。可见，一个长于算计的“理性经济人”在法律作用的世界中是 大量存在的。这个“经济人 可能是法律作用的对象，更可以是法律的制定者和 实施者因为他们必须从一般人的行为模式来估测人们对一项法律制度的反 应，从而保证法律的实效性。 “理性经济入”虽然只是学术上的假设，但却已被经验和实证研究证明为行 之有效的分析人的社会行为的工具。它是对人性的抽象与提炼，排除了人与人之 间的差异性，也排除了非常规的情况( 比如说利他性行为) 发生的可能。这一点 与法律制度安排过程中对“一般人的合理预期”的考量相一致，因此将这一概念 作为法学研究的出发点是可行的。 二、“财富最大化” l 、“财富”和“最大化” “财富最大化”中的“财富”与平时人们对“财富”的理解不同，按照人们 的理解，一块土地，一件首饰皆为自己的“财富”、“宝贝”即只要是对自己 具有价值、值得珍惜的有形或无形物都可以成为“财富”。而“财富最大化”理 论中的“财富”必须参加市场交换，也就是说“财富”的意义是通过市场行为体 现出来的。既然要通过市场行为实现“财富 的增长，就要涉及成本和收益的计 算。这罩的“成本”不但包含了金钱成本、时间成本、精力成本，也包含了一种 “机会成本”。所谓“机会成本 ( o p p o r t u n i t yc o s t ) 就是一个人为了某一目标 投入的资源如果用在其他机会上所能得到的产出( 因为对其他机会的放弃造成了 一种潜在的损失) 。生活中这种顾此失彼的事情常常发生，人们却很少将它计入 成本，而在经济学中“机会成本”是成本总和的重要组成部分，它反映了人们行 为的真实成本，为各个备选项的比较提供了可能，并为人们做出最具效率的选择 提供了依据。比如某人企图通过竞争购得某物，但该物并非他的最终收益，因 为在竞价的过程中他花费了时间、精力以及机会成本。如果 兑这三项成本的相加 总和超过了收益，那么就意味着他的“财富”并没有实现增值，而是一种缩水； 反之，他则是增加了自己的福利。而“最大化”就是尽可能增加收益，尽可能压 缩成本，实现二者之间的差额最大。“消费者的目标被假定为使效用达到最大； 厂商则使利润达到最大；政治家要使票数达到最大；政府官员要使税收达到最大； 2 慈善机构要使社会福利达到最大。 2 、法律和“财富最大化” 波斯纳相信人是都是“财富 的追逐者，人类在自身的发展过程中始终致力 于更迸一步地改变自身的处境，努力使自己生活得更好。这种特征同样体现在法 律行为中。不过法律制度的安排不仅仅是一对一的收益成本计算，更多的是对三 方、多方甚至社会整体的成本收益计算，如果法律的调整使得社会的收益总和大 于成本总和，那么法律的调整就实现了“财富”的增长，是值得追求的；如果法 律的调整使得成本总和高出收益总和，那么这一法律就没有实现“财富”的增长。 也就是说能否实现“财富最大化”是波斯纳衡量一项法律制度好坏的标准，他常 用“效率”一词作为制度好坏的代名词，“效率 的定义是一个“社会能从其稀 缺资源中得到最多的东西”，它更能反映波斯纳的研究方法的经济学特征，而好 和坏、优与劣都带有主观价值判断的色彩，不够客观。我们可以把“财富最大化 原理总结为，凡是能够实现社会“财富最大化”的法律制度都是有效率的，不能 够增加社会“财富 或不能使“财富总量达到最大的法律制度都是无效率的， 是不值得追求的。 三、“同意规则 经济绩效的实现是隐含在制度选择当中的。一般来说人们不可能选择对自己 不利的制度，因此获得人们选择( 同意) 的法律制度往往是最符合人们的切身需 要的，一项最大程度地促进财富增长的法律制度也必然能获得人们的认同，即“财 富最大化”的合理性基础来自于人们的同意。 1 、“帕累托最优 标准( p a r e t oo p t i m a l i t y ) 一一致同意规则 最理想的制度无疑是能得到人们一致认可的制度。社会的多元性导致人们利 益之问的不断冲突，一项法律制度如果能获得人们的一致同意必然也是符合制度 所涉及的各方的利益的。这种情况下，我们就可以推断所有人的利益最起码没有 受到侵害，其中更有些人的利益得到了增加( 这是制度实现的原初推动力所在) 。 意大利经济学家维弗雷多帕雷托在他关于经济效率和收入分配的研究中使用了 “帕累托最优 标准，而这个标准就是对这一同意规则的反映：社会资源的分 配如何能最好地增进人们的利益? 没有人的利益受到减损的情况下，社会的整体 福利增加了，即在不使任何人境况变坏的情况下，而不可能再使某些人的处境变 好。可以说，“帕累托最优”在如今的社会科学研究的领域里已经不再是一个简 荚罗们特考特托马斯尤伦箸：法和绛济学，张军等译，卜海三联书店1 9 9 1 年版，第2 2 页。 美 n 曼昆著：经济学原理，梁小民译，北京人学 l 版社2 0 0 6 年版，第5 页。 3 单的经济学概念，它同时也发展成一种伦理精神，什么是可欲的社会财富分配方 式，它不仅能使经济得到发展又能最大程度兼顾社会公平，在“帕累托最优”标 准下，我们看到了一种经济理论与道德精神彼此佐证的可能，因此有人说它是公 平和效率的理想王国。 2 、“卡尔多希克斯 标准( k a l d o rh i c k sp r i n c i p l e ) 一多数同意规则 尼古拉斯卡尔多和约翰希克斯这两位英国的经济学家提出了比“帕累托最 优 宽松得多的新标准，即社会分配很难做到所有人都不受损失，只要受有利益 者的利益总和大于受损者的损失总和，这样的分配就是有效率的，而受损者的损 害则可以由受益者进行补偿，甚至不予补偿也是情有可原的，因为尽管在短时间 内某些人会受损，但经过较长时间之后，所有的人的境况都会由于社会生产率的 提高而自然得到补偿。波斯纳认为，一致同意规则无可争议，但在现实中，要想 取得一致同意是非常困难的。利益诉求、价值观念、认知能力、信息来源的多元 化使得符合一致同意规则的制度毫无效率可言。与其为不能实现的“帕累托最优” 彷徨踯躅，不如用“卡尔多希克斯”标准来实现财富增长的理想。即制度在不 能调和各方利益冲突的情况下获得最大多数人的同意，实现了最大多数人的福利 增长即可。 法律制度中的“财富最大化”是指整个法律制度影响之处的财富的总体性增 加。利益的冲突无所不在使得一项法律制度很难满足所有人的利益诉求。波斯纳 看到了“财富最大化”理论所蕴藏的个人利益与社会利益、私人行为与公共行为 之问的固有矛盾，于是他提出效率应获得与公平相同的高度，甚至在某种意义上， 效率可以替代公平。因此，“卡尔多希克斯 标准是“财富最大化”理论得以成 立的前提与基础。 第二节“财富最大化一的应用 一、财产法： 财产权利得到确认是经济分析的基础，没有清晰的产权界定，就不存在顺畅 的市场交易。波斯纳认为普通法对权利的配置本质上是顺应社会经济发展的要 求、推动整体性财富增长的表现。假设有两个农人的田地毗邻，但土地的边界不 分明，从利益最大化的角度出发他们会尽量扩大自己的地盘，争执之下必然损耗 了双方大量的时间精力，如果权属清晰，这些成本将花在提高各自土地的产量之 上；而如果一块土地任何人都不享有对它的所有权，那么一般情况下谁也不会有 积极性去耕种它，这块地的价值就不可能得到充分利用。可见，清晰有力的产权 4 保护是社会财富增长的基石。 在“财富最大化 理论中，权利配置是如何实现社会财富增长的呢? 波斯纳 沿用“科斯定理”来解决这一问题。“科斯定理”的内容是：当交易成本为0 的 情况下，资源如何分配是不重要的，但反过来说，当交易成本不为0 的时候， 资源( 或权利) 的分配就显得至关重要了。在现代社会中，几乎没有成本为o 的交易，因此如何分配资源( 或权利) 就成了问题的关键。从“财富最大化”的 角度出发，波斯纳认为资源或权利应自始赋予那些可能会最珍视它们的人，社会 资源得到最大发挥而交易成本则降到最低，社会财富得到了尽可能的增加。举例 来说，有一种增高剂可有效增加人的身高。一个侏儒和一个正常身高的人都想得 到它，前者是为了长到正常身高，而后者则是为了使自己看上去更高大挺拔。那 么前者由于更强烈的生存需要( 更加珍惜这个机会) 会毫不犹豫地买下它( 花费 更少时间考虑并对价格的高低不敏感) ，因而如果侏儒得到了增高剂，增高剂发 挥了最大的效用，社会财富实现了更大程度地增长。但利益的冲突广泛存在使得 判断究竟哪个个体最珍视权利很困难，因此“财富最大化”理论建议将权利配置 给能够以最低成本转让法律权利的个体，然后，通过市场的力量来使法律权利转 移给最珍视它的人。比如，有一家化工厂对周围的居民造成了严重的污染。化工 厂生产的权利和居民不受污染的权利都是正当的，二者发生了冲突，谁更为优先 呢? 波斯纳认为并没有固定的权利安排，对峙的两方权利谁能获得保护取决于成 本一收益的计算( c o s t - b e n e f i ta n a l y s i s ) 。假设让化工厂减产将造成1 0 0 0 0 元 的损失，让居民忍受污染将造成5 0 0 0 元的损失，那么维护居民权益将造成一1 0 0 0 0 元的社会效果，确立工厂的生产权则造成一5 0 0 0 元的社会效果，两相比较，保护 工厂的权利可以减小社会财富的流失，因此工厂的生产权利优先得到了法律的保 护。当然居民也不可能白白受污染，为了向居民买到污染的权利，工厂会在5 0 0 0 到1 0 0 0 0 元的范围内补偿居民或为他们安装空气净化设备，这样居民得到了超过 预期损失( 5 0 0 0 元) 的利益，而工厂则免予承担1 0 0 0 0 元的损失。相反如果以 上的数据发生变化，停产将给工厂造成5 0 0 0 元损失，接受污染给居民带来1 0 0 0 0 元损失，那么就应该保护居民的健康权。可见，在波斯纳那里，谁是受害者，谁 是加害者不是最重要的，关键是谁能更大发挥权利的效用，更多地降低交易的成 本。 二、契约法： 波斯纳的经济分析理论充分肯定了“合作”带来的财富效应，他认为私主体 之问的契约行为最大程度地实现了意思自治，这是古典经济学精神的体现。根据 “财富最大化”理论，契约各方顺利地实施交易行为无疑是增进社会总体福利的， 5 因为这个契约是双方都同意的契约，它意味着双方都获得了利益或起码认为是不 吃亏的。但契约不能顺利实施的情况干扰了“财富最大化”的实现，在这种情况 下如何减少损失就成为了契约法关注的重点，也就是说契约法的设置要体现出将 “财富”损失降到最低的要求。对于违约情况，波斯纳排出了一个按照严重程度 从轻到重的补救措施的顺序：受约人的依赖损失一预期损失一预定违约赔偿金一间 接损害赔偿一恢复原状一强制履行令一在契约中明确规定的财产惩罚或惩罚性损害 赔偿。在他看来无论是故意的违约还是非故意的违约，如果经济效果一样，那 么在赔偿原则上就不需要做刻意的区分，而强制履行和惩罚性赔偿则由于不经济 而建议慎用。例如甲方需要定制2 0 0 0 0 件机器零件，乙方在生产完1 0 0 0 0 件后就 不再生产造成了违约，如果乙是因为机器出现故障而无法交付，并且法律强迫其 继续履行，那么乙方就只能取寻找其他的供货者，而乙方显然不如甲方了解订货 需求，这就比中止契约由甲方自行再去寻求其他生产厂家更耗费成本，因而这时 候强制履行可能会造成更大的浪费，在降低成本的效果上不如中止契约、赔偿损 失。惩罚性的赔偿则是波斯纳最不愿意看到的一种情况，因为这种惩罚性赔偿的 数额远远大于守约方的预期收益，他可能会渴望对方违约来实现超额利益，造成 守约方的机会主义倾向，从而是不符合经济原则的。当契约履行过程中出现“共 同错误”时比如买卖双方同时将优质小麦视为劣质小麦，而欲以低价进行交 易，这当中出现的错误所造成的风险应由谁来承担呢? “如果不是说在每个特定 案件中都一样，那至少一般说来，所有者有办法以比买方低的成本获取关于财产 情况的信息，从而能比潜在的买方成本更低地避免与这些情况有关的错误。这就 是为什么房屋的卖方要为买方对其房屋的隐蔽瑕疵负责任的原因。这一相类似的 原则可用以判定共同错误的案件。 当发生“履行不能”、“不可抗力 、“落空” 等不能归责于交易双方当事人的损失时，波斯纳建议用保险的方法加以解决，“通 过保险，可能减少由损失风险所引起的成本，被保险人将损失的可能性交换成数 额较小但却是确定的成本。 而这时谁作为保险人来支付保险费用也是不确定 的，根据“估测成本和“交易成本”的计算谁是成本较低的保险人谁来支付保 险费用。 三、侵权法： 在波斯纳之前，著名的“汉德公式就用数学计算的方法帮助法官裁定侵权 责任的归属。“汉德公式”的原理为：假定事故发生的几率为p ，事故发生后其 损失的程度为l ，预防意外事故发生所投入的成本为c ，p 与l 的乘积是行为人 荚 理奁德波斯纳著：法律的经济分析，蒋兆康译，中国人了t 科伞书 j 版社1 9 9 7 年版，第1 5 0 页。 圆 美 理查德波斯纳著：法律的经济分析，蒋兆康译，中围人雨科伞书版社1 9 9 7 年版，第1 3 1 页。 美1 理企德波斯纳著：法律的经济分析，蒋兆康译，中因人百科全书出版社1 9 9 7 年版。第1 3 2 页。 6 是否承担事故责任的关键点，如果c p xl ， 说明他已经尽到全面注意之义务，再追究他的过失未免强人所难，于是造成事故 的一方可免于承担侵权损害赔偿责任。与传统的“汉德公式”不同，在波斯纳看 来，行为人投入的预防成本如果大于p x l 就已经造成资源的浪费，因为在达到 这个关键点时行为人已经免责，再追加投入也不会获得进一步的利益。他用“财 富最大化的标准对“汉德公式”做出了修正：一旦行为人的投入不能进一步 导致责任的免除，不能导致安全的进一步加强( 边际收益为0 ) ，那么这时行为 人就不应继续追加预防成本。与此同时，“财富最大化”理论还认为预防事故的 投入不仅要不低于事故成本与发生机率的乘积，还要没有一种预防投入能以更低 的成本达到预防之目的，如果受害一方能以更低的成本避免事故的发生，为刺激 潜在受害人加强自我防护的动力，那么法律没有必要一味保护受害者的权利( 美 国侵权法判例中的“连带过失责任”和“比较过失责任”就是这种预防责任由加 害人转向受害人的证明) 。“严格责任 一味地促使加害方采取行动，会忽视了受 害方以更低成本采取预防措施的可能，“过失责任”则由于加害方已采取足够措 施不承担责任，受害方无法获赔，从而促使受害方也采取积极主动的行为。鉴于 严格责任和过失责任的差异性，波斯纳认为单纯地选择严格责任或单纯地选择过 失责任又或者把二者视为地位平等都是有所偏颇的，严格责任可以激励加害方投 入成本，过失责任可以导致受害方对自己的权益也马虎不得，谨慎处之；严格责 任虽然节省了诉讼成本但却可能导致更大的诉讼量( 受害人因为得到了法律的确 保而倾向于通过诉讼解决问题) ，过失责任出于对案件事实的调查而消耗了更多 的诉讼成本。总之，根据不同案件的双方预防成本的变化，法官应判断何种归责 方式更具有效率从而做出判决。但波斯纳也承认，尽管经过改良，“汉德公式” 的局限仍然是显而易见的，公式以“一般人的理性”为基础，而不同情况下不同 的人其预防能力是不同的，信息成本的存在使p 与l 的数据难以获得，而这恰恰 是为什么尽管有公式的指导人们还是屡屡背负过失责任的原因。而法院由于诉讼 资源的有限，也只能用“一般人的理性 作为判断责任归属的标准。 四、刑法： 在波斯纳看来，“罪刑相适应 原则就是经济学原理的体现。因为刑法规则 也可以产生不同的成本收益比较，根据这些不同的成本收益，行为人可能做出不 同的选择：犯罪能给行为人带来一定的利益或快感，那么这就是一种收益：刑罚 给行为人带来痛苦，那么这就是犯罪的成本。如果重罪轻罚，行为人就会因为犯 罪成本的减少而增加实施犯罪的几率，如果轻罪重罚，行为人则会因为犯轻罪也 7 没能得到刑法的激励( 减轻成本) 而倾向于实施更严重的犯罪。也就是说，刑法 应当给行为人以足够的威慑，不同的罪行给与相适应的威慑，并且这种威慑是能 以最小的社会成本得到的。波斯纳认为刑事犯罪与民事侵权相似，可以用侵权赔 偿的机理来解释刑罚。“在侵权救济具有足够威慑力的情况下，由于包括任何惩 罚性损害赔偿在内的最佳损害赔偿是在潜在被告人的支付范围之内，所以就没有 必要求助于即使在仅仅处以罚会的情况下仍比民事罚款更费成本的刑事处罚 了。”他质疑徒刑惩罚所能达到的效果，因为徒刑耗费了社会的大量成本，效果 如何也无法预测，而罚金刑则为国家创造了大量的岁入，于是建议对经济犯罪实 行高额的罚金刑，即从经济上剥夺其再犯的可能性，并且认为只有在罚会的数额 超出犯罪人的能力范围之外时，徒刑方能派上用场。从这个角度出发，波斯纳得 出了这样的结论：罚金可解决一切问题，富人的犯罪可适用侵权法的原理，徒刑 则是为穷人设计的。由于犯罪行为的隐匿性以及刑事追究成本的有限，犯罪行为 很有可能逃过惩罚，假设d 是最佳惩罚额，l 是犯罪人在犯罪过程中造成的侵权 损害，p 是被抓获并被判处刑罚的几率，那么d = l + p 。与侵权事故中判断过失 责任的最佳预防值不同，刑事犯罪的罚金额应高于犯罪行为造成的损失额，因为 如果赔偿额和损失额一致，那么盗窃案中的小偷无疑是以支付对价的方式从被害 人那里取得了被盗物。只有在罚金额大于损失额的情况下，刑罚的本质才得以体 现，潜在犯罪人才能得到来自国家的最佳司法震慑，从而有效地抑制犯罪行为的 发生。 五、诉讼法： 如果说经济学的机理大量存在于财产法、契约法以及侵权法之中的话，法官 所要做的就是利用诉讼程序作用于部门法并间接作用于人们的行为，从而实现了 普通法的经济要旨。波斯纳认为一方面普通法的创制过程处处体现了对“财富 的重视。遵循案例使得当事人和法官利用以前案件的资源降低现在的信息成本， 此外“普通法所蕴含的经济要旨，似乎与那些交易成本很低的领域直接有关一 一主要是契约法还包括财产法和侵权法的大部分。在这些领域，法律的低效率规 则将会被当事人间的明示协议所废除，而如果司法判决不断地无视经济逻辑，那 么契约当事人就会用私人手段代替司法方法以解决契约争端。 圆，而法律程序的 非人格性、普通法法庭独有的对抗性在某种程度上都与市场竞争相似；另一方面， 普通法的判例制也给法官提供了这样的机会，波斯纳认为判例法的灵活使法官有 可能“将其个人的偏好和价值加于社会”。 他认为财富的分配是立法者的目标， 国 美 理食德波斯纳著：法律的经济分析，蒋兆康译，中国大雨科伞书； 版社1 9 9 7 年版，第2 9 1 页。 荚 理仓德波斯纳著：法律的经济分析，蒋兆康泽，中固人可科伞书版社1 9 9 7 年版，第6 9 5 页。 圆 炎 理德波斯纳著：法律的经济分析，蒋兆康译，中阔人订科全书：l ；版社1 9 9 7 年版，第6 9 5 页。 8 司法者则应以促进财富增长为己任。因此，普通法下的诉讼程序因经济诉求而生 又服务于经济诉求。 六、婚姻家庭法： 波斯纳认为在经济学里没有“爱”这个字眼，只有“利他主义”( a l t r u i s m ) 这个说法。而“利他主义”则可解释为一个人的福利是另一个人福利的正函数。 基于“利他主义”的存在，人们订立了婚姻这个长期契约。“当事人并没有自由 设定契约期限或通过双方同意而自由解除契约；期限是寿命尽管婚姻契约是 一种长期契约，但其违约制裁要比一般契约的违约制裁更为严厉 而对于离婚 抚养费，他这样说道“它是对违反婚姻契约的一种损害赔偿是一种向妻子( 在 传统婚姻中) 偿付其婚姻合伙财产份额的一种方式最后并且也许是最重要的 经济功能是向妻子提供一种离职金或失业补助。”圆关于父母对孩子不能尽到抚养 义务的问题，波斯纳提出最好的解决方案是能将孩子自由地送养愿意照料他们的 家庭。在他看来父母对孩子的抚养是一种投资，但是父母对孩子今后的收入却不 太可能拥有支配的权利，因此，在那些不负责任的父母那里他们对于孩子的投入 就是不充分的，因而对于收养问题，政府应该放弃管制，对于得不到家庭温暖的 孩子最好的办法就是由有收养意愿的家庭来照顾他们。 英1 理食德波斯纳著：法律的经济分析，蒋兆康译，中因大可科伞书i 叶，版社1 9 9 7 年版，第1 8 6 页。 。 荚 理盘德波斯纳著：法律的经济分析，蒋兆康译，中困人西科全书：l ：版社1 9 9 7 年版，第1 9 1 贞。 9 第二章“财富最大化 理论的基础 第一节理论基础： 一、法学基础： 1 、古典自由主义法学 形成于1 7 至1 8 世纪的欧洲的古典自由主义法学是西方古典自由主义思潮在 法学上的反映。古典自由主义法学注重个人自由和个人选择这一自由主义的核心 价值，以权利为依托，强调对社会权威、政府干预进行必要的限制。“财富最大 化 理论深受古典自由主义法学思想的影响，它强调在法律调整的各个领域尽量 压缩国家政府的干预，转而交出意思自治下的自发自为的市场行为来解决，立 法者或法官在立法或进行司法裁量的时候都要充分尊重这种社会的“内生规则。 在波斯纳看来“财富最大化”理论之所以成立是因为契约行为能够产生“合作剩 余”，一个通过谈判达成的契约，是双方都同意的契约，它意味着双方都获得了 利益或起码认为是不吃亏的。如果有损于自己，他可以用“不同意”的方式，即 拒绝签约的手段来避免损失。契约双方的合作使得社会成本降至最低，是社会交 往的理想状态，政府的干预则往往带有强制性色彩，而“强制”说明个体的自主 选择受到约束，也意味着“理性经济人”的利益没有得到最大程度地实现。“当 双方能够一起谈判并通过合作解决其争端时，无沦法律的基本规则是什么，他们 的行为都将是有效率的。 。如果说强调“风能进、雨能进、国王不能进”的古 典自由主义法学更多地将注意力放在国家与公民关系的研究上，“财富最大化” 理论中的国家更是被虚置了，“自由主义”进一步演化成“个人主义 ，对政府的 “必要的限制”转变为一种“无政府主义”：从追求“财富”的个人出发，市场 通过自动调节来解决所有问题，国家政府的干预如果轻视了市场交易行为的特 性，那么法律的调控就很可能造成弄巧成拙的效果，反过来说，符合市场均衡结 果的法律才能对社会发展起到良好的促进作用，因此法律要尽可能地从市场结果 出发，用模拟市场行为的方法控制权利的分配。我们看到波斯纳反对对商业托拉 斯实行一味地制裁( 反反托拉斯法) ，建议放开对黑市婴儿交易的管制，反对对 侵权案件中的侵权者实行严格责任，因为这些法律制度可能造成的后果与市场的 预期完全是背道而驰的。下面是波斯纳用经济分析方法对房屋租金指导价措施的 效果进行的分析： o 美 罗铂特考特托马斯尤伦著：法和经济学，张军等译，上海三联书店1 9 9 1 年版，第1 4 3 嚏。 i o 均街价格 政府指导价 0 一一层 i i 号 i 线 如图所示，租房需求曲线表示随着租会价格的降低，租房者的房屋需求不断 增加，价格升高，需求则相应减少；租房供给曲线表示出租方在租金价格上升的 刺激下不断地进入市场，房屋数量增加，反之，如果租价下降，利润减少，不少 出租方就会退出市场。两条曲线的交点即是市场均衡价格，在该点市场供需达到 平衡( 需求1 、供给1 ) ，双方利益得到满足，社会“财富”增长。如果政府为 了租者有其屋，平抑租金价格，那么政府指导价与租房者的需求曲线相交形成了 更多的需求( 需求2 ) 。但政府指导价与出租者的供给曲线相交却形成了少于均 衡价格时的供给量( 供给2 ) 。对于出租人来说，租金的价格被压制，租房的成 本却没有减少，利润的下降迫使他们退出租赁市场或者直接进入房屋买卖市场。 市面上可租房屋的数量减少使得供给远远不能满需求，更多的人无法租得房屋， 形成需大于供的局面，租金价格形成反弹。通过经济分析，“财富最大化”理论 表现出对盲目社会调控的不信任，因为后者没有充分尊重市场调控的结果，最后 走向了调控无力和资源浪费。 2 、实用主义法学 实用主义的思想由来已久，历史上它从来不是一个门户森严的流派。j 下如威 廉詹姆斯所说：“实用主义的方法不是什么特别的结果，只不过是一种确定方向 的态度，这个态度不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必需的东西：而是 去看最后的事物、收获、效果和事实。”在哲学领域，皮尔士、詹姆士、杜威 等人建立起来的现代实用主义哲学是作为旧唯物主义、理性派唯心主义的对立面 而存在的，他们反对绝对精神、绝对理念、绝对原则等带有不容置疑色彩的形而 上学，认为哲学的范围应以人类生活和经验所及的世界为限。虽然在这一哲学流 函 美 威廉詹姆斯：实用主义，陈雨纶、孙瑞禾译，商务印书馆1 9 7 9 年版，第3 1 页。 l l 派的内部存在着争议和分歧，但它所带来的反本质、反理性思潮却佐证了波斯纳 理论的哲学出发点批判启蒙运动以来的理性思维和僵硬的哲学二分法，不信 任宏大的叙事，消解道德哲学带来的不切实际的影响。 1 9 世纪上半叶，实用主义思潮向美国的法学界渗透。早在波斯纳之前奥利 弗霍姆斯的法律的道路和本杰明卡多佐的司法过程的性质都表现出强 烈的实用主义法学的倾向。除了法学研究传统的影响，波斯纳本人的法官身份也 让他重视经验，讲究法律的实际效果，不过到了他这里这种实用主义法学的精神 得到了全面的贯彻。不但在法律的经济分析罩他用“财富 作为检验法律制 度的工具，并且在道德和法律理论的疑问中，他也称自己是个“实用主义的 道德怀疑论者”，但他把自己和传统意义上的实用主义区分开来，中庸地称自己 并不是像“道德虚无主义者”那样完全否认道德伦理精神的存在，只是它们太过 玄妙、内容模糊，对于实证研究没有意义，因而自己还只是个“有限的怀疑论者”。 出于经济分析法学的特性和研究的困难，波斯纳抛弃道德争论的负担，将法律的 目的定位于“财富最大化”，但仍遭到德沃金等人的“向前看的工具主义图谋” 的批评。 3 、功利主义法学 古希腊伊壁鸠鲁的快乐主义可以看作是功利主义思想的发端，以后不管杰里 米边沁、约翰密尔等人如何发展自己的功利主义学说，他们也都是围绕同一中 心展开的，即行为或制度的正确与错误仅仅取决于对受其影响的全体当事人的普 遍福利上的结果。波斯纳说他的理论“不解决任何道德和法律的分歧。然而读 者会不时察觉，对这些争议应当如何解决，我有相当确定的看法。因此，请让我 在此供认，当我就政策，包括法律政策提出建议时，指导我的主要是某种不明不 白的功利主义或软核的古典自由主义。 如果说实用主义法学提供的是一个 大的理论背景、一种态度、一种进路的话，那么以边沁为代表的功利主义的法学 思想则以阐释了一个细致的方法和标准为波斯纳的学说提供了灵感和理论上的 支持。首先，功利主义法学也是实用主义哲学观的一种体现：没有超然物外的行 为法则，我们本身的主观感受就是我们判断幸福的标准，也就是说一件实物、一 项制度的价值在于它们对于人类主体主观效用的大小；其次，功利主义法学认为 人的本性就是“自利”的，这种本性使我们根据“利害 做出“功利 的选择成 为可能；最后，“功利作为一项基本原则意味着判断任何一种行为( 个人的或社 团的) 的是非好坏就在于它是否增加当事人的幸福。各