（法律史专业论文）欧共体初期“开业和服务”法律一体化的历史考察19571987.pdf

2 1 内容提要 “开业和服务”是欧共体法律体系中的一个重要内容，被称为欧共体五十年法律一 体化进程中的“四大自由流动”之一。文章通过梳理本人在留法期间搜集到的资料，集 中考察了欧共体前三十年关于“开业和服务”法律演进的历史，力图从法律史的角度挖 掘欧共体法律一体化进程的精髓。 除引言和结语外，本文共分为四个部分。 第一部分介绍了欧共体法律一体化的背景。第二次世界大战以后，西欧国家推行欧 洲经济、政治一体化，并以罗马条约的签订为标志建立了具有一定超国家机制和职 能的国际组织，即欧洲煤钢共同体、欧洲原子能共同体和欧洲经济共同体为基础的欧洲 共同市场，简称欧共体。欧共体法律一体化是对区域经济一体化的回应，是形成统一大 市场的客观要求和必然结果，体现为成员国法律的协调和统一，其核心是共同法律意识 （法律精神）的培植。1987 年，欧共体在经历了缓慢的三十年一体化发展、克服重重困 难后，出台了欧洲单一法令，表明了大跨步的改革决心，为后来的飞速发展拟定了 日程表。 1991 年 12 月 11 日， 欧共体马斯特里赫特首脑会议通过了建立欧洲经济货币联 盟和欧洲政治联盟的欧洲联盟条约。经欧共体各成员国批准，欧洲联盟条约于 1993 年 11 月 1 日正式生效，欧共体开始向欧洲联盟过渡，标志着欧共体从经济实体向 经济政治实体过渡。目前，欧盟成员国由当初的 6 国发展为 27 个，并开始了制定统一 宪法的尝试。本部分以 1957 年罗马条约到 1987 年欧洲单一法令前后三十年为 时间段，对欧共体法律一体化进程做了初步介绍。 第二部分，笔者具体分析了欧共体各成员国法律对服务贸易的阻碍。这些阻碍包括 横向限制；不承认外国公司在其本国的法规限制而采取额外的法规限制；对服务开业的 限制；对经营的限制；限制使用外国服务和其他种类的限制，等等。本章为后文法律一 体化进程中欧共体法院、 理事会、 议会等机构如何通过立法、 案例判决来促进贸易和 “开 业和服务”的自由流动做了铺垫。 第三部分着重分析了“自由开业权”的发展。笔者介绍欧共体条约对开业权定 义及条约的效力、自由开业权的适用范围，并引用大量的典型案例对发展过程进行了分 2 析。接下来，笔者具体介绍了公司成立的相关问题，“自由开业权”中需要注意的几个 问题非歧视性原则，非歧视性措施以及社会公益例外与违反条约的关系等。 第四部分着重分析了服务的自由流动。笔者论述了欧共体条约中关于自由提供 服务的定义、条约的效力、限制自由提供服务等方面的内容，并讨论了有关“服务的自 由流动”中的几个问题：自由接受服务的权利；出于社会公益考虑是否违反了条约第 59 条；服务限制条款的正当辩护。最后，笔者提出了欧共体法院判决的两个最重要原则， 即互相承认原则和共同体法优先原则。 结论部分，笔者重申了从限制贸易到促进贸易。通过欧共体成员国和共同体机构的 共同努力，欧洲逐渐实现了“建立无边界的共同体内部市场”的目标。欧共体初期“开 业和服务”法律一体化的发展，为后来欧盟的成立、统一货币、统一宪法等产生了深远 影响。了解这段法律发展的历史进程，不仅有益于巩固我国与欧盟各成员国双边合作和 多变交流的友好外交关系，而且对于中国内地、台湾、香港、澳门的更紧密经贸关系以 及有条件地实现法律一体化也具有日益重要的借鉴意义。 关键词：欧共体关键词：欧共体；开业开业；服务服务；自由流动自由流动；一体化一体化 1 abstract freedom of establishment and service is of prime importance in the european community legal system， which constitutes one of the four freedoms. the author of this dissertation focuses on the legal history of establishment and service during the initial 30 years after the establishment of european economic community， based on documents accumulated during her study in france. the author strives to explore the essence of ec legal integration from the angle of legal history. apart from the introduction and conclusion section, this dissertation is divided into four parts. the first part of this dissertation introduces the background of ec legal integration. after the wwii， six western countries constituted the european atomic energy community european economic community， a supra-nation which aimed at establishing a common market. the eec is a corollary of regional economic integration and a common market， with its core value of cultivating law spirit. after 30 years of chronic slow growth of development， the ec issued the single european act， indicating a long stride reform and scheduling for future steps. on 11th december 1991， maastricht treaty was promulgated， indicating the establishment of european union， which took effect on 1st november 1993. the ec had two years transition period into european union. currently， the number of member states has evolved into 27， and the constitution process had also been initiated. this part of dissertation grasps the time period between 1957 and 1987 and briefly introduces ec legal integration. in the second part， the author analyses the national regulatory barriers in the ec service market， including horizontal barriers， additional regulation compliance costs due to not-acknowledging a foreign firms compliance with regulation in its home country， barriers to establishment， operational restrictions， restrictions on the use of foreign services and other barriers. this part illustrates how the ec institutions worked to improve the freedom of service and establishment through legislation and case law. the third part focuses on the development of freedom to establish. through quoting cases and treaty， the author illustrates the definition， effects and application sphere. then， 2 the author explores relevant issues concerning establishment of companies and several eye-catching problems， such as non-discriminatory principles， non-discriminatory measures and relation between social benefits and treaty. the fourth part emphasizes freedom of services. the author deals with definition， effects and restrictions on freedom to provide services according to the eec treaty and case law. in addition， explores several important issues， which are freedom to receive services， restrictions on social benefits contrary to article 59， and justification on restriction of services. at last， the author brings two prime principles， these are， mutual recognition approach and superior position of ec law. in the conclusion part， the author reiterates the process of restraining trade to promoting trade by ec. through years of joint efforts， the ec had gradually realized the aim of creating a common market without frontier. these 30 years have far-reaching impacts on later moves， such as the establishment of eu， euro zone， and eu constitutional process. being aware of this legal history does not only benefit us by consolidating eu-china bi-lateral and multi-lateral communication， but also provides us reference value in terms of mainlands regional trade and legal integration with taiwan， hong kong and macau. key words: european community; establishment; services; freedom; integration. 1 目 录 引引 论论 . 1 1 一、欧共体法律一体化的历史背景一、欧共体法律一体化的历史背景 . 3 3 （一） “欧洲观念”的形成和发展 . 3 （二）欧共体法律一体化之现状 . 5 （三）从罗马条约到欧洲单一法令 . 6 二、欧共体成员国法律对服务贸易的阻碍二、欧共体成员国法律对服务贸易的阻碍 . 8 8 （一）限制开业自由和服务流通的方式 . 9 （二）限制开业自由和服务流通的后果 . 11 三、“自由开业”法律的发展三、“自由开业”法律的发展 . 1212 （一） 欧共体条约对开业权之定义及条约的效力 . 12 （二）自由开业权的适用范围 . 15 （三）典型案例分析 . 17 （四）公司成立的相关问题 . 19 （五）需要注意的几个问题 . 20 1、非歧视性原则 . 20 2、非歧视性措施 . 21 3、社会公益例外与违反条约的关系 . 22 四、“服务的自由流动”法律的演变四、“服务的自由流动”法律的演变 . 2323 （一） 欧共体条约对自由提供服务之定义及条约的效力 . 23 1、自由提供服务的适用范围 . 23 2、自由提供服务的四大要素 . 24 （二）限制自由提供服务的内容 . 26 1、一般的限制原则、措施和方法 . 26 2、服务地国对服务的限制 . 27 3、各成员国具体的限制措施 . 28 （三） “服务的自由流动”中的几个问题 . 29 2 1、自由接受服务的自由 . 29 2、出于社会公益考虑是否违反了条约第 59 条？ . 29 （三）服务限制条款的正当辩护 . 30 （四）互相承认原则和共同体法优先的原则 . 32 1、互相承认原则 . 32 2、共同体法优先的原则 . 33 结结 论论 . 3535 参考文献参考文献 . 3838 附附 录录 . 4242 欧共体初期“开业和服务”法律一体化的历史考察（1957-1987） 1 引 论 历经半个多世纪的发展和演进，欧洲法律一体化的势头依然不减，并且随着欧盟的 强大而对整个世界产生了重大而深远的影响。 欧洲是如何走向这种统一进程的？被称为 “四大自由流动”之一的“开业和服务”在欧共体五十年法律一体化进程中究竟起着何 种作用？其赖以实现的逻辑与机制如何？从中显露出了什么样的趋势和方向？ 众所周知，上个世纪四五十年代，当时的欧洲刚刚经过战火的洗礼，百废待兴，局 面微妙。一方面，欧洲的主要战胜国在胜利的喜悦尚未消退之际，就感受到了来自前苏 联东欧集团的军事威胁。另一方面，德国虽然投降，但仍然具备东山再起的实力。战争 虽然结束了，欧洲人却仍然没有安全感。人们清楚地认识到，持续对抗只会把欧洲引向 灾难，而联合起来消除战争恶果、重建美好家园却是欧洲各国人民共同的心声。因此， 欧洲走过了一条从狭隘的煤钢联营到欧共体的广泛的经济一体化， 再到今天更大范围内 的欧洲经济和货币联盟、政治联盟的一体化之路；成员国合作的范围一再扩大，合作的 程度不断加深，欧盟各机构、职能及其决策机制也不断发生变化。 伴随着欧洲统一运动的兴起、深化和扩大，欧共体法律一体化的进程日益加快，欧 盟法也最终发展成一种比较完整的法律系统。 欧盟法以欧洲的单一共同市场和政治统一 为最高宗旨，以排除统一路途中的障碍为历史使命，以融合成员国的法律传统和创设新 的法律原则为基本手段，内容包括欧盟的宪政制度、经济、社会关系以及对外关系等领 域；同时也成为欧洲一体化最重要的实现手段和推动力量。不难看出，欧盟法律系统的 成型离不开欧共体初期法律一体化的努力。根据罗马条约之精神和欧共体法院的相 关判例，欧共体发展初期（1957-1987）真正推动了“四个自由流动”，从而为私法统 一、“无边界的共同体内部市场”之形成奠定了坚实的基础。笔者选择这三十年为时间 轴，旨在通过展示欧共体法律一体化的发展历程，了解欧盟法的历史脉络和发展趋向， 加深我们对法律全球化和法律移植的认识，从而进一步推动中国法制的变革。 笔者在法国马赛三大欧亚研究所攻读欧盟商法硕士期间， 师从著名的欧盟法专家弗 朗西斯斯奈德、盖思科佛尼、泽维尔菲利浦以及金邦贵先生，对欧盟的法律体系、 发展过程，特别是欧盟私法的发展进行了由浅入深地学习。正因如此，本文以欧共体立 西南政法大学硕士学位论文 2 法（包括各级立法如条约、指令、决议等）和大量的欧共体法院案例为第一手资料，通 过研究欧共体初期三十年关于开业和服务自由流动的上百个英文案例，欧共体公报，以 及留法期间收集的相关评论，分析了欧共体促进开业和服务自由流动的过程。本文论点 均通过真实案例来佐证。 欧共体初期“开业和服务”法律一体化的历史考察（1957-1987） 3 一、欧共体法律一体化的历史背景 （一）“欧洲观念”的形成和发展 “欧洲观念” （idea of europe）由来已久，最早萌生于人们对欧洲大陆的共同意 识，即对欧洲文明传统以及希腊罗马文化与基督教文化的认同。欧洲在精神、政治、文 化上的认同感，成为欧洲整合的心理和文化基础。但是欧洲观念具有政治内涵，却是进 入近代以后的事。随着欧洲众多民族国家的纷纷建立，政治上的四分五裂，经济上的壁 垒重重，外交上的尔虞我诈，加之 14 世纪以来的数次天灾、瘟疫和战争，已给欧洲带 来了深重的灾难。基于对欧洲地理、传统、文化认同以及欧陆安全、进步的考虑， “寻 求统一” 、 “复归帝国”的观念由此产生，同时与之并存着一些以“邦联、联邦、联盟以 及合众国”的方式，谋求欧洲永久和平的思想。马基雅维利的君主论 、伊拉斯莫的 基督教理和莫尔爵士的乌托邦 ， 最早表达了对复归欧洲一统局面的愿望，标志 着以“统一”为特征的近代“欧洲观念”的最早形成。 继三位人文主义者之后，法国人皮埃尔杜波伊斯在论圣地的收复中提出最早 主权国家联合的思想；法国顾问安托瓦内马里尼在反土耳其的基督教国家联盟中 也强调建立一个包括各主权国家在内的联盟以摆脱欧洲困境； 他们的思想开创了欧洲统 一的新模式，更加适合近代欧洲政治发展的要求。1693 年，一位著名的英国教友派信徒 威廉姆佩恩在其欧洲当前的和平中提出建立欧洲议会和结束当时欧洲分裂状况的 建议 1。这是按照“欧洲均势”理念建构未来统一欧洲的重要手段。18 世纪，法兰西科 学院院士圣皮埃尔在出席解决欧洲国际争端的乌特勒支和平会议后撰写的给欧洲以 永恒和平回忆录 、卢梭的永恒和平方案的判断以及康德的永久和平论 ，边沁提 出的“争取全面、持久的和平计划” ，雅各宾派拉乌罗拉关于召开欧洲人民代表会议， 拟定欧洲宪法的建议等，都集中表现了实现欧洲“永久和平” 、实现欧洲社会秩序重新 整合的愿望。例如，康德的联邦主义方案从哲学思辨的角度出发，将永久和平推向一个 1 英d.urwin, the community of europe: a history of european integration (2nd edn., longman, 1995), 文中讨论了一些 二战前可能的欧洲合作方式。 西南政法大学硕士学位论文 4 世界主义历史发展观的高度，使永久和平的理论范围更加广泛，推理更加缜密 2。显然， 这已不同于基督教世界的欧洲认同之处，更侧重于从政治“统一”或“联合”的角度来 审视欧洲，思考欧洲问题。基督教世界的“欧洲观念”演进到近代“欧洲观念” ，从其 内涵上来说，经历了一个由“欧洲认同”过渡到争取“欧洲统一”或欧洲联合的转变过 程。这说明， “欧洲观念已不复存在不仅只是社会文化形态的概念，而是具有政治性 内涵的观念了” 3。 20 世纪以来的“欧洲观念”则更多的是将理论应用于实践层面，以一体化的方式建 立“超国家共同体”来解决欧洲和平问题。欧洲各国政府大都不愿放弃他们的主权去组 织欧洲地区联盟，一些大国领导人开始思考新的政治合作方式，希望长期地维持和平， 以发展经济。 二战期间， 欧洲一体化的发展虽受到阻碍， 但战后却很快重新生机。 从 1943 年开始， 维斯顿 丘吉尔便大力宣扬： 战后重建的问题应该通过一个欧洲的联盟来解决。 1946 年 9 月 19 日，他在苏黎世大学的一段演讲中呼吁，要以“欧洲合众国”的形式来 实现“欧洲民族大家庭的新开始” ；这个大家庭应该充满包容、和平、安全和自由；先 建立欧洲理事会。 4这给欧洲大陆带来一次全新思维方式的尝试。不久，美国与前苏联在 意识形态上对欧洲争夺， 最终迫使欧洲选择了从经济联合角度出发来抵御来自于外部的 压力，完成了对近代“欧洲观念”的扬弃。 中国社会科学院陈乐民先生将近代以来的欧洲观念分为三个历史阶段:第一个时期 为从 14 世纪初至 19 世纪欧洲的四分五裂引起了人们对“欧洲统一”的向往，这一 时期的“欧洲统一”问题主要属于学理范围和哲学范围，可称为“理念”时期 5；第二时 期从 19 世纪至 20 世纪中叶“欧洲统一”不单纯是学人对欧洲未来的探微，而且成 为较广泛的社会阶层的一种呼声和愿望，可称其为理论酝酿时期；第三个时期，二战后 至今“欧洲统一”在一定的地理范围内（西欧）一定程度上开始以单纯观念形态过 渡到结构形态。与此同时， “欧洲统一”观念也在不断地丰富与更新，这个时期可称为 生成时期 6。 陈先生的论断可谓相当精辟。 欧洲一体化从煤钢共同体这样一个具有超国家 因素的组织，发展到欧洲经济共同体的创建，继而再发展到欧盟这样一个实行政府间合 2 德伊曼努尔康德： 永久和平论 ，何兆武译，上海：上海人民出版社 2005 年版。 3 陈乐民： 陈乐民集 ，北京：中国社会科学院出版社 1999 年版，第 38 页。 4 葛勇平、孙珺： 欧洲法析论 ，北京：法律出版社 2008 年版，第 7 页。 5 有学者甚至认为， 卡尔大帝建立的从法兰克罗马帝国及其在萨力王和施陶芬时代的延续曾是使欧洲合一的第一 股凝聚力，法兰克罗马帝国与其他几个王国一起形成了欧洲的核心。 5 6 陈乐民： “欧洲观念”的历史哲学 ，上海：东方出版社 1988 年版，第 39 页。 欧共体初期“开业和服务”法律一体化的历史考察（1957-1987） 5 作和超国家合作有机结合的区域共同体， 它的终极目标是实现欧洲政治一体化乃至全球 一体化。如今，欧洲一体化运动正如火如荼地进行，但“欧洲观念”却一直是欧共体法 律一体化思想的渊源和理念先导。 对这一历史发展趋势作理论上的预见 7， 不仅影响了当 时欧洲的社会现实，而且预示着整个人类社会统一和平的发展方向。 （二）欧共体法律一体化之现状 欧洲一体化是政治、经济、法律、社会、文化的一种全面互动过程。在该过程中， 制度化、法律化就成为实现一体化的基本前提和保障。20 世纪 50 年代以来，欧共体/ 欧盟已经制定了大量的指令、规则，涉及税收、竞争政策、公司法、产品责任等各方面， 以便使足以影响共同市场建立的法律逐渐趋同。欧共体机构的法律权限日益增长，欧共 体法以及现在的欧洲联盟法所涉及的范围不断扩大。目前，尽管欧洲联盟法的核心仍然 是有关欧洲共同市场的法律，但是它已不仅仅只涉及经济一体化，它还涉及基本人权、 男女平等、教育、第三国的移民工人、社会和文化方面的事项、公共卫生和环境保护等 方面的问题。换言之，欧洲联盟法所涉及的范围同国内法所涉及的范围比较起来已没有 明显的不同了。 欧共体/欧盟自初具雏形至今不过五十个春秋，但作为一个超国家组织，它在国际 舞台上扮演着不可或缺的大国角色， 在法律体系的制度设计及其在欧洲一体化中亦发挥 重要作用。 欧共体因此逐渐发展成为一个建立在法治基础上的共同体 8。 法治强调合法性 原则，要求共同体成员国与一体化机构的所有行为都必须符合法律的规定，同时通过立 法与司法的途径来规范成员国与组织之间的关系； 法治意味着限制政府机构的自由裁量 权，要求政府机构的行为必须遵循一些原则，如法律的稳定性、法律使用的公平性和程 序正当等； 法治要求对各类主体的权利予以法律上的保护 9欧盟法的发展和完善恰好 论证了这一点。欧盟法规定了欧共体/欧盟的立法机构、行政机构和司法机构，俨然建 立了一套完整的国家机关；规定的欧共体/欧盟内部的行为规则遍及经济、政治、文化 7 如康德的“自由国家的联邦” 、 “世界政府” 、 “普遍世界的公民状态”都预言了一种世界一体化的发展趋势。 8 在共同体成立后的三十多年时间里，不论是欧洲共同体基础条约，还是欧洲法院案例，都没有明确提出欧洲共同体 是一个法治共同体。只是到 1986 年，也就是本文所涉及的时间段末端，欧洲法院在 les verts 一案裁决中才正式提出 法治共同体的概念。 9 荷 fernandez esteban, maria luisa, the rule of law in the european constitution, the hague: kluwer law international, 1999, p 153-154. 西南政法大学硕士学位论文 6 和一般社会生活的很多方面，实际上已经建立起了一种社会秩序；规定成员国公民的基 本权利和义务， 将国内私法体系纳入到欧盟的私法体系之内从而形成一个统一的司法体 系。 可见， 欧盟法已经形成了一个既不同于国际公法， 也不同于国内法的全新法律体系。 另一方面，欧洲法律一体化的发展过程是追求法律构成要素不断丰富、完善与强健 的过程。这不仅包括欧洲一体化不断向纵深发展，也包括在一体化进程中所制定的诸多 宪法性条约所展示的一体化法律实践。2003 年 6 月 20 日在希腊萨洛尼卡欧盟首脑会议 上欧盟宪法草案终于出台。其目的在于对欧盟以往众多条约进行整合、简化和修改， 对欧盟复杂的决策机制和运行机制进行改革，从而理顺欧盟机构和成员国之间的关系， 界定欧盟与成员国之间的职权范围， 以便使欧盟在 2004 年 5 月从 15 个成员国扩大为 25 个成员国后仍能有效运转。2004 年 10 月 29 日，第一次欧洲宪法条约投票中，法国 和荷兰未投出有效多数同意的赞成票。虽然如此，尝试并未放弃。定于 2009 年生效的 新宪法里斯本条约再次陷入了僵局。这一制宪进程中仍有荆棘障碍需要克服，但我 们可以看到它既是欧洲一体化进一步深化和扩大的实际需要， 又标志着欧盟迈向了政治 一体化的尝试道路，为欧盟的发展翻开了新的一页。 截至目前，欧盟法主要包括一级立法和二级立法两大部分。其中一级立法包括欧洲 一体化历史上的各条约和法令、欧共体/欧盟及成员国签订的国际协定与公约、成员国 之间的协定以及成员国首脑或政府形成的决议与签署的宣言、普遍的法律原则；而二级 立法是由欧盟机构制定的法律与法令，即由一级立法派生的立法，主要有规则、指令、 决定、建议和意见等。就欧洲联盟法的遵守来说，欧洲法院发挥着重要作用，它在条约 规定的范围内行使独立的司法权，审理成员国、欧盟机构的违约诉讼，并就欧盟法的理 解作出初步裁决。但总的来说，欧盟法的效力优于欧盟成员国国内法，对成员国有直接 的法律效力。 （三）从罗马条约到欧洲单一法令 1957 年，法国、联邦德国、意大利、荷兰、比利时和卢森堡国领导人在罗马签署 了欧洲经济共同体条约和欧洲原子能共同体条约 ，后来人们把这两个条约统称 为罗马条约 （1958 年生效） 。从罗马条约的签订到 1986 年欧洲单一法令出 欧共体初期“开业和服务”法律一体化的历史考察（1957-1987） 7 台三十年的时间里， 欧洲联盟的前身欧洲经济共同体经历了从诞生到壮大的过程 10。 这一阶段可谓是非常关键的时期。成员国的扩展，欧共体机构决策能力的提升（包括政 府间主义及超国家主义的发展） ，为 20 世纪 90 年代欧盟的成立及欧盟制宪起到了前期 准备和铺垫作用。 欧共体成立之目的是为了达到在欧共体境内的经济合作和自由发展。 从地理区域来 讲，成员国将组成欧洲经济区（eea）这一统一的区域性经济体，而“四个自由流动” 即构成该区域性经济体的核心部分。在这三十年里，欧共体通过一系列的条约、二级立 法、法院判决 11来保障人员、货物、服务和资金能够在欧共体的内部市场自由流动。 欧 共体条约列有独立两章对“四大自由流动”之一的开业权和自由提供服务分别予以规 定。二级立法同样为一些具体行业如保险、传媒、金融服务、电子商务、电信等其他与 经济发展相关的领域提供了法律保护的手段 12。此外，规范“自由流动”的核心原则也 随着案例得到不断发展。欧洲法院在许多方面构成了欧共体发展的助推器，其中许多判 决不仅裁断了具体个案，在欧共体法发展上也颇有建树，以至于随后对罗马条约文 本即现行欧盟条约中许多方面的修订都以这些判决为基础的。 单一欧洲发令是 如此， 罗马条约也不例外。欧洲法院判决对欧共体法律之发展作出了持续和建设性 的贡献。 纵观这三十年自由开业和服务自由流动的法律进程，主要以欧共体条约为主线，以 共同体法院之案例散发开来。后者以各个行业和各个角度为点，画点成面，为 1987 年 及其之后的立法进程加速 “四大自由流动” 起到铺垫作用。 例如， 前 欧共体条约 52-58 条（现行条约 43-48 条）为保护“个人或公司在欧共体成员国里自由提供服务或继续在 此地长期开展业务”对相关的限制的行为做出了规范 13。 “开业权”被定义为“在不定 10 1991 年 12 月 11 日，欧共体马斯特里赫特首脑会议通过了以建立欧洲经济货币联盟和欧洲政治联盟为标志的欧 洲联盟条约 （又称马斯特里赫特条约 ） ，该条约于 1993 年 11 月 1 日生效，标志着欧盟正式成立。 欧盟条约 一共有三大支柱：一是欧洲经济共同体条约，欧洲煤钢共同体条约和欧洲原子能共同体条约；二是共同体外交与安 全政策；三是司法与内务合作。前一个是欧盟的基础，后两个则代表了欧盟一体化的发展方向。也就是说，欧盟成 立后，原有的欧共体相关制度依然沿用， 欧洲经济共同体条约 （简称欧共体条约 ）成为欧盟条约的子条约， 欧盟经济活动方面的法律规范主要是欧共体条约 。 11 一级立法包括条约（treaty） 、宪法性法规（constitutional documents）和国际公约（international agreement） ；二级 立法包括规则（regulation） 、指令（directive） 、决议（decision） 、建议（suggestion）和意见（opinion）等其他形式的 法律文件。一级立法适用于所有成员国主体，后者适用于特定的主体和领域。判例中做出的 decision 是对当事人适用 的，因此也属于二级立法 12 英paul craig and grainne de burca eu law, oxford, p 791 pp 3. 13 treaty establishing european economic community（见欧共体条约 ） 西南政法大学硕士学位论文 8 的时间段内，在另一欧共体成员国内开展实际的经济活动的权利” 14。对于“自由提供 服务”的定义，条约指为那些不受关于货物、资金及人员流动条款管束的，通常为获取 报酬而提供的服务。具体说来，服务包括具有工业、商业或贸易性质的活动以及专业服 务活动。在最新的 2006 颁布的指令中， “自由提供服务”的概念被细化，新指令认为服 务指“个体经营者所进行的经济活动，通常为了得到报酬” 。其要素为：服务提供者、 服务接受者或服务行为本身有跨越国境的事实。前欧共体条约第 59-66 条（现行条 约第 49-55 条）对保障自由提供服务作出了规定，要求成员国必须在处理任何跨国的案 例时，移除任何限制自由提供服务的法规或行为 15。这里的跨国案例可以指服务的提供 地点在非其固定营业场所， 或者服务的接收对象在其他欧共体成员国的旅行过程中得到 了服务的情况。条约第 59-60 条（现行条约第 49-50 条）也可适用于服务提供者或者服 务接受者不改变地点的情况下，如电信公司的服务条款。 16 在下文中，笔者将结合欧共体初期三十年的一级立法、二级立法及具体案例，分析 欧共体“四大自由流动”之一的“自由提供服务和开业”的特点和演变。事实上，在相 关研究和著作中， 虽然这两大自由在本质和定义上都要严格区别， 且在 “自由提供服务” 和“自由开业”两部分的划分并未统一，但由于其根本上都属于法人的经济活动，笔者 比较赞同牛津大学教授 paul craig 和福特汉姆大学教授 grainne de burca 合著的 eu law 一书中的分法，将这两部分共同构成“四个自由流动”之一。对共同体市场上的企业而 言，开业权与服务流动的自由是根据权利享受者与其东道国关系的程度来区分的 17。 二、欧共体成员国法律对服务贸易的阻碍 早年间，欧共体委员会曾表示：各成员国服务市场法规秩序整合性差、差异较大， 这给欧共体内部服务和开业的自由造成了很大的阻碍 18。事实上，服务行业遭受的限制 远远大于对货物流动的限制。成员国要求服务提供者必须出现在服务提供地的成员国， 而跨国服务就其性质而言是涉及了其他几个流动，且具有不可捉摸性，就这一点来看， 14 treaty establishing european economic community（见欧共体条约 ） 15 同上注。 16 case c-384/93 （欧共体法院案例 c-384/93） 17 意阿尔贝特 桑塔 马里雅欧盟商法 ，单文华、蔡从燕译，北京：北京大学出版社 2007 年版，第 18 页。 18 荷 henk kox, arjan lejour, raymond montizaan, the free movement of services within the eu, october 2004, p 17. 欧共体初期“开业和服务”法律一体化的历史考察（1957-1987） 9 “服务”要素的意义非常重大。再则，货物流动仅仅需要货物本身被运送出口。根据条 约规定，服务的流动应包括服务提供者、公司员工和材料设备具备跨越国境的事实。因 此， 法规壁垒不免给临时向境外提供服务和在其他成员国建立分公司和子公司的服务提 供商带来了更多的限制。这样，生意运作的过程被分成了几个阶段，在出口国被“制造” 的服务必须遵守进口国另外一个法律体系的规范， 难免使服务提供者对各国不同的法规 管理产生恐惧心理，造成从业者对法规的排斥和怀疑，进而在从事跨国经济活动时出现 一系列的问题。 （一）限制开业自由和服务流通的方式 限制开业自由和服务流通的方式主要分为以下几类：横向限制；不承认外国公司在 其本国的法规限制而采取另外成员国的法规限制；对服务开业的限制；对经营的限制； 限制使用外国服务和其他种类的限制 19。 在这几种限制中，危害最大的应数横向限制，它指的是可能对外国进入本国的服务 设置障碍的行政许可程序，其中许可要求的复杂性、程序需要的时间，以及行政决策的 不透明性和当地政府裁断的随意性，都对外国服务行业进入本国产生一定影响。这不仅 针对服务行业，还会对诸如新公司成立时颁布营业执照等一系列经济活动产生影响。 不承认外国公司在其本国的法规限制而采取另外成员国的法规限制， 这种双重法规 的限制方式给欧洲各国经济活动带来了更多的费用及繁琐的行政程序。 各欧共体成员国 往往对在本国成立的服务提供商和来自其他成员国的服务提供商适用同一法律约束， 而 这一政策对出口的服务商来说，在出口前他们已经接受了本国的法规管制。毫无疑问， 这会引起双重法规的问题，增加服务提供商的负担。若某成员国的服务提供者基于某一 特定业务派出公司人员到另一成员国进行工作， 他们必须服从服务提供地的社会安全体 系法规。此外，相关的行政和财税政策也在给外国服务提供者带来了如非关税壁垒的不 利因素。 有的共同体国家甚至还要求某些特定行业的公司所有者或管理者必须居住在其 国境内或者必须是本国国籍拥有者，否则双重法规将为当事人带来大量的额外费用。例 如，在另一成员国提供不定时服务的专利代理商必须获得当地权威机构许可，批准其专 19 荷 henk kox, arjan lejour, raymond montizaan, the free movement of services within the eu, october 2004, p10. 西南政法大学硕士学位论文 10 业职业资格并进行登记 20；景观美化师行业的从业者在其他成员国提供临时服务时，必 须服从其国家行业协会的协会章程，并且遵守行业专业规定。 对服务开业的限制，如在另一欧共体国家建立企业，也就是获得开业权，困难程度 更大，当然，行业不同，条件也各异。通常情况下，各个行业建立分公司或者子公司由 专业机构进行资格审查， 如一些成员国实行对医药和法律行业实行严格而复杂的地域管 制制度； 但是， 个别行业如要在异国新建立分公司， 还需通过当地机构的相关经济审查。 例如商业的医学实验室，一些成员国禁止建立多个分公司或子公司；药店和公证服务行 业的开业，有的成员国加上了大量的地域限制 21。 成员国对服务行业经营限制相当严格。一些国家特别规定，对于某些服务行业，只 有本地的服务商才有资格运作， 并且还对合法的服务提供商加设限制资金投入和服务类 型等方面的障碍，如建筑行业服务规定对修建主要工厂和使用设备做出了限制，从而增 加了服务行业运行负担。由于商业传播的详细规则又多又繁，加之各成员国之间的法规 差异，欧共体范围内相当多服务行业的促销和广告受到了极大限制。法律对广告及其他 传播手段的内容明令限制，服务领域的市场推广难度也比较大。 22 此外，虽然有悖欧共体统一市场的原则，各成员国仍然在不断地颁布限制外国服务 提供者的规定，并且限制消费