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消费领域惩罚性赔偿制度研究 摘要 惩罚性赔偿制度，是指法院为了惩罚侵权者和预防类似行为而判决侵权者向 受害人支付超过实际损失之赔偿金的制度。现代意义上的惩罚性赔偿制度起源于 英美法系国家，并广泛适用于侵权案件和合同责任领域，是一种与补偿性赔偿、 精神损害赔偿不同的责任承担方式，许多普通法系国家己经接受并确立了这一制 度。而我国自从1 9 9 3 年首次在中华人民共和国消费者权益保护法中引入惩罚 性赔偿后，有关它的争议就一直不断。惩罚性赔偿突破了传统民法理论中“补偿性 赔偿制度”的束缚，是一种特殊的民事责任。揭示惩罚性赔偿的私法性质势必要探 讨其制度价值，除工具性价值( 惩罚、威慑、补偿) 外，着重需要强调的是惩罚 性赔偿的目的性价值即内在价值，其中，前者的意义在于“示范性”，而通过对后 者的研究，发现其根本价值理念在于公权力对私法的适度干预、对人的保护和张 扬、对当事人之间利益平衡的维护以及对于交易的鼓励。惩罚性赔偿制度的适用 条件具体应包括以下要件：消费者的行为须是生活消费，经营者存在主观恶意， 消费者须因经营者恶意而受到损失，须由受欺诈的消费者提出赔偿要求，同时进 一步明晰了消费者、欺诈等对象范畴的界定。在司法实践中，只有法官对惩罚性 赔偿制度的立法目的有了充分了解，才能准确地加以适用，才能对处于弱势的消 费者的权利进行充分的保护。惩罚性赔偿制度的立法目的除了补偿受害者、惩罚 加害者之外，还在于降低政府执法的成本，提高法律的威慑力。而对于惩罚性赔 偿具体数额确定，在分析各种操作方法后，得出的结论是以同一的标准来套用具 体的案件，难以真正实现惩罚性赔偿的功能目的。建议我国宜借鉴台湾地区做法， 依据实际情况，以损害的倍数来计算赔偿额。 关键词：惩罚性赔偿；价值；消费者；欺诈 至坚垒坌型茎兰查堡圭兰堡兰三 a b s t r a c t p u n i t i v ed a m a g e ss y s t e mi sas y s t e mt h a tt h ec o u r ta d j u d g e si n v a d e rt op a ym o r e t ot h ea g g r i e v e dp a r t yi no r d e rt op u n i s ht h ei n f r i n g e ra n dt a k ep r e c a u t i o n sa g a i n s tt h e s i m i l a rb e h a v i o r i ti so r i g i n a l l yam o d e m s y s t e mo ft h ea n g l oa n da m e r i c a nl a wt h a t w i d e l ya p p l i e di ni n f r i n g e m e n tc a s e sa n dc o n t r a c td u t yc a s e s i ti sa l s oad u t yb e a r i n g w a yd i f f e r e n tf r o mc o m p e n s a t i o ni n d e m n i f y i n ga n dc o m p e n s a t i o no fd a m a g e s ，w h i c h al o tc o u n t r i e so fc o m m o nl a wh a v ea c c e p t e da n de s t a b l i s h e d a f t e ro u rc o u n t r yl c a d s i ti n t o “p r o t e c t i o nl a wo nt h ec u s t o m e r sb e n e f i t so ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a “ i n19 9 3 ，t h ed i s p u t ea b o u ti ti sa l w a y sc e a s e l e s s p u n i t i v ed a m a g e sb r e a k st h e f e t t e r i n go f “c o m p e n s a t i o ni n d e m n i f y i n gs y s t e m ”i nt r a d i t i o n a lc i v i lt h e o r y , a n di ti sa s p e c i a lc i v i ld u t y p r o m u l g a t e st h ep u n i t i v ec o m p e n s a t i o n sn a t u r e i se s s e n t i a lt o d i s c u s si t ss y s t e mv a l u e ，e x c e p tt h ei n s t r u m e n t a lv a l u e ( p u n i s h m e n t ，d e t e r r e n c e ， c o m p e n s a t i o n ) t h ef o c u si s t h a tt h eo b j e c t i v ev a l u eo fp u n i t i v ed a m a g e si s i t s i n h e r e n tv a l u e ，t h ef o r m e rs i g n i f i c a n c ed e p e n d so n ”s e ta ne x a m p l e ”，t h r o u g ht h e s t u d y i n go ft h el a t t e r , w ec a n f i n di tc o n t a i n sc o n t e n t ss u c ha st h ei n t e r v e n t i o no f m a l e a u t h o r i t yt oc i v i ll a w , t h ed e f e n d i n go fh u m a nn a t u r e ，t h eu p h o l d i n go fb e n e f i t m a i n t e n a n c ei nt h em i d d l eo fa g e n t sa sw e l la st r a n s a c t i o ne n c o u r a g e m e n t t h e c o n d i t i o nt oa p p l yp u n i t i v ed a m a g e ss y s t e mi n c l u d e st h ef o l l o w i n g ：t h ec o n s u m e r s b e h a v i o rm u s tb ei n d i v i d u a lc o n s u m p t i o n ；t h e r ee x i s t ss u b j e c t i v ee v i li n t e n t i o no f o p e r a t o r ；t h ec o n s u m e rs u f f e r sl o s sb e c a u s e o fo p e r a t o r se v i li n t e n t i o n ；t h er e p a r a t i o n r e q u e s tm u s tb eb r o u g h tf o r w a r db yt h ec o n s u m e rw h o i sc h e a t e d i nt h em e a n t i m e ，i t h a sb e e nm a d ec l e a ra b o u tt h er a n g eo ft h ec o n s u m e ra n dc h e a tf u r t h e r o nt h ej u s t i c e p r a c t i c e ，o n l yt h ej u d g ek n o wt h el e g i s l a t i o np u r p o s eo ft h es y s t e mw e l l ，c o u l dt h e s y s t e ma p p l yw e l l ，t h ec o n s u m e r sr i g h tw h oi s o naw e a ks t a t ec o u l du n d e rf u l l p r o t e c t i o n b e s i d e sc o m p e n s a t i n g t h es u f f e r e ra n dp u n i s h i n gt h ei n f r i n g e r , t h e l e g i s l a t i o np u r p o s el i e si nr e d u c i n gt h ec o s to ft h eg o v e r n m e n t sl a we n f o r c i n ga n d i m p r o v i n gl a w sa u t h o r i t y a st h ea s c e r t a i no fs p e c i f i cn u m b e ro fp u n i t i v ed a m a g e s ， a f t e ra n a l y z i n gs e v e r a lo p e r a t i n gm e t h o d s ，t h eo p i n i o na p p r o v e st h a ti ti sd i f f i c u l tt o r e a l i z et h es y s t e m sf u n c t i o np u r p o s eb ya p p l y i n gt h es a m es t a n d a r di n t oc o n c r e t el a w c a s e s o u rc o u n t r ym a yf o l l o wt h em e t h o do ft a i w a na r e a ，d e p e n d i n go nt h ef a c t ， c a l c u l a t i n gt h er e p a r a t i o nf o r e h e a do nt h eb a s i co ft h et i m e so fd a m a g e s k e y w o r d ：p u n i t i v ed a m a g e s ；v a l u e ；c u s t o m e r ；d e c e i v e i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研 究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文 不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写的成果作品。对本文的研 究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：屋湃毒嘎j日期：南哕年f 月岁日 学位论文版权使角授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等 复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密臼。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名： 导师签名： 1 1 问题的提出 第1 章绪论 在大陆法系中，惩罚性赔偿作为古代侵权法中对侵害财产行为进行惩罚的制 度，可谓源远流长。早在公元前2 0 0 0 年，汉穆拉比法典第8 章就规定，如果某人从寺 庙里偷了一头牲畜，他应该3 0 倍地还给寺庙；在印度的摩奴法典、巴比伦法典以 及古希腊的法律中，都有惩罚性赔偿的规定；罗马法时代，惩罚性赔偿得到了进一 步发展和体现。【lj 之后，随着时代的发展，大陆法系从罗马法中逐渐演化，但惩罚 性赔偿制度却慢慢被抛弃。大多数大陆法系国家拒绝给予惩罚性赔偿的理由是： 惩罚性赔偿具有刑罚性质。 同样地，惩罚性赔偿在普通法系中有着悠久的历史。早在1 2 7 8 年，英国就有 了复合性赔偿的规定，但是直到1 9 6 4 年，贵族院才开始正式地讨论惩罚性赔偿，并 授权英国法院具有判决惩罚性赔偿的权力；在美国，惩罚性赔偿广泛适用于各个领 域，如侵权、合同、财产、海事、雇佣、家庭等，而且在诉讼程序和国内仲裁中都 得到了体现。到了1 9 世纪，美国一方面谴责惩罚性赔偿制度，认为其是不正当的， 是荒诞的异端邪说，是个看不见的、不健康的赘疣，扭曲了法律的对称性等；【2 】另一 方面，惩罚性赔偿却得到了广泛的传播和讨论。1 9 9 5 年的m a s t r o b u o n o v s h e a r s o n l e b m a n h u r o n 案，开辟了美国国内仲裁判决惩罚性赔偿的先河。 3 1 延至当今社会，惩罚性赔偿从其涵义到适用范围均发生了明显的变化：首先， 如今的惩罚性赔偿，是把精神损失的赔偿作为一项独立赔偿事由的前提，将精神 损失与物质损失一并计为实际损失，并在此实际损失的基础上加上一定数额或比 例的惩罚性赔偿，用公式可表示为：最初的惩罚性赔偿总额= 实际物质损失赔偿 额+ 替代性的惩罚赔偿额( 精神损失赔偿额) ；现在的惩罚性赔偿总额= 实际物质 损失赔偿额+ 精神损失赔偿额+ 惩罚赔偿额。这一差别导致惩罚性赔偿额总额的 巨额增长。其次，惩罚性赔偿的适用范围得以扩张。如，通常认为：惩罚性赔偿 制度主要应适用于侵权案件，但如今在美国法中，这一制度被广泛地应用于合同 纠纷，在许多州甚至主要适用于合同纠纷。1 4 英美法中对于惩罚性赔偿责任的性质存在两种不同认识：一是认为惩罚性赔 偿系一种公法责任( 刑事或行政责任) ，并对惩罚性赔偿制度持否定态度；二是认为 惩罚性赔偿制度是一种不同于普通民事责任的特殊民事责任，即民事制裁( c i v i l p e n a l t y ) ，属于私法责任，并对惩罚性赔偿制度持赞同态度。 5 1 持此观点的学者虽然 并不否认惩罚性赔偿与刑事责任在目的和功能上有其相同之处，但是，仍认为惩罚 性赔偿责任属于民事责任而非刑事责任。其理由主要是：认为立法上将其与刑事责 任区分规定，刑事责任由国家追究，程序上适用刑事诉讼程序规定，而惩罚性赔偿由 私人提起诉讼，适用民事诉讼程序规定，因而，惩罚性赔偿属于民事责任。同时强调， 惩罚性赔偿虽属民事责任，但不同于普通民事责任，即不同于补偿性民事责任，其非 以补偿受害人所受到的损失为目的，而主要是为了对严重不法行为进行惩罚和制 裁，实际上属于民事制裁或私人罚款。并且认为惩罚性赔偿作为民事责任，有利于 发挥私人执法的作用，可以弥补国家执法的不足。 关于惩罚性赔偿的目的和功能的多样性，学者间更是有着各种不同的看法： 例如，欧文列举惩罚性赔偿功能为四项，即惩罚( p u n i s h ) 、遏制( d e t e r r e n c e ) 、 使私人协助执法( 1 a we n f o r c e m e n t ) 、补偿( c o m p e n s a t e ) ；1 6 j 查普曼等人则认为， 惩罚性赔偿的功能有三种，即补偿、报应( r e t r i b u t i o n ) 和遏制。1 7 实际上，现代 侵权法中侵权责任的惩戒功能有逐渐衰弱的趋势，这主要是因为侵权责任最注重 对受害人的补救，丽不在于对行为人主观过错的制裁。如果不法行为人因为具有 足够的财产而对赔偿数额并不在意，则无法预防损害再次发生。所以，一些美国 学者如海尔顿等认为，惩罚性赔偿就是采用利益消除的方式，来遏制不法行为， 通过判定惩罚性赔偿，使行为人考量成本效益，从效益机制上，对其行为迸行遏 制，这就形成了一种最优化的遏制方式( o p t i o n a ld e t e r r e n c e ) 。【s 】日本的田中英夫、 竹内昭夫两教授则主张，把侵权行为责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把 握，而无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的； 9 - - 岛宗教授指出，刑事罚无法 充分发挥对社会性非法行为的抑制、预防的功能，而过多地适用刑事罚会产生对基 本人权的侵害等问题，因此，提倡在对非财产损害的赔偿加入制裁性功能，以有效地 抑制灾害再发生。l l o 】不过在日本，惩罚性赔偿目前主要限于学理上的讨论，但有日 本的有关学者认为，日本民法第7 1 0 条的规定就具有惩罚性。i 】 同时，一些美国学者在研究惩罚性赔偿的适用条件时，特别注重行为人的主 观状态，他们通过经济分析的方法，表明对行为人主观状态的惩罚能有效预防损 害发生。如库克( c o o k e r ) 通过建立经济模型的方式分析后发现，对于非故意侵 权的受害人最好进行补偿性赔偿，而惩罚性赔偿应当仅适用于故意侵权行为，这 主要是因为对故意侵权行为人的责任适用补偿性赔偿金会使加害人侵权行为的成 本减少。因此，库克建议惩罚性损害赔偿应成为一种对加害人的额外成本以阻 止加害人的行为。1 1 2 我国惩罚性赔偿的发展主要可以区分为立法的发展和学理的研究这两个主要 方面。在我国，随着市场经济的建立，在市场法制并不健全的情况下，传统的救 济方式显然不能缓解不法经营者对消费者造成的损害以及给整个市场运行所带来 的压力，于是我国在三个规范性法律文件中规定了类似惩罚性赔偿制度：一是消 费者权益保护法第4 9 条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按 2 照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价 款或者接受服务费用的一倍。二是合同法第1 1 3 条第2 款规定：经营者对消 费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法 的规定承担损害赔偿责任。三是最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事 诉讼法) 若干问题的意见第2 9 5 条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律 文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都 应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失， 没有造成损失的，迟延履行金可以由法院根据具体案件情况决定。类似的补充规 定还有2 0 0 3 年最高人民法院审判委员会通过的关于审理商品房买卖合同纠纷案 件适用法律若干问题的解释第8 条、第9 条明确规定：在特定情形下，购房者 可以请求商品房的出卖人承担不超过其已付购房款一倍的赔偿责任。 从我国有关惩罚性赔偿的学理研究成果看，多数学者对惩罚性赔偿在我国的 全面适用持肯定态度，而其主要理由都是从法律尤其是侵权法的功能角度论述的， 认为侵权法的功能之一即是惩罚；另一理由是适用补偿性赔偿制度不足以预防侵 权行为的发生。l l ” 还有学者从经济学角度对惩罚性赔偿的合理性进行了分析，认为惩罚性赔偿 是为克服和缓解履行差错所致的责任不足而设计的一种民事制度，目的在于使赔 偿水平等于加害行为导致的外部性社会成本，而为加害人的守法行为提供激励，按 照这种激励制度，通过使加害人承担所有的社会成本，保持了与个人成本之间的 平衡，使违法者不能因其行为得到任何好处，从而引导人们不傲不利于社会总体利 益的事情。那么，惩罚是否仍是现代侵权法的功能之一p ) g ? 1 “】从以“惩罚性赔偿” 为名称出现的论文看，作者对侵权法具有惩罚功能都持肯定观点。江平教授在其主 编的民法学，中认为，侵权法具有惩罚功能；【”j 王利明教授认为：补偿受害人的 损失并不是侵权责任的唯一目的，侵权责任和其他法律责任一样都具有制裁、教育 违法行为人的职能，没有制裁性的法律责任在性质上已经丧失了法律责任的固有 性质。1 1 6 1 同时，王利明教授认为，应当区分加重赔偿与惩罚性赔偿，惩罚性赔偿 的目的在于惩罚与威慑，如果被告人行为恶劣，造成精神损害，就适用加重赔偿 而不适用惩罚性赔偿；如果没有精神损害，而被告人的行为需予以制裁，就适用 惩罚性赔偿：如果被告的行为既造成精神损害，又需要予以制裁，就要同时适用 加重赔偿和惩罚性赔偿。1 1 国内学者对于惩罚性赔偿责任性质的认识主要有两种观点：一种认为惩罚性 赔偿责任属于特殊的民事责任。该说认为惩罚性赔偿民事责任是一种超过补偿性 赔偿以外的赔偿责任，能够弥补现行民事责任制度的不足，并且广泛适用于侵权纠 纷和合同纠纷案件中。另一种观点则认为惩罚性赔偿责任具有经济法的属性。1 1 s l 该说认为民事责任说与民法基本理论存在矛盾，不利于惩罚性赔偿责任发挥其应 3 有的作用，认定其具有经济法责任性质，不仅与经济法理论完全相符而且可以使其 作用得以充分发挥。 总之，惩罚性赔偿自产生以来，支持与反对就一直相互交织着，尽管多有争 论，但惩罚性赔偿的理论和司法实践已经逐步展开，处在一个积极发展的态势之 中。 总体来看，我国已经在立法上初步建立了惩罚性赔偿制度，作为传统民法的 补偿性赔偿制度的重要、有益的补充。同时，我国的学术界对惩罚性赔偿进行了 长期颇有成效的研究，对于惩罚性赔偿制度的定位、定性、适用范围、数额标准 等具体制度进行了深入细致的分析。但就客观而论，我国对惩罚性赔偿制度的研 究并不全面，许多尚待解决的问题并没有得到妥善的解决。具体而言，笔者认为 我国惩罚性赔偿制度给传统民法带来了以下问题和挑战：第一，惩罚性赔偿制度 和传统补偿性赔偿的关系，两者究竟为并列关系抑或补充关系? 第二，惩罚性赔 偿有违传统私法的平等原则，与真正的过错责任原则不符，和补偿性赔偿在价值 理念、使用范围、赔偿标准上存在着巨大的差异，两者如何和谐地共处于民事责 任制度中，其矛盾和差异如何解决，诚值研究。第三，惩罚性赔偿由于其巨大的 赔偿数额而为大陆法系，甚至是英美法系的各国立法所慎用。在中国，由于法官 素质的参差不齐，如果立法明确规定或者进一步扩大规定惩罚性赔偿的适用范围， 如何在司法实践中确立惩罚性赔偿制度的适用范围，最大程度地减少惩罚性赔偿 的滥用，成为惩罚性赔偿能否发挥其最佳功能的关键。本文在对惩罚性赔偿制度 进行研究的同时，试图尽力解决上述难题。 1 2 选题的意义 长期以来，“民刑竣别”的思想在大陆法系根深蒂固，学者们恪守着传统的法 律分工信念，认为只有刑法才负担惩罚的功能，而民法只承担补偿功能，这样的 观念势必会排斥和否认惩罚性赔偿制度在民法中存在的意义与合理性。其实，传 统的“民刑竣别”思想具有其先天的、内在的重大缺陷，要么对严重违法行为( 犯 罪) 施以严厉的刑罚，要么只对一般的违法行为人施以般的、补偿性的法律责 任，这就使得整个法律责任体系的层级出现了严重的脱节，只有两头而中间部分 是空白。 行政责任也并不能完全填补这个空白，一方面行政责任为公法上的责任，只 对较为严重的危害社会公共利益、社会管理秩序的违法行为进行处罚，而一般不 涉入私人领域；另一方面国家行政机关的人力、物力有限，行政责任的追究需要 耗费较大成本，它的运行效率也值得怀疑。而私法中惩罚性赔偿制度的确立与完 善则有助于填补这个空白，使整个法律责任的体系呈现出一种层级分明，梯度合 理的状态。从长远看，还能丰富未来民法典侵权行为编的内容。此外，由于广大 4 消费者的弱势地位及我国市场秩序的混乱，现实生活中发生在消费领域的欺诈 侵权事件时有出现，而受损方的利益往往得不到有效保护，这种状况长期维持下 去，不仅对市场经济的发展有害，长远来说也不利于社会公德的培育。司法实践 中解决这种疑难问题仅依靠消费者权益保护法第4 9 条显然是不够的，有必要 在我国建立惩罚性赔偿制度。因此，必须要加强惩罚性赔偿制度的深入研究。i l 引 一般性的补偿性民事责任并不能达到制裁和预防的效果，因为加害人仅承担 补偿性的赔偿责任之后并不一定自己遭受到了损失，有时反而会从中获利。加上 受害人可能因为诉讼风险等原因而不愿提起诉讼，有时赔偿额很少而不足以对被 告构成威慑，加害人可能更加肆无忌惮变本加厉。而惩罚性赔偿则有效地弥补了 补偿性民事责任的不足，能更好地促进民法功能的完善和发挥。而且它又比刑罚 和行政责任更富于效率，因为惩罚性赔偿是判给受害人的，受害人保护自己利益、 要求公平正义的积极性肯定会比行政机关高很多。因此，对惩罚性赔偿制度研究 得愈透彻，其功效就愈能得到发挥，这对于保护消费者利益及整个交易的畅通都 是极为有利的。 1 3 研究方法 全文的写作，笔者将尝试运用以下研究方法： 1 经济分析方法 根据对现有惩罚性赔偿制度的简单分析，可以认识到解决问题的途径最终被 追寻到了增加赔偿数额上。而对经济利益的研究，必然要通过经济分析的方法进 行。本文将从经济范畴的角度，以全方位的思维来认识惩罚性赔偿的经济性和蕴 涵的经济逻辑，发掘经济和该制度的互动关系，以探求其发展的内在规律性。以 下几个方面有助于说明这一点：增加惩罚性赔偿金实质上是让经营者承担应承担 的产品监督成本；制度创新能给予消费者较多的激励，吸引消费者运用诉讼程序保 护自己的权利。 2 比较研究方法 本文将研究国外尤其是大陆法系与英美法系代表国家的惩罚性赔偿制度。我 国的惩罚性赔偿制度目前处在萌芽阶段，需要深入的理论探讨。基于这样的国情， 一定时期内我国惩罚性赔偿制度的发展照搬西方的体制是不适宜的，还宜因地制 宜。但在这一模式的探索过程中，通过比较研究，国外惩罚性赔偿制度发展的先 进经验应当可以成为我们借鉴的内容和努力的坐标。 3 法律经济学方法 从法律经济学角度来看，法律市场同经济市场一样，存在理性人对收入最大化 。主要表现在制售一方的诚信缺失 消费领域惩罚性赔偿制度研究 的追求，存在不同主体的竞争，存在资源分配，交易成本，供给与需求、成本与收益 的关系以及效率价值目标取向。而其中的法律成本与收益关系是分析和解释法律 现象和法律行为背后动因的重要工具。由于在现实经济生活中，不可能存在“零成 本”，因而对交易成本与收益进行理性的估测是每一位参与市场交易主体的明智之 举。基于对以上经济学分析理论的认同，通过经济运行的成本一收益关系角度对惩 罚性赔偿制度的合理性进行论证，希望对该领域的理论研究和立法实践有所借鉴。 4 文义解释方法 本文将采用文义解释方法，对一些基本概念进行界定，如惩罚性损害赔偿、 消费领域、消费者、欺诈等，以期进行深入研究。 6 在职人员同等学力硕士学位论文 第2 章惩罚性赔偿的法律特性与价值 2 1 惩罚性赔偿的含义 对惩罚性赔偿含义的界定，存在着广义说和狭义说之分。广义说主张，惩罚性 赔偿等于补偿性赔偿金加惩罚性赔偿金之和。如牛津法律大辞典将惩罚性赔 偿解释为：系一个术语，有时用来指判定的损害赔偿金，它不仅是对原告人的补偿， 而且也是对故意加害人的惩罚。 2 0 1 国内也有学者持这种观点。如，王利明教授主 张惩罚性损害赔偿，也称示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指由法庭所作出的赔 偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不 法行为等多重功能。”【l6 】狭义说主张惩罚性赔偿仅指惩罚性赔偿金，不包括补偿性 赔偿金，我国学者普遍采用此说。【2 i 】如杨栋先生认为：“惩罚性赔偿，又称惩戒性赔 偿，是指在侵权案件中，法院除了判决侵害人向受害人支付补偿性的损害赔偿外，还 判决侵害人向受害人支付一笔赔偿金，主要用以对侵害人进行惩罚和防止侵害人 和其他人再犯类似行为。”【2 2 】王卫国教授认为：“在普通法体系中，惩罚性赔偿指的 是为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿金。这通常是法院在某些情况下( 例 如欺诈) 于补偿性赔偿金之外适用的。 【”】 上述关于惩罚性赔偿的定义，无论是广义说，还是狭义说，均将赔偿总额分为两 部分，即补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金两部分。其区别仅在于广义说指赔偿总额， 而狭义说仅指赔偿总额的一部分，即惩罚性赔偿金部分。值得注意的是，目前有关 惩罚性赔偿的定义均是从受害人一方或者说是从作为某一案件中的当事人一方 的受害人的角度出发。以受害人所获得的赔偿总额是否超过其所遭受的实际损失 为参照标准，考察是否属于惩罚性赔偿。即如果受害人所获得的赔偿总额等于实际 损失，则仅为补偿性赔偿，无惩罚性赔偿：如果超过实际损失，则或认为其赔偿总额 是惩罚性赔偿( 广义说) ，或认为其赔偿总额中超过实际损失的那部分赔偿金为惩罚 性赔偿( 狭义说) 。 笔者认为，惩罚性赔偿不包括对受害人的补偿，而是仅指加害人在赔偿受害 人的实际损失之后还应额外支付的那部分以惩罚为目的的赔偿金。惩罚性赔偿是 与补偿性赔偿、精神损害赔偿密切联系而又有明显区别的一种承担责任的方式。 首先，惩罚性赔偿不同于补偿性赔偿。补偿性赔偿是指加害人支付一定的金 额给受害人以填补受害人因其行为而遭受到的实际损失。这种损失在侵权法中以 实际损失为限，在合同法中当事人还可以事先约定，法律充分尊重当事人的自由 意志。它体现了民法所强调的民事法律关系的平等、有偿的特点。而惩罚性赔偿 7 消费领域惩罚性赔偿制度研究 虽然要以实际的损害发生为适用的前提，但并不以实际损害为适用的主要条件。 在确定是否适用惩罚性赔偿时，主要考虑加害人的主观过错程度、主观动机、赔 偿能力等多种要素，此种责任是对国家的责任，是不能约定的。法律的直接规定 很少，通常是由法官和陪审团通过自由裁量来判定。惩罚性赔偿更侧重于表现法 律的制裁和威慑功能，它体现了现代民法对民事生活的干预，更具公平和正义。 其次，惩罚性赔偿也不同于精神损害赔偿。精神损害赔偿是指加害人不法侵 害他人名誉、肖像、姓名、名称、生命、身体健康等人身权利，致使受害人遭受 精神损害的，应给予一定的赔偿金。它是针对受害人而言的，主要适用于侵权案 件。它承认精神痛苦、肉体痛苦是一种损失，并以此为前提来给予补偿。其主要 功能是为了平复受害人精神创伤，通过改交受害人的外环境而克服其内环境即心 理、生理以及精神利益损害带来的消极影响，恢复身心健康。惩罚性赔偿则是为 了惩戒加害人，并威慑其他潜在侵权人，而给予加害人的经济制裁，体现了公平 价值标准。【2 3 l 惩罚性赔偿并不以精神损害为前提，即使没有发生精神损害，必要 时也应当给予惩罚性赔偿。 2 2 惩罚性赔偿的法律特性 从公法与私法的划分上看，古罗马法学家乌尔比安认为，以保护公共利益为 目的；法律主体有一方是国家；确立统治、权力关系；规定公共关系的法律都是 公法。相反，保护私人利益；法律主体双方是私人的：法律关系是对等的；规定人 们生活关系的法律是私法。r h 从以上几个方面看，惩罚性赔偿都应属于私法范畴， 是私法上的责任：从主体上看，惩罚性赔偿责任的主体双方均为私人，没有国家 或公共团体的介入，因为惩罚性赔偿是由司法机关判决由被告支付给原告的，体 现的是原告与被告之间的权利义务关系；从法律关系的性质上看，它规定的是公 民之间的平等关系，而非国家与公民之间的权利服从关系，因为惩罚性赔偿责任 中原被告双方的法律地位是平等的，它是由法院适用的而非行政机关，它是原告 的一项请求权，是公民的一项私权利，它规定的是公民个人的生活关系，而非公 民的国家生活关系；从保护的利益上看，惩罚性赔偿是直接给受害人的，它直接 地保护的是受害人的利益，通过这种手段和方式，才维护了社会公共利益。【2 4 j 因此，笔者认为，惩罚性赔偿是一种私法上的责任，属于私法的范畴。 我国消费者权益保护法中不仅规定了惩罚性赔偿，还有大量罚款和罚金 条款。那么，属于公法责任的罚款与罚金是否能替代惩罚性赔偿? 惩罚性赔偿的 规定是否是多余的? 对于威慑加害人的侵权行为而言，罚款，罚金与惩罚性赔偿都会达到相同目 的，达到适度威慑。但由于本身性质差异，在社会生活中仍存在很多不同，导致 的效果也不同。惩罚性赔偿是给付于受害人的，而不是上缴国家。【2 5 1 因为，由国 8 家占有惩罚权的收益会造成公权力对私法自治的过当延伸和干预，不利于防止司 法专断，不利于私权神圣观念和私法精神的培养。其次，由国家占有惩罚权的收 益也并无正当依据，而且这样会使惩罚性赔偿制度的设计毫无意义，它的各项功能 更无从发挥。 下面，我将分别分析罚款和罚金与惩罚性赔偿的区别，以证明以罚款与罚金 替代惩罚性赔偿是不可行的。 以罚款代替惩罚性赔偿以达到适度威慑，存在很多问题。1 2 第一，行政机关根据侵权行为人的情节轻重，给予警告、罚款、没收违法所 得、暂停营业或吊销营业执照等处分。然而，所有这些行政处罚，其局限性在于， 它们仅仅只能停止侵权行为人的侵权，对于已经受到损害的消费者来说，虽然他 们也许不会再继续受到损害，但他们所受到的损害并没有获得补偿，换言之，他 们的痛苦并未消失。因此，他们不得已还要向人民法院涕泣诉讼，通过诉讼来实 现自己的权利。简言之，罚款与惩罚性赔偿的社会功能不同，自然，效果也不同。 罚款的确是会提高侵权人的预防成本，侵权人如果在事前考虑到会受到罚款 的话，可能其侵权概率会比没有罚款的概率低，但问题是这种替代的理由是什么? 有些人可能会提出因为行政管理机关在处罚侵权过程中支出了成本，但是，这种 观点是站不住脚的，如果当事人直接向法院起诉侵权人，其情形就不一样了。于 是，行政处罚就不会存在，以罚款降低侵权概率的激励就不复存在了。采，f 摇罚 性赔偿的一个好处就是可以更完全地补偿权利人的损失。【2 7 l 刘茂林先生在分析如 何制止侵犯知识产权行为后，得出的结论是：有理由认为在中国知识产权法中规 定侵权人所负惩罚性赔偿金；行政管理在预防侵权上的作用不应该超过司法机关， 而且还存在错误成本问题，由此关于行政处罚中的对侵权人处以罚款的规定应当 予以取消。【2 8 】 第二，中国社会行政处罚实践中，罚款数额普遍偏低，对侵权行为构不成适 度威慑，存在威慑不足的问题。 第三。罚款是一种行政行为，相比司法行为而言行政行为会更有可能存在错 误成本，因为司法行为有诉讼程序的严格保障，而且司法正义是至高无上正义； 相比之下，罚款会有较大的弹性和自由裁量。而且，调查取证非常困难，不可能 合理地计算罚款的额度，以求达到侵权行为适度威慑的目的。另外，行政行为易 受国家政策的干扰，有很大的不稳定性，这样，侵权人及潜在侵权人就不会作出 合理的预防，不能准确计算预防成本，从而也不会达到适度威慑。此外，罚款比 诉讼易受到地方保护主义的干扰。 第四，罚款即使实施了，受害人为求权利之救济，仍会诉讼于法院。这样， 法院就同一事实进行审判，作出判决，即使作出补偿性赔偿的判决，行政与司法 之间会存在重复，显然会造成社会资源的浪费。或者，如果侵权人不服罚款，起。 9 消费领域惩罚性赔偿制度研究 诉到法院，那么，罚款就是一种浪费。 众所周知，罚金是一种刑事制裁，其收入要上缴国库，而惩罚性赔偿是一种 民事责任，其金额是付给原告的。 除此之外，需要注意的是：罚金和惩罚性赔偿在实施中的功能效果也不同。 其一，刑事处罚比民事处罚更费成本，因为刑罚适用的刑事诉讼程序比民事诉讼 程序更为严格，比如举证；其二，罚金具有耻辱效应，这是民事处罚所不具备的。 罚金是比其经济成本本身更为严厉的处罚，显然，l o o 元的罚金要比1 0 0 元的惩 罚性赔偿金要严厉得多，每一种刑事处罚都以耻辱的形式实施了非金钱负效用。 而在侵权判决中，就不存在相应的耻辱。【2 9 】 因此，对一些民事侵权行为适用罚金不如适用惩罚性赔偿容易计算和掌握。 传统民法上的损害赔偿乃补偿性赔偿，微观上的补偿性赔偿并不能在宏观上 达到遏制不法行为的目的。而惩罚性赔偿除给予受害人补偿性赔偿部分外，还在 损失之外给予受害人惩罚性赔偿部分。即通过对主张索赔权利的受害人给予惩罚 性赔偿，使不法行为人向主张权利者支付等于或大于所有受该不法行为人损害的 人应获的赔偿额，以达到制裁、遏制不法行为人的目的。可见，微观上的惩罚性 赔偿在宏观上具有惩罚、遏制理性行为人的功能。 3 0 1 笔者认为惩罚性赔偿应属于特殊的民事责任，理由是： ，首先，惩罚性赔偿是行为人违反特定民事法律规范所承担的民事法律后果。法 律规范的性质决定了违反法律承担法律后果的性质。惩罚性赔偿正是行为人在民 事活动中违反了包含有惩罚性因素的民事法律规范所应承担的一种民事法律后 果。 其次，补偿性是民事责任的主要属性，但就一般民事责任而言，它并不排除 有的责任形式具有惩罚的属性。惩罚性是对民事侵权人依法采取的强制性惩罚措 施。在惩罚性赔偿责任里，侵权人一方面要赔偿受害人所受实际损失，另一方面 根据要求还要承担法律规定的加重赔偿义务。前者坚持了赔偿数额与损失相当的 原则，是民事责任补偿性特点的要求；后者则根据行为人侵权的过错程度，危害 的大小、行为性质的严重情况，决定行为人要承担加重赔偿的法律后果。这种考 虑了行为人侵权具体情况的赔偿责任最能反映惩罚性赔偿责任的特点。因此，惩 罚性赔偿责任兼有补偿性和惩罚性两种属性，是强调惩罚性的一种特殊的民事责 任。1 3 1 1 再次，大陆法系国家认为，惩罚性赔偿责任本质上为公法责任；英美法在本质 上也认同惩罚性赔偿为公法责任，但认为将其纳入私法制度并采取私法形式并无 不当，反而可以更好地达到法律之目的。可见，两大法系对于惩罚性赔偿责任的性 质认定虽有较大的差别，但也存有相同之处。其相同之处在于，两种观点事实上都 承认，惩罚性赔偿既非纯粹的公法责任，也非纯粹的私法责任，而是兼有公法责任和 1 0 在职人员同等学力硕士学位论文 私法责任双重属性的特殊责任形式。 3 2 1 因此两大法系对于惩罚性赔偿责任性质的 认识，应当说在本质上并无不同，区别只在于是否有必要建立这种制度以及该制度 是否能够与已有的法律观念法律传统相融合。 最后，认定惩罚性赔偿属于民事责任与民法理论并不矛盾。民事责任的补偿 性源于“民刑竣别”和民事关系的平等性，这也是惩罚性民事责任在大陆法系招致 诸多争议的根源。刑事责任是一种国家惩罚措施，只能由国家针对危害社会的犯罪 行为做出，并不否认为了预防民事生活中不构成犯罪的一些不法行为的重复发生， 民事领域也可以采用具有民事色彩的惩罚性措施，民事制裁就是例证。民事责任在 一些时候具有惩罚性将会更好地满足当事人的正义需求。另一方面，惩罚性民事责 任并不是当事人一方施加于另一方的惩罚，惩罚性民事责任是法院代表国家为弥 补片面强调补偿性民事责任的缺陷而对私生活进行干预作出的，即受害人需要以 诉讼方式才能获得，对当事人间利益的再分配目的是为了实现社会的实质正义，是 私法公法化的一种表现，这与民事法律关系中当事人的法律地位平等并不矛盾。 确认为民事责任的意义在于： 惩罚性赔偿责任一旦确认为民事责任即为债的关系，就可以对其设立担保， 即惩罚性赔偿之债。这样更有利于保护受害者的利益。 惩罚性赔偿责任作为一种特殊的民事责任，能够弥补现行民事责任制度的不 足，是一般民事责任的重要补充，它具有补偿性民事责任所不具备的特点j 黑一 将惩罚性赔偿责任纳入民事责任领域，通过民事立法确立其重要地位，与补偿性 民事责任相结合，互为补充，势必在我国建设社会主义市场经济过程中，能更加 充分有效地发挥民法的功能和作用。 正是因为惩罚性赔偿责任具有两重性，与一般补偿性民事责任比较，它更加 关注行为人主观的过错程度，强调了法律的惩罚性，突出了民事责任对违法行为 的预防功能，通过行为人承担加重赔偿义务使行为人受到法律对这种违法行为的 强烈否定，从而更能体现民法的公平、正义原则。【3 3 】 2 3 惩罚性赔偿制度的价值 法的价值，又称为法律价值，具体可以包括三种不同的涵义。第一，它指的 是法促进哪些价值；第二，指法本身有哪些价值；第三，在不同类价值之间或同 类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价。p 4 j 据上，笔者认为 法律的工具性价值和法律的目的性价值是法律价值的重要组成部分。法律的工具 性价值指的是法作为社会控制的工具有确认、保护、实现其他价值的价值，是法 的外在价值，具有工具性和中介性；法的目的性价值，也就是法所促进的价值， 是法的内在价值，是法的价值体系的核心层面，具有理想性和目的性。 由此，我们发现，法的工具性价值和目的性价值构成一种手段和目的的关系： 消费领域惩罚性赔偿制度研究 工具性价值的实现最终是为了目的性价值的实现，是后者实现的一种手段和保证； 而目的性价值是更为重要和根本的价值，在价值位阶上应居于更高的地位。因此， 我们在分析惩罚性赔偿制度的价值理念时，应该更为注重对其目的性价值的分析 和掌握。 2 3 1 工具性价值 惩罚性赔偿制度设立的必要性不仅在于它满足了中外法律实践的需要，从根 本上说，它的工具性价值在于它具有不可替代的社会功能。【2s 】在英美法系国家， 有三种关于惩罚性赔偿理论基础的观点。大多数人认为惩罚性赔偿适用的目的和 根据在于威慑，他们认为只有补偿性赔偿不足以威慑被社会认为是非法的行为时， 法院才应该授予惩罚性赔偿；另一些人认为它的目的和功能在于惩罚，他们认为 只有当被告的行为是十分恶性的( h e i n o u s ) ，令人十分憎恶的时候才应该判决被告 惩罚性赔偿，它的目的在于“发泄受害者的愤怒”；另外一些人认为它的目的在于 使原告得到充分的补偿，以克服某些法律规则对原告补偿不足的缺陷，如诉讼费 等。综合以上观点，笔者认为，惩罚性赔偿的工具性价值即它的主要功能在于惩 罚、威慑、补偿。 1 惩罚 从工具性价值角度来说，惩罚性赔偿是由赔偿和惩罚所组成的。它的价值不仅 在于弥补受害人的损害，而且在于惩罚和制裁严重过错行为，即被告的行为是恶意 的、轻率的或诈欺的。当加害人属于此种故意侵权行为时，法官和陪审团可以适用 惩罚性赔偿。英美法把惩罚作为对惩罚性赔偿的主要理论证明就说明了这一点。 当今英美社会赞成惩罚性赔偿具有惩罚功能的价值理论有两种。一是报复论。 现代报复论的基本思想是：作恶者该受惩罚，或者说，因为他们伤害过别人，反 过来也应受到伤害。只有那些作恶者才受到惩罚，惩罚的轻重应同罪责的大小相 适应。惩罚的目的在于恢复被犯罪人破坏的道德秩序和法律秩序。早期一些美国 法院的判例就是用惩罚性赔偿作为对挑衅行为司法报复的手段。如1 8 7 2 年的 a l c o r nv m i t c h e l l 案中，被告在公共场合向原告的脸上吐了一口痰，法院施之以 惩罚性赔偿，理由是“通