（经济法学专业论文）经营者法律责任制度研究.pdf

2 2003 年 4 月 22 日 经营者法律责任制度研究 法学硕士论文摘要 专 业 经济法学 研究方向公司法 作者姓名苑福秋 指导教师顾功耘教授 我国的公司化改制已经取得了显著的成绩理论界对公司治理问题进行 了广泛的研究但是作为公司治理完善重要内容之一的经营者法律责任制度的 研究却不尽如人意公司或投资者对于经营者实施违反法律法规背离其所承 担的忠实义务和注意义务的行为往往因为没有合适的法律规定和诉讼上的困 难而放弃追求其法律责任经营者法律责任的弱化影响到了公司治理的成效 不管是市场管理层还是公司本身都注意到了这一问题都试图采取措施强化经 营者的法律责任因为法律责任明确与否直接关系经营者对其经营行为的负 责程度责任制度的建立可以建立起权益损害的法律救济制度改变目前我国 实践中政府介入为主的高成本救济方式转为一种私法上的权利制衡保护和 救济方式作者试图在借鉴国外关于经营者法律责任有关规定的基础上结合 我国立法和实践的现实情况对经营者法律责任制度的构建作出探讨 全文共分为四个部分第一部分分析了建立经营者法律责任制度的原因 3 及应当解决的问题并探讨了经营者法律责任的性质和经营者法律责任制度建 立的目标追求 本文的第二部分探讨了公司经营者法律责任主体的范围经营者法律责 任主体范围的明确是经营者法律责任制度建立的基础笔者在对有关概念进行 辨析的基础上提出了经营者的概念和范围并分析了提出经营者概念的原 因及经营者的法律地位 本文的第三部分对各经营者法律责任问题进行了具体研究经营者掌握 着公司的经营管理权所承担忠实义务和注意义务是其法律责任的基础笔者 在比较借鉴英美法系国家和大陆法系国家对董事经理和监事义务和责任规定 的基础上指出了我国关于董事经理以及监事的义务和责任立法规定的不足 之处并提出了强化董事经理和监事法律责任需要分别解决的问题和具体的 完善措施 第四部分探讨了经营者法律责任追究中的几个重要问题主要包括经营 者法律责任的追究主体经营者法律责任的归责原则经营者免予或减轻承担 法律责任的事由以及经营者民事法律责任规定的完善 作者试图在公司经营者法律责任的制度化方面有所突破对经营者法律责 任构建过程中需要解决的问题和采取的措施提出了自己的建议以期对我国目 前的公司经营者法律责任制度规定的不齐备现状的改善有所贡献 4 r e s e a r c h o n t h e s y s t e m o f m a n a g e r i a l l i a b i l i t y a b s t r a c t o f l l . m . t h e s i s m a j o r : e c o n o m i c l a w d o m a i n o f r e s e a r c h : c o m p a n y l a w s e c u r i t i e s l a w a u t h o r : y u a n f u q i u t u t o r : p r o f e s s o r g u g o n g y u n we have made remarkable achievements in corporations innovation, but as an important contents of corporate governance structure, the system of managerial liability cant keep pace with the development of market. for there are no suitable rules and related difficulties in litigation, company and investors always give up to inquire into managerial liability, which resulted from activities of violating fiduciary duties of loyalty and duties of care and skill. it is obvious that the weakening in managerial liability have affected the effects of corporate governance. being aware of it, both marketing managers and corporate itself have tried to take some measures to strengthen the liability of the managers because the clear liability directly influences what degree managers could be responsible for their activities to company. establishing the system of managerial liability would contribute to construct the legal system of remedies for the damages of corporate and investors, and change the 5 current remedies methods of high cost led by government into the remedies methods of protecting and balancing rights in private law. the author just tries to study on the construction of managerial liability on basis of learning from the foreign related regulations and integrating the reality of domestic legislation and practice. the dissertation contains four parts. the first part analyzes the reason for establishing the system of managerial liability and the current problems which should be resolved. the nature of managerial liability and the aim of constructing the system of managerial liability are also discussed in this part. the second part probes into the scope of the subject of managerial liability because it is the foundation of constructing the system of managerial liability. the author puts forward and analyzes the definition and scope and status of the managers after differentiating related definitions. the third part is specific research for liability of different managers. the fiduciary duties and duties of care and skill burdened by managers, who grasp the management power of corporate, are basis of inquiring into managers liabilities. after comparing and learning from the regulations on the directors, managers and supervisors in common law countries and civil law countries, the author point out the deficiency in rules of obligation and liability of directors, managers and supervisors in current legislation, and put forward the problems needed to be resolved and specific measures to strengthen the liability of directors, managers and supervisors. the last part confers several important issues about inquiring into managerial liability, which includes the subject and doctrine of liability fixation of managerial liability, the cause in fact of exempting and alleviating the liability and how to make the system of inquiring into managerial liability perfect. the author tries to make a breakthrough in the system of managerial liability and put forward personal suggestions to questions and measures to contribute to the deficiency of regulations on managerial liability in current legislating system 1 经营者法律责任制度研究 导言 进入 20世纪 90年代以来公司制度在我国逐步推行并呈燎原之势国有企业和 一些具备条件的集体企业和私有企业都纷纷选改制为公司形式公司化改制取得了 一定的成绩但是作为现代企业制度建立过程中的首要选择的公司制度的构建及其 发展并不仅仅在于形式的选择更多的在于制度的存续和功能的发挥 随着公司化改制的进一步深入相伴而产生的问题就是有效的公司治理形式是 否随着公司数量的增加而相应的建立或健全起来因为公司治理结构的健全与否关 系到一个公司的质量和运营绩效但是无论从国外还是从我国公司制度的实践来 看虽然对公司治理的问题已经进行了广泛探讨但是公司制度实施过程中暴露的 问题依然很多以美国为例美国的公司制度曾经一度被认为是完美无缺的考虑 到了公司运作过程中所可能出现的各种问题的处理成为世界各国构建公司制度和 推行公司制仿效的对象但是从微软公司到安然公司世通公司再到施乐公 司近阶段接二连三出现的公司丑闻使得美国自以为完美的公司制度陷入信用危 机美国的各类公司因此也跌入了发展的低潮期我国公司制度的实践同样不容乐 观因为许多公司的内部人控制现象是非常严重的公司经营者实施了种种违反法 律法规背离其所负担的诚信义务或忠实义务侵害投资者权益的行为并没有 忠实实践公司股东利益最大化的目标笔者认为出现这种现象的主要原因是现有的 法律对于经营者的法律责任没有作出明确的规定现行的关于经营者责任的法律规 定缺乏可操作性完善的经营者法律责任制度并没有建立投资者对于公司经营者 实施的违法违规行为不是无法发现就是发现了也无合适的法律依据来追究其责 任法律规定的欠缺和诉讼的困难和高成本使得股东会选择放弃追究经营者的法律 2 责任所以市场失去了应有的活跃状态这对经济发展非常不利不管是市场管理 层还是公司本身都注意到了这一问题力图改变经营者责任弱化的现状如为了增 强上市公司高层管理人员的责任意识修订后的深市股票上市规则和沪市股 票上市规则都增添了董事监事承诺和董事监事备案制度的规定这种修 改在强化董事监事责任的同时增加或进一步明确了对其个人违反上市规则 的处理规定实行对违规公司和违规个人实行双重监管促使高层增强对公司经营 管理的责任意识许多上市公司在自己修改的公司章程中也注意了强化董事监 事经理等经营者的个人责任但是我国的公司立法目前仍未将经营者的责任作为 制度明确本文试图对经营者法律责任制度的构建作出粗浅的探讨 一经营者法律责任制度建立的理论基础 一问题的提出 国内外公司法学者对公司治理结构问题都进行了深入地探讨学者们分别从理 论和实务角度对公司治理机制的科学构建和具体的治理措施的选择提出了自己的见 解和主张各国也都纷纷制定了相应的公司治理规则我国有关的监管部门的阳光 监管行动以及颁布实施的种种规章制度的目的都是力图改善我国的公司治理现状 但是公司治理理论通常是基于分权和制衡而停留在公司治理的一种结构层面的考 虑较多的注重了对于公司的股东大会董事会以及监事会和高层经营者之间的权 利制衡的研究因为公司治理结构的完善建立所有者与经营者之间的制衡关系是 现代公司制度的核心 1而忽视了任何完美的结构都需要法律责任制度的保驾护航 任何制度缺少了法律责任配套措施都不会取得很好的实效因为市场主体往往是基 1 吴敬琏期权激励与公司治理 2 责任所以市场失去了应有的活跃状态这对经济发展非常不利不管是市场管理 层还是公司本身都注意到了这一问题力图改变经营者责任弱化的现状如为了增 强上市公司高层管理人员的责任意识修订后的深市股票上市规则和沪市股 票上市规则都增添了董事监事承诺和董事监事备案制度的规定这种修 改在强化董事监事责任的同时增加或进一步明确了对其个人违反上市规则 的处理规定实行对违规公司和违规个人实行双重监管促使高层增强对公司经营 管理的责任意识许多上市公司在自己修改的公司章程中也注意了强化董事监 事经理等经营者的个人责任但是我国的公司立法目前仍未将经营者的责任作为 制度明确本文试图对经营者法律责任制度的构建作出粗浅的探讨 一经营者法律责任制度建立的理论基础 一问题的提出 国内外公司法学者对公司治理结构问题都进行了深入地探讨学者们分别从理 论和实务角度对公司治理机制的科学构建和具体的治理措施的选择提出了自己的见 解和主张各国也都纷纷制定了相应的公司治理规则我国有关的监管部门的阳光 监管行动以及颁布实施的种种规章制度的目的都是力图改善我国的公司治理现状 但是公司治理理论通常是基于分权和制衡而停留在公司治理的一种结构层面的考 虑较多的注重了对于公司的股东大会董事会以及监事会和高层经营者之间的权 利制衡的研究因为公司治理结构的完善建立所有者与经营者之间的制衡关系是 现代公司制度的核心 1而忽视了任何完美的结构都需要法律责任制度的保驾护航 任何制度缺少了法律责任配套措施都不会取得很好的实效因为市场主体往往是基 1 吴敬琏期权激励与公司治理 3 于法律责任规定的威慑力而调整自身行为去满足法律的要求所以法律责任制度的 建立是完美的规则规章制度得以贯彻执行最终改善公司治理现状的保障 公司经营者问题的研究是公司治理结构完善中的一个重要问题因为公司立法和 实践的经验都证明无论采用何种制度安排事实上以董事会为核心的经营管理阶 层都在控制着公司所以经营管理者法律责任制度的建立是公司治理完善的必要内 容从理论界的研究看侧重于公司经营者的激励和约束问题的探讨试图通过合 理的利益分配机制的构建来克服代理问题但是接二连三的公司丑闻的出现说明单 纯的利益分配机制并不能完全解决代理问题所以近年来学者们对于公司经营者 问题的研究在试图突破传统的经济因素层面的分析从法律制度的角度来探讨这 一问题如新近的一派美国学者认为代理问题的最佳良策除了必须注意经 济因素外也同时必须兼顾法律规范本身的探讨 2经营者法律责任制度功能的发挥 是通过一系列的制度性安排明确各类经营者的法律责任解决被授权的内部 人与授权人所有者利益上的冲突从而使得公司制度之下的委托代理关 系信托责任关系以及产权与控制相分离的关系都可以按照其本来的设计发挥作 用经营者法律责任明确与否直接关系到其对公司经营行为的负责程度确立责 任制度有助于建立起权益损害的法律救济制度改变目前我国公司中以政府介入为 主的高成本救济方式转为一种私法上的权利制衡保护和救济方式 二经营者法律责任制度构建的原因 如上所述公司制度所带来的所有权和经营权相分离的状态使得如 何配置所有者和经营者的权利和责任成为公司治理结构完善的重要内容所有者外 在于公司经营者实际控制着所有者的财产经济学的研究成果表明公司管理层 与公司的利益通常是一致的公司经营成果的改善往往使管理层和股东同时受益 2 刘连煜著 公司法理论与判决研究法律出版社2002年12月的1版第7页 4 但不容回避的是管理层和股东的效用函数也会发生错位产生代理问题带来代 理成本管理层可能把公司的财产为我所用满足个人的需带来图利自 己selfbenefit的问题管理层也可能选择节奏较慢的工作方式排除复杂多变 的形势所带来的被迫的努力和适应过程表现偷懒shirking的问题管理层 还可能以股东的成本维持自己的地位提高自己的待遇导致自我维持self maintaining的问题 3各国现行的公司治理原则对于所有者和经营者之间的权利分 配一般都作出了明确的安排但公司治理应包括管理和监控两个面向第 一个面向管理系指公司透过自治方式来统管或经理业务例如设置股东会作为 最高意思机构及遴选经理人以发挥专业经营等第二个面向监控为采取适当 监控机制来监督或控制公司事务例如设置董事会来监督公司业务经营并科以各 种义务和责任 4可见 经营者法律责任追究是公司治理的重要课题代理问题 的解决依赖于激励和约束两方面制度的完善因为激励和约束作用的主要目的 都是为了解决所有权和经营权分离造成的代理人和委托人的目标不一致问题公司 治理中的激励措施的实施并不能完全防止经营者忽视自己义务和责任的现象发 生仅仅是激励制度的完善并不能真正达到所有者的利益追求目标而是必须以 约束制度主要是法律责任制度作为必要的补充保证经营者真正履行其所负担的义 务 经营者法律责任的确立和强化从法律上明确和规范其行为可以促使经营者 在法律责任的威慑力之下自觉调整自身的行为避免自身利益和公司利润最大化的 目标相冲突使经营者有效的实施有益于公司和股东的目标同时可以为经营者行 为的监督提供有利的法律依据公司股东或利益相关者如果发现经营者的行为违 3 蔡立冬 论公司治理的非法律根源以美国为中心的探讨载于王保树主编 商事法论集 2002年9月第6 卷第260页 4 王文宇 台湾公司治理法制回顾与前瞻载于滨田道代 吴志攀主编公司治理与资本市场监管- 比较和借 鉴北京大学出版社2003年1月第1版第16页 5 反法律法规或公司章程可以依照明确的法律责任制度的规定追究经营者的法律 责任 三经营者法律责任的性质 如前所述公司经营者的个人责任制度必须建立为了使经营者责任制度能够 在实践中得以真正实现必须在理论上将经营者的法律责任的性质界定清楚 就经营者的法律责任的产生原因是根据经营者所承担的义务内容来决定的 具体可以分为经营者违反忠实义务和注意勤勉义务的责任经营者的忠实义务和注 意义务的产生皆因公司所有者依照有关的公司设立的理论将公司的经营权委托其实 施并且经营者一旦接受此种授权就表明其愿意接受此种约束与所有者之间达成 了某种合意可见经营者基于忠实义务和注意义务所产生的责任是一种约定责任和 法定责任相结合的责任经营者基于忠实义务和注意义务分别产生的责任又有所不 同经营者违反忠实义务所承担的责任性质是违约责任因为忠实义务要求公司经 营者基于其法律地位不能实施某些法律法规或公司章程规定或约定的某些行为经 营者违反注意义务的行为是违约行为和侵权行为的竞合因为注意义务的要求并不 同于忠实义务并且对注意义务的违反往往是经营者故意去实施相关的损害行为或 利益掠夺行为所以受损方可以选择违约责任或是侵权责任进行追究 经营者承担忠实义务和注意义务的内容是不同的董事经理监事分别根据 其在公司治理中扮演的角色承担相应的义务董事会掌握公司的经营决策权经理 具体负责公司管理事务的执行监事会对董事经理的经营管理行为实施法定的监 督公司法和公司章程对于经营者的职权范围作出明确规定之后他们的义务也就 明确了要求他们必须依照法律和公司章程的规定履行其义务不能随意损害或侵 害公司和第三人的利益否则就要承担个人责任或是连带责任 四建立经营者法律责任制度需要解决的问题 6 公司是法人实体法人只有通过特定自然人的行为才能享受权利承担义务 也就是说公司作为法人的行为从其实际看就是那些被作为法人机关的行为 5公司 区别于一般的企业形式之处在于公司的所有权和经营权分离实际上我们广泛讨论 的公司治理问题的起因就是公司本身的产权分离因为有了产权分离才产生了投 资者和经营者的利益冲突问题如果所有权和经营权同属于单一主体就不存在权 利的分配和冲突问题从公司的制度设计看公司股东出于信任推选董事由董事 组成的董事会受股东大会的信任委托负责经营公司的法人财产然后董事会以经营 管理知识工作经验和创利能力为标准挑选和任命适合于本公司的经理人员经 理人员接受董事会的委托便有了对公司事务的管理权和代理权 6公司的董事会 董事经理依照公司法的制度设计实施有关的管理经营和监督行为监事会是 为了克服在所有权和经营权发生分离的情况下股东对公司事务不能再随意实施干 预所可能带来的权利滥用问题而设立的一种对公司执行机构的业务活动进行专门监 督的机关以防止董事经理滥用职权有效约束董事经理的行为实施的是经 营权的监督方面的权利 公司选任的经营者代表公司实施特定的内部管理行为和外部商事交易行为是基 于法律法规或公司章程授予的代理权公司的董事会经理层以及监事会分别代 理行使公司经营权的不同方面以最终实现维护股东利益的目标民法理论上的代 理是指代理人在代理权限范围内以被代理的名义独立与第三人为法律行为由此 产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度 7但是公司运作过程中 公司的经 营者所实施的代理行为是不能完全等同于普通的民事代理的公司经营者所行使的 代理权是一种概括的代理股东将有关的公司经营管理权授予董事会之后就基本 5 张开平著 英美公司董事法律制度研究法律出版社1998年1月的1版第17页 6 吴敬琏著 转轨中国四川人民出版社2002年9月第1版第106- 107页 7 彭万林主编 民法学修订版中国政法大学出版社1997年版 7 上失去了对其权力行使的直接监控并且经营者实施的代理行为并不是一次性的 其代理权限远远大于普通的民事代理人的代理权限经营权的具体实施也不需要经 过投资者的批准并且公司经营者代理行为的影响是普通民事代理行为无法相比 的所以经营者行为的法律责任制度的创建应有别于普通民事代理中代理人的责任 制度经营者法律责任应属于商事代理行为的责任应比普通民事代理法律责任应 更为严格应确立经营者的个人责任 在经营者法律责任的探讨上首先应明确两个问题其一是依照公司法理论 公司的董事会监事会以及公司经理层的行为要产生公司行为的后果其必须是作 为公司机关实施有关行为才能产生这一法律后果但是是否经营者代表公司实施的 行为都不需要承担责任如果需要承担责任又承担何种责任随之而产生的一个 问题是公司的经营者实施的超出法律公司章程行为的责任承担问题也就是 说如果经营者实施了越权代理无权代理或是其他对被代理人或第三人造成损害 的行为时经营者的法律责任如何追究在第一个问题中必须解决的问题是明确 公司的权利能力因为公司的权利能力范围直接关系到公司经营者的代理权限从 各国的公司法理论来看关于公司的权利能力的概念的规定非常模糊导致公司机 关行为的外部有效性的确认问题不明确英美公司法关于公司机关行为能力的确认 问题经历了从越权原则到宽泛解释的过程20 世纪以前传统的公司法认为 公司的权利能力仅限于公司章程所列举的范围内公司的董事经理超越公司章程 授权范围的行为对公司没有约束力这一规则有利于保护公司股东的利益但是 却严重的违反了交易安全使得大量的越权诉讼对于第三人有失公平到了 50 年 代美国的示范公司法则明确规定除非公司章程另有规定 公司有权 利像个人那样去做一切对经营公司业务和处理公司事务有必要或有利的事情而且 8 公司活动的合法性不得以公司缺乏权利为由予以反对 8美国于 20 世纪 50 年代就 废除了越权规则英国于 1989 年也正式废除越权规则这种发展使得公 司行为能力的范围的一扩张表示公司的经营者的行为越来越多的会受到法律的规 制因为公司的行为实际上是由公司经营者代理或代表行为归属的结果所以经营 范围的规定实际上是公司对公司董事经理行为的限制公司经营范围根本上是一 种内部规范只具有对内的效力外部第三人可以推定公司的行为在其经营范围之 内 但是 由于英美法系国家接受法人拟制理论使得公司在侵权行为能力方面遇 到了一个逻辑上无法自圆其说的难题因为根据法人拟制说法人本身不具有行为 能力从而也就不可能具有侵权行为能力因此侵权行为能力只能是公司代理人的 行为而公司代理人的行为显然是超越公司能力的从而公司不能对代理人的侵权 行为承担责任使得公司代理人实施的大量侵权行为无法得到公正的解决受害人 往往得不到适当的救济为社会所需要的法律秩序也得不到维持自 20 世纪初以 来法官们开始对这一问题采取务实的立场1915 年英国上议院在审理 lennards carring co.ltd.v.asiatic petroleum co.ltd一案中大法官viscount haldane 指出公司是 一种抽象之物正如它没有血肉之躯一样它也没有自己的头脑和意志因而它 的积极的起支配作用的意志必须追溯至这样的人身上这种人在某些方面被称为 代理人然而他确是公司真正的指挥头脑和意志是公司人格真正的自我和中 心 这种人并不仅仅是代理人或仆人从而公司基于主人对受雇人的侵权行为负 责之原理而对其行为承担责任公司对其行为承担责任的原因是他们的行为就是公司 本身的行为在美国的司法上对于涉及公司的侵权和犯罪问题早期也认为公 司不具有侵权能力和犯罪能力如今则承认公司雇员或代理人在执行公司业务时的 侵权行为公司必须承担责任但是在公司承担责任的范围问题上如果公司代理 8 张开平著 英美公司董事法律制度研究法律出版社1998年第1版第28- 29页 9 人的行为属于故意或恶意公司是否应承担补偿性损害赔偿之外的惩罚性损害赔 偿则各州的法院采取的立场是不一样的 9公司的权利能力范围的界定 并未确立 公司经营者个人责任问题也未解决公司对于公司经营者实施的属于公司权利能力 范围之内的执行事务的行为能否追究和如何追究其责任的问题因为单纯把责任归 由公司承担虽然是解决了交易第三人的利益保护问题但是对作为公司所有者的 股东的利益保护并未实现因为责任仅仅由公司承担实际上是股东以自己的资金来 赔偿自己的损失经营者作为真正的损害行为实施者并未承担相应的法律后果所 以公司权利能力范围的明确仅仅是确立经营者法律责任的第一步其意义在于明确 公司经营者的行为范围经营者对在此范围之内实施的违反法律或背离其所负法定 义务的行为要和公司承担连带责任对于公司经营者实施的越权代理无权代理以 及其他侵害投资者或交易第三人的个人行为则要直接承担个人责任 我国的公司法实践中同样存在公司经营者责任制度的缺陷问题公司股东将 公司的经营管理权交给有关的经营者之后公司的重要决策一般是由他们决定实 施但是拥有权利往往会引起权利的滥用特别是我国大多数公司是从传统的国有 企业改制而来的行政权力之下产生的公司经营者的控制权滥用是非常严重的经 营者实施的损害交易相对方利益或公司整体利益或部分股东利益来满足自己私益的 行为屡见不鲜但是往往因为缺乏相应的责任追究机制或受害者特别是股东无法举 证或举证证据不足而使其逃过应受的法律制裁证券市场上公司的经营者实施的 违法行为比比皆是但是真正受到责任追究的却是寥寥无几因为依据我国现行的 公司法证券法的规定经营者的法律责任制度并无系统规定具有操作 性的责任追究机制尚未建立导致面对公司经营者违法行为股东却无能为力的局 面 9 张开平著 英美公司法律制度研究法律出版1998年第1版第31页 10 笔者认为公司经营者法律责任制度的构建应当解决以下几个问题首先界 定公司经营者的范围其次明确公司经营者承担义务的内容和范围从而区别规 定不同的经营者实施的具体行为需承担的法律责任个人责任和连带责任并存再 次应规定公司经营者法律责任的具体形式以及相应的责任追究机制特别是应完 善民事责任的有关规定以保证经营者责任的真正实现 五经营者法律责任制度的目标追求 强化经营者的法律责任建立经营者法律责任制度就是为了克服由于所有权 和经营权持续分离所带来的公司经营者掠夺公司财产从而损害股东的所有者利益 的代理问题保证物质资本的所有者对于公司经营者的约束和监督又可以实 现其对于利益的持续追求传统的公司立法往往因为考虑到公司管理者经营自主权 的维护倾向于一种权利立法忽视了对于有权利必然产生滥用的责任追究问题 所以各国的公司立法有向责任立法发展的趋势完善的经营者法律责任制度的构建 作为公司治理的应有之义是对公司经营运作监督进行制度设计的重要组成部分 其应当为董事和经理寻求公司及股东的最大利益提供动力并且可以对其行为进行 有效的监督从而激励和引导经营者忠实履行其所承担的义务内容所以经营者法 律责任制度的建立应当保证两方面目标的实现1保护所有者投资者及利益相 关者的利益2又要保证不会限制或压抑经营者的经营积极性 二经营者法律责任主体的范围 关于公司经营者的范围不管是理论上还是实践中都尚未形成统一的观点 世界各国的公司法理论对于经营者并没有统一的明确的范围界定但是经营 者的说法因为企业产权状态的变化而被提起在传统的企业形式下所有权和经 营权的权利主体是相一致的不会存在经营权被滥用的情况所有者也不需要付出 10 笔者认为公司经营者法律责任制度的构建应当解决以下几个问题首先界 定公司经营者的范围其次明确公司经营者承担义务的内容和范围从而区别规 定不同的经营者实施的具体行为需承担的法律责任个人责任和连带责任并存再 次应规定公司经营者法律责任的具体形式以及相应的责任追究机制特别是应完 善民事责任的有关规定以保证经营者责任的真正实现 五经营者法律责任制度的目标追求 强化经营者的法律责任建立经营者法律责任制度就是为了克服由于所有权 和经营权持续分离所带来的公司经营者掠夺公司财产从而损害股东的所有者利益 的代理问题保证物质资本的所有者对于公司经营者的约束和监督又可以实 现其对于利益的持续追求传统的公司立法往往因为考虑到公司管理者经营自主权 的维护倾向于一种权利立法忽视了对于有权利必然产生滥用的责任追究问题 所以各国的公司立法有向责任立法发展的趋势完善的经营者法律责任制度的构建 作为公司治理的应有之义是对公司经营运作监督进行制度设计的重要组成部分 其应当为董事和经理寻求公司及股东的最大利益提供动力并且可以对其行为进行 有效的监督从而激励和引导经营者忠实履行其所承担的义务内容所以经营者法 律责任制度的建立应当保证两方面目标的实现1保护所有者投资者及利益相 关者的利益2又要保证不会限制或压抑经营者的经营积极性 二经营者法律责任主体的范围 关于公司经营者的范围不管是理论上还是实践中都尚未形成统一的观点 世界各国的公司法理论对于经营者并没有统一的明确的范围界定但是经营 者的说法因为企业产权状态的变化而被提起在传统的企业形式下所有权和经 营权的权利主体是相一致的不会存在经营权被滥用的情况所有者也不需要付出 11 额外的监督成本法律也不需要对这一问题作出特别规定因为权利主体是其利益 的最佳维护者但是在公司制企业形式之下情况就完全不同了因为所有权和经 营权的分离必然存在管理者和所有者的利益冲突的事实古典经济学家的创始人 亚当斯密和美国的伯利和米恩斯都提到了这一问题指出了经营者控制形态 的存在 1020 世纪下半叶开始大量出现的公司的经营管理人员肆意滥用权利 中饱私 囊的丑闻印证了亚当.斯密以及伯利和米恩斯的忧虑人们不得不承认在所有权和 经营权分离的情况下存在着所有者和经营者利益相背离的事实人们开始怀疑所谓 的股份公司存在的良性的自我约束机制的作用从而引发了关于股东和经营者之间 权力分配和行使关系以及所有者对公司经营者的控制问题的关注 但是对于经营者的具体内涵却没有明确界定但公司治理的权力分配上究竟 哪些主体享有公司的经营权是权力配置的基础同时更是经营者法律责任制度建立 的基础所以经营者主体范围的界定是经营者法律责任制度建立的必要内容 一经理高级管理人员高级职员公司负责人管理者公司 经营者的辨析 各国的公司法理论对于公司经营权享有和行使主体的称谓并不一致有经理 层高级管理人员高级职员公司负责人管理者以及经营者等各种说法 经理是指具体掌管和处理公司事务对外可以在董事会授权范围内代理或代表 公司进行商业活动的辅助业务执行机关 11经理阶层是适应现代公司管理的专业化的 产物由董事会根据公司管理所需要的经营水平和管理能力来选拔的高级管理人员 组成的机构公司一般根据其规模的大小来决定经理阶层的具体组成人员的人数 通常包括总经理副总经理及部门经理和副经理以便各司其职各负其责共同 10 转引自高明华著 公司治理 理论演进与实证分析兼论中国公司治理改革经济科学出版社2001年9月第 1版第26页 11 张忠军编著 上市公司法律制度法律出版社2000年5月第1版第122页 12 保证公司业务的正常进行总经理是公司最高的业务执行人是公司业务的总 管他有权对公司的全部生产经营活动进行总的指导和控制并全权代表公司从 事生产经营活动他是公司首要的高级管理人员经理则是某一项业务活动或某一 部门的行政负责人仅负责某项具体业务或某个部门的工作副总经理和副经理则 分别在相应的授权范围内协助总经理和经理管理公司事务 高级管理人员是我国的有关法律文件中使用的一个名词1997 年证监会发布的 上市公司章程指引中规定本章程所指的高级管理人员包括董事监事经理 以及董事会秘书财务负责人并且公司可以根据实际情况在章程中确定属于公 司高级管理人员的人员 121999年3月29日国家经贸委 中国证监会发布的 关于进 一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见第五条中规定公司的高级职 员是指董事监事经理副经理财务主管和董事会秘书 13而中国证监会2001年 1月十日发布的证券公司高级管理人员谈话提醒制度实施办法第 2条规定本 办法所称高管人员高级管理人员是指公司董事长副董事长总经理副总 经理公司财务总监总稽核证券营业部总经理副总经理证券服务部负责人 比照高管人员办理可见对高级管理人员并没有统一的范围界定 高级职员是英美法系公司法上提到的一个名词在英美成文法上officer 高级职员这一概念是把具体执行董事会决策并负责公司日常经营管理的人员 统称为高级职员但是在其公司制定法上高级职员并没有特殊的地位和确定的职 权或者说高级职员作为公司中负责日常业务经营和事务管理的一个特殊群体尽 管美国的示范公司法和特拉华州普通公司法自 60 年代以来对于公司高级 职员均有专节规定但是并未规定其专有的职权英国公司法中有两个必设的 特殊职务虽然可以被称为是高级职员公司秘书和审计员但是他们的职责主要 12 上海上市公司资产重组领导小组办公室编 证券期货法规汇编上册第125页 13 不是在于对外执行公司的业务因此高级职员并没有法定的或确定的定义一般来 说高级职员通常包括董事会主席公司总裁和副总裁大型公司的职能部门经 理 14英美国家公司法的具体规定往往是列举一些关键的高级职员的名称 并没有规 定高级职员的明确界线按照布莱克法律词典的解释高级职员包括总裁副 总裁司库总经理等 15 公司负责人是台湾公司法上的一个概念台湾公司法(2001修正)第8条规 定本法所称公司负责人在无限公司两合公司为执行业务或代表公司之股 东在有限公司股份有限公司为董事公司之经理人或清算人股份有限公司之 发起人监察人检查人重整人或重整监督人在执行职务范围内亦为公司负 责人 各国的公司法律法规虽未明确给出公司经营者的定义但是经营者的说法在 理论研究中常被使用被认为是行使企业经营权的人在公司制企业形式下所有 权和经营权分别由出资者和经营者享有所以在此提出经营者的概念是基于 公司的所有权和经营权相分离的状态我国 1992 年的全民所有制工业企业转换经 营机制条例中规定企业的经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有 占有使用和依法处分的权利 16可见 公司的经营者具体负责公司经营和决策活 动经理高级管理人员高级职员都在一定程度上包含了公司经营 权行使主体的含义但并没有真正反应公司经营者的法律含义台湾公司法上的 公司负责人全面反映了公司经营权行使主体的范围考虑到了公司经营权行使 的各种状态管理者的含义和经营者的含义基本相同二者的区别之处在 于管理者是一个对内的概念是从公司内部管理事务执行角度提出的而经 13 上海上市公司资产重组领导小组办公室编 证券期货法规汇编上册第660页 14 张开平著 英美公司法律制度研究法律出版1998年第1版第136页 15 blacks law dictionary ,fifth edition ,west publishing co.,1979,p.307,p.97 14 营者是一个对外的概念是与所有者相对应的概念前者的范围比后者更为 宽泛经营者应是需要承担独立法律责任的公司管理者所以从法律角度讲所 谓的公司经营者应是接受公司的委托实施公司经营权履行忠实义务和注意义 务并且承担重大决策管理或监控等经营责任的主体主要包括公司的董事经 理以及监事这一范围界定符合我国目前的法律规定现行公司法在有关条款 中往往是将董事监事经理相提并论的如第 59 条规定董事监事经 理应当遵守公司章程忠实履行职务维护公司利益不得利用在公司的地位和职 权为自己谋取私利董事监事经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入 不得侵占公司财产第 62 条63 条也采取了类似的规定可见立法上是将董 事监事经理视为同类主体来规范所以在构建经营者法律责任制度时将三者 界定为经营者既符合目前的立法现状也可以简化有关的法律条款 二经营者的法律地位 简单来讲经营者就是公司中承担受托责任的一类主体公司治理结果的完善 在很大程度上依赖于经营者法律责任制度的建立经营者掌握公司的经营管理权 具有独立的法律地位其承担着忠实义务和注意义务其独立的法律地位主要表现 在以下几个方面 1经营者享有的权利内容不同于所有者就两者的关系而言所有权是经营权 的衍生基础经营权是所有权的具体表现形式两者分属于两个主体 17公司的所有 者享有对于公司的资产受益重大决策和选择管理者的权利经营者享有对于公司 事务的经营权并且经营者的经营权不同于一般的民事代理权其权限范围依照公 司事务执行的需要而确定其权利内容具体可以分为由董事会享有的事务决定 16 全民所有制工业企业转换经营机制条例 第六条 17 课题组 中国国有企业改革的历史沿革及其分析课题负责人史焕章 顾功耘 载于顾功耘主编 经济法文 集第一卷 15 权由经理层享有的公司具体业务的执行权以及由监事会享有的对于经营权执行的 监督权三个方面的内容 2经营者享有的经营权是独立的公司所有者将经营权委托给经营者之后就 不再干涉公司经营管理事务的具体执行除非涉及到股东大会享有法定职权的事项 或是公司的经营者违反公司法违反公司章程的行为否则公司的所有者不能随意 干涉经营者的经营行为公司的经营者依据自身的经营管理技能和知识分别执行具 体的经营管理事项 3经营者承担的义务内容是特定的公司各经营者负担的具体义务内容虽不是 完全一致但是因其在公司所处的受托人的法律地位其义务类型又是相同的经 营者对公司股东或公司的利益相关者承担的义务主要包括忠实义务和注意义务 忠实义务要求公司经营者诚实善意地执行经营权避免自己的私利和自己所承担的 义务相冲突积极保护公司利益避免从事对