（法学专业论文）关于我国行政法条文援引制度的若干问题思考.pdf

摘要 众所周知，立法法从立法的总体规格上将是对我国的法律体系的规制 从其内容可以得知，该法主要解决的是行政法规范的规范化问题，即规定了行政 法规范体系在整个法律体系l f i 的地位、行政法的结构、行政法规范在适用巾的冲 突解决机制。不可否认，其对于我国行政法体系的健全起到了非常巨大的作用。 然而，该法在制定是忽略了一个问题。即，行政法规范及与其他规范之间援引问 题。而援引法律条文解决纠纷，是法律文化的重大进步。准确援引相关的法律条 文，虽说是一个很小的法律技术问题，但却蕴涵着巨人的法律价值。不解的是在 法学理论的研究中几乎也是空白。为此笔者对行政法条文的援引从三个方面进行 了试探性的探讨： 第一部分是行政法条文援引的概述。从行政法条文的概念规定性着于，本部 分主要阐述了我国行政法规范几乎没有一个能独立完成对社会关系的调整，即每 一个行政法规范都存在援引的问题。在此基础上总结出行政法条文援引的法律性 质。 第二部分是行政法条文援引的必要性分析。本部分从行政法条文援引的制度 安排和原因方面论述了行政法条文援引发生的可能性及必要性。 第三部分是我同行政法条文援引的特征、分类及其要求。行政立法权的分配 实质上使行政立法的主体由单一主体变成了二元主体乃至多元主体，这是导致行 政法法条援引的充分条件，在有些情况下甚至导致行政法条文援引的必要条件。 除此之外还阐述了我国行政法条文援引的类型。从法律渊源的角度，我国在进行 行政法条文援引时应遵守的基本要求。 关键词：行政法法条行政法规范行政法法条援弓 a b s t m c t a b s t r a c t a sw ea l lk n o w , t h el e g i s l a t i v el a wi st h er e g u l a t i o no ft h el e g a ls y s t e mi n c h i n a f r o mi t sc o n t e n t ，i ti sm a i n l yt os o l v et h ep r o b l e mo ft h es t a n d a r d i z a t i o no f a d m i n i s t r a t i v el a wn o r m s s p e c i f i c a l l y ，t h e s ep r o b l e m si n c l u d et h es t a t u so ft h e a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n si nt h ew h o l el e g a ls y s t e m ，t h es t r u c t u r eo fa d m i n i s t r a t i v e l a w ，t h es t r u c t u r ea n da d m i n i s t r a t i v er u l e sa n dr e g u l a t i o n si n t h ev a nf o rc o n f l i c t r e s o l u t i o nm e c h a n i s m s t h el e g i s l a t i v el a wp l a y sa ne n o r m o u sr o l e i nt h es o u n d s y s t e mo fo u ra d m i n i s t r a t i v e l a w h o w e v e r , t h el a wi g n o r e dap r o b l e mi n t h e f o r m u l a t i o n t h a ti st h eq u o t e dp r o b l e mb e t w e e nt h ea d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n sa n d o t h e rn o r m s ，a n di n v o k i n gal e g a lp r o v i s i o nt os e t t l ed i s p u t e si sas i g n i f i c a n tp r o g r e s s i nt h el e g a lc u l t u r e a c c u r a t e l yq u o t a t i o nf o rt h er e l e v a n tl e g a lp r o v i s i o n si sas m a l l t e c h n i c a lp r o b l e m ，b u ti ti m p l i e sag r e a tl e g a lv a l u e a n dt h ef a c ti st h a tt h es t u d yo f l e g a lt h e o r yi sa l m o s te m p t y t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rw i l lm a k ea ne x p l o r a t o r ys t u d y f r o mf o u ra s p e c t s t h ef i r s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o n t h i ss e c t i o nw i l ld i s c u s st h ep o s s i b i l i t yo f o e c b t t e n c eo fr e f e r e n c ei nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o v i s i o n sa n di t sn e c e s s i t y ，a n da tt h e s a m et i m et h i sp a r tw i l li n t r o d u c et h ec a u s e so ft h ep r o v i s i o n sa n dt h es p e c i f i cs y s t e m t h es e c o n dp a ni sa b o u tt h ec o n c e p t o ft h ea d m i n i s t r a t i v el a wp r o v i s i o n s t h i s p a r ts a i dt h a tn o n eo f t h ea d m i n i s t r a t i v el a wi sa b l et oc o m p l e t et h ea d j u s t m e n to ft h e s o c i a lr e l a t i o n s ，s oa l m o s ta l lt h ea d m i n i s t r a t i v el a wr u l e sh a v ep r o v i s i o np r o b l e m s o nt h i sb a s e ，t h i sp a r tc o n c l u d e st h el e g a ln a t u r eo fa d m i n i s t r a t i v el a wp r o v i s i o n t h et h i r dp a r ti n t r o d u c e st h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dt h et y p e so ft h ea d m i n i s t r a t i v e l a wq u o t a t i o n t h ed i s t r i b u t i o no fl e g i s l a t i v ep o w e rm a k et h em a i ns u b j e c t o f a d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o nc h a n g e di n t oab i n a r yo re v e nm u l t i p l ef r o mas i n g l eo n e t h i si st h es h m c i e n tc o n d i t i o nw h i c hl e a da d m i n i s t r a t i v el a wn e e dq u o t ei ns o m e c a s e se v e nl e a dt oan e c e s s a r yc o n d i t i o nf o ri n v o k i n gt h ep r o v i s i o n so fa d m i n i s t r a t i v e l a w i na d d i t i o n ，t h i sp a r ti n t r o d u c et h em a i nt y p e so ft h ea d m i n i s t r a t i v e l a w p r o v i s i o n s t h ef o u n hp a r ti st h eb a s i c r u l e so ft h ea d m i n i s t r a t i v el a wq u o t a t i o n t h i s s e c t i o nf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl e g a ls a u c e ，p o i n t i n go u tt h eb a s i cr u l e st h a ts h o u l db e f o l l o w e di nt h ea d m i n i s t r a t i v el a wp r o v i s i o n s k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v el a w r u l e s ；a d m i n i s t r a t i v ep r o v i s i o n s ；a d m i n i s t r a t i v e l a w q u o t a t i o n 、 h 第一章行政法条文援引的概述 行政法条文援引的概述 ( 一) 行政法条文援引的概念 援引法律条文解决纠纷，是法律文化的重大进步。准确援引相关的法律条文， 虽说是一个很小的法律技术问题，但却蕴涵着巨大的法律价值。1 法律援引是指 法律在适用过程中一个法律依靠另一个法律才能实现对社会事态进行规制，对社 会关系进行调整的彤态。显然，法律援引出现的条件是至少出现两个法律文本， 并且这两者有相关的逻辑关系，反之则淡不上援引! 质言之，法律援引是。种具 有正当逻辑关系两个及以上的法律文本或条文之间的援引。我们知道立法者在立 法时尽可能将规则表述清晰，而执法者依据其处理社会事务，调整社会关系。但 由于客观原因及立法的局限不可能完全都表述出来，就留给执法者选择相关其他 规则的权利，这便发生了法律援引。所谓行政法条文的援引足指在行政法条文在 适用过程中不同法律文本之间相互用以补充某一单个法律文本或法律条文不足 的状态。 1 行政法规范文件中规定的“备用一状态 行政法条文的援引首先是行政法条文的制定问题，即在行政法条文的行文中 就指出了行政法条文的援引。行政法法律文本是由立法机关、享有立法权的行政 机关制定的调整行政管理关系的行为规则，一般来讲，行政法规范的行为规则以 一个法律文本为单位，一个法律文本对某一方面的管理事态、社会关系作出规定。 “有学者在揭示行政行为的构成时，将我国行政行为分布的主要管理领域归纳为 4 0 多个，其中每一个行政行为分布的领域都构成了部门行政管理的一个部类。 2 然而不幸的是，在行政法规范在对社会事态的规制，法律关系的调整中，很难 仅靠一个单一的法律文本对某一领域的行政关系进行调整。在这种情况下，行政 法条文在调整社会关系中有某种的依赖关系也是不可回避的事实。当然这种依赖 关系有人为的造成的，也有客观情况造成的。“我们总是面临这一巨大的悖论。 无论是静止不变，还是变动不居，女f i 果不加以调剂或不加以制约，都同样具有破 坏力。法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。这两个将法律引向 不同方向的趋势应当拧在一起，使其步调一致。这两种趋势的结合，必须依靠某 种智慧。”3 所以对行政法法律文本或法律条文之间的这种依赖性在大多数法律行 文中得到了肯定。如：道路交通安全法第1 7 条规定：“国家实行机动车第三 1 韩人元：宪法条文援引技术研究围绕宪法修正案的援引 d 题展开，载于政法论坛，2 0 0 5 年第4 期。 2 关保英：行政法教科书之总论行政法，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第3 2 6 页 3 【美j 小杰明n 卡多佐著，董炯、彭冰译：法律的成长法律科学的悖论，中国法制 l ；版社2 0 0 2 年版， 第4 页。 l 第一章行政法条文援引的概述 者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规 定。”这就规定了在适用此法律条文是必须援引相关的行政法规。当然这些条文 在被适用之前只是处于一种“备用”的静止状态，但这是必须由行政法规范文件 明确规定。 、 2 行政执法过程中行政法条文适用的交叉选择行为 行政法条文的援引是一种需要在执法过程中予以实现的状态。而此状态在法 律的推导情形下展开的，“假如推导展开步骤非常少且跨度非常大，那么这些步 骤的规范性内涵就不会清晰地显现出来。它们一方而很容易受到攻击，另一方而 这些攻击经常又是非特定化的”1 。所以只有在法律在进行对社会关系作出实质 性的调整时才具有客观的执行力，才具有社会的现实意义。所以行政法条文的援 引都是基于行政法条文的适用的基础上的。如：行政处罚法只是一个关于程 序的内容，如行政处罚的设立、行政处罚的实施机关、行政处罚的决定程序。2 所 以其效力必须借助其他法律的作用才能实现，若不援引行政法规、地方性法规及 规章就使此法变成了一纸空文。如行政处罚法第1 2 条规定：“国务院部、委 员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度 的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委 员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的 行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机 构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。+ 从另一个角度来看，行政法条文援引足执法者在适用法律条文时对不同的法 律规范的一个选择行为。行政法规范在主法中规定了另一个相关的法律规则及其 在实施主法时的辅助作用，通过援引法律条文的运用使行政法规范能够有效地调 整社会关系，而被援引的法律条文只是一种“有待实施”。的状态。并不是每一次 的执法行为都必然伴随着一个法律援引，这其中存在一个选择问题，就是由执法 者选择被援引的法律，“一个法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规 范，在形式上是极为不同的。它们可能一除如上述这许多引语所论证的表 现为典型的规则形式，这种形式可以被描述为规范控制的方式，其特征是它们具 有很高程度的精确性、具体性和明确性。它们也可采取原则形式，亦即旨在确保 公正执行法律的一般准则，这些原则与规则相比，范围更广泛、阐述也更模糊； 另外，这些原则往往还受制于广泛的例外。”3 当然，在一般情况下选择被援引的 法律条文是有一定的条件的，但是无论从哪个角度讲，行政法条文援引都是行政 1 德j 罗伯特阿列克西著。舒国滢译：法律论证推理，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第8 7 5 页。 2 参她应松年主编：当代中固行政法( 卜卷) ，中困方j f 出版社2 0 0 5 年版，第8 7 6 页。 3 【美】e 博登海默著，邓正来、译：泫理学法哲学及其方法，华夏出版社1 9 8 7 年版，第2 2 6 页。 2 第一章行政法条文援引的概述 法条文实施中的一种交叉选择，由执法者从不同的法律规范中选择需要的规则。 ( 二) 行政法条文援引的法律性质 “法理学的概念本身就意味着要系统地观察，思维和验证法的全部( 即它的 一切表现形式与法律信息学，即r e c h t s d o g m a t i k ) ，以获得被证明( 可反驳的) 认识。法理学有三个功能，即经验功能、分析功能和规范功能。川从法理学的角 度分析行政法条文援引的性质虽离行政法理论有一定的距离，但此进路不可缺 少，因为行政法虽然是一个部门法，但在讨论行政法问题时都离不开法理学，是 为其一。其二，法社会学是“社会学的一个分支，它是关于法律创立、规则、实 践、程序以及作为组成社会整体因素的人文学科，它研究它们在特定社会中的作 用、影响和效果。这一学科的研究重点是作为一种社会现象的社会与法。为了这 一研究目的，必须广泛地了解法律，而不仅仅限于国家在政权制定和实施的狭义 上的规则”。2 用法社会学来分析部门法的问题是近年来法学研究的一个新趋势， 因为法律行为4 、= 可能仅仅存在于法律规则之内，不可能游离社会之外。其三，行 政法的基本原理是一个独立的范畴，行政法理论有其独特的内涵，法理学、法社 会学都不可能取代行政法自身的基本理论及其观念。所以作为行政法的一般理论 对于解释行政法条文的援引既具体又适时。 1 行政法条文的制定与行政法条文的适用的统一 在行政法学界对行政法的界定基本上都是从静止状态的角度来对行政法加 以定义，如行政法是“国家进行各方面管理的全部法规的总称”3 ；“行政法是调 整行政关系以及在此基础上产生的监督关系的法律规范和原则的总称。4 如果将 行政法作为一个静止现象来考察就难以注意到行政法条文援引行为的动态形式。 这样就只能造成对行政法的片面认识。事实上，静态的行政法是仅仅包含行政法 制定完成后所形成的规则体系的行政法。行政法条文只有付诸实践后才算和社会 现象发生了联系，才算完成了行政法由静态到动态的转变。所以行政法条文援引 的性质之一便是行政法条文制定与行政法条文适用的统一。当然，行政法条文援 引是以行政法体系中正式的行政法规范为始点的。 行政法实施是指行政法规范制定以后用来调整社会关系的过程。一个行政法 规范制定以后若只是一个存在着事物并没有起到调控社会关系的作用就不能认 为该行政法规范得到了实施。进一步讲，行政法规范的实施是制定的法律规范变 【德】考夫曼著，刘孛义译：法律哲学，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 3 页。 2 【英】戴维m 沃克著，北京社会与科技发展研究所译：牛津法律大辞典，光明日报出版社1 9 8 8 年版， 第8 3 5 页。 3 张尚篇：行政法基本知识讲话，群众出版社1 9 8 6 年版，第1 页。 4 罗豪才主编：行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第7 贞。、 3 第一章行政法条文援引的概述 成物质现实的过程。行政法规范的援引与行政法规范的实施的密不可分，当我们 在理解行政法条文援引时我们的另一个立足点就在于该规范调整了一定的社会 关系，该规范被运用到社会现实的控制过程。规则和事态的结合是法律规则由主 观到客观的转化过程，主观的法律规则只是法律的一部分，而客观的法律规则才 使主观的法律规则具有实际的意义。 一言以蔽之，行政法条文的援引在缺少行政法制定行为的状态下是不可能得 到实现的，同样的道理，缺少了行政法规范的实施行政法的援引同样是不复存在 的，正是行政法条文的制定与行政法条文的适用共同使行政法援引有了实质的内 涵，质言之，行政法条文援引是行政法条文制定与行政法条文适用的统一。 2 行政自由裁量行为与行政羁束行为的统一 “在行政活动过程中，行政机关所应拥有的自由裁量权可以说是无处不在 的。”1 换言之，行政自由裁量行为是行政法中最基本的行为。为此，美国行政法 学家施瓦茨认为行政法便是控自由裁量行为的。反观所有法律规范性文件，行政 立法行为无论是哪一个主体所谓的行为都具有自由裁量和羁束行为两种行为类 型。羁束行为是指行为本身受到严格的规则制约和条什限制，行政立法中的羁柬 行为在立法法中的相关条款都规定的非常具体，如第8 条的规定就是羁束条 款。在羁束行为下，即便是享有最高立法权的全国人大及常委会也只能照章办事， 不可能由造法机关自由选择。但是，除羁束行为之外，立法主体有自由裁量的权 力。众所周知，立法权是国家权力的一部分，是国家赋予特定主体的一种权力， 实质上，立法法在赋予享有立法权的主体制定行政法规范的权力时，除了法 律保留原则之外都采取了概括授权的模式。这样一来，行政立法主体中的羁束行 为和自由裁量行为的结合便是行政法条文援引的另一性质。换言之，行政法条文 援引具有立法中羁束行为和自由裁量行为相统一的性质。行政执法者在适用行政 法条文时必然是两者统一的。行政行为中羁束行为无疑是主要的，即在行政法条 文的适用中羁束行为也是占绝大多数的。这可从我国的行政法条文中可以看出 的，如报纸出版管理规定第2 条规定：“在中华人民共和国境内从事报纸出 版活动，适用本规定。报纸由依法设立的报纸出版单位出版。报纸出版单位出 版报纸，必须经新闻出版总署批准，持有国内统一连续出版物号，领取报纸出 版许可证。本规定所称报纸，是指有固定名称、刊期、开版，以新闻与时事评 论为主要内容，每周至少出版一期的散页连续出版物。本规定所称报纸出版单 位，是指依照国家有关规定设立，经新闻出版总署批准并履行登记注册手续的报 社。法人出版报纸不设立报社的，其设立的报纸编辑部视为报纸出版单位。” 诚然，援引是在适用此法时对彼法相关条款的运用，选择彼法相关条款的权 1 参见k c d a v i s d i s c d t i o n a r yj u s t i c e ：ap r e l i m i n a r yi n q u i r y , u n i v e r s i t yo f | l i n o i sp r e s s1 9 6 9 ，c h a p t e r1 4 第一章行政法条文援引的概述 力就是行政执法者的自由裁量权，即为某种法律行为是具有羁束性的，而在未某 利，法律行为时选择另一规范中的条款具有明显的裁量性。 3 行政法原则条文与行政法规则条文的统一 行政法条款的类型是相当丰富的，当然这跟行政法没有统一的法典有很大的 关联。在行政法的法群之下，按照一定的位次排列着，并且其功能也是个不相同 的，且在功能和结构上具有一定的互补性，正因如此，才使行政法条文援引这一 命题得以成立。“但是这些法律条文的类型从总的方而来看，可以分为原则性条 款和规则性条款两大类。1 一般而言，原则性条款具有指明了行政法中某一事物 的价值取向；指明了行政法中某一事物的行为指南；指明在某一事物中若两个不 同的行为规则冲突如何选择的参照系的特征。而规则条款则具有指明了具体是空 中的权利义务；指明了具体的法律行为；指明了当事人的责任形式的特征。这样 一来虽然在调适社会关系时具有很大的差别，但两者在具体的适用中具有相当的 互补关系。当然这种互补关系并不一定要同时存在于同一法律文本之中。一般而 言，处于高层次的法律文本所含的原则性条款现对较多，处于低层次的法律文本 中的规则性条款相对较多。但两者在调适社会关系时又不可以分割歼来，这种事 实上的分割性必须援引来协调起来。如国家发展与改革委员会制定的中央投资 项目招标代理机构资格认定管理办法中第l 条规定：“为了提高政府投资效益， 规范中央投资项目的招标投标行为，提高招标代理机构的服务质量，从源头上防 止腐败现象，根据中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国行政许可法、 国务院关于投资体制改革的决定、国家发展改革委保留的行政审批项目确认 书以及其他相关法律法规，制定本办法。” 【美】罗纳德德沃金著，信春鹰译：认真对待权利，中围大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第4 3 页。 5 第二章行政法条文援引的必要性分析 二、行政法条文援引的必要性分析 ( 一) 我国行政法条文援引的外部原因 “一切自由的行为，都是由两种原因的结合而产生的：一种是精神的原因， 亦即决定这种行动的意志；另一种是物理的原因，亦即执行这种行动的力量。政 治体也有同样的动力，我们在这里同样地可以区分力量与意志，后者叫作立法权 力，前者叫作行政权力。没有这两者的结合便不会或者不应该做出任何事情来， 我们已经看到，立法权属于人民的，而且只能属于人民。反之，根据以前所确定 的原则也很容易看出，行政权并不能具有像立法者或者主权者那样的普遍；因为 这一切仅只包括个别的行动，这些个别的行动根本不属于法律的能力，从而也就 属于主权者的能力，因为主权者的一切行为都只能足法律。因此，公共力量就必 须有一个适当的代理人来把它结合在一起，并使它按照公共意志的指示而活动。 这就是国家之中所以要有政府的理由；政府和主权者往往被人混淆，其实政府只 不过是主权者的执行人。川照此看来，立法权和行政权是泾渭分明的，立法权表 达国家意志，行政权则执行表达出的国家意志。 但是，在现实的法治实践中，这两者却是含混不清的。在现代宪政理念的背 景下，所有立法权都归属于立法机关，即不论哪个范畴的立法都应当归于立法机 关，有立法机关统一行使。但是随着社会的发展，行政事务的增多，有些涉及行 政权运作的立法权下移给行政机关。这样一来，行政立法便有了广义和狭义之分。 广义的行政立法是相对于民事立法和刑事立法而言，而狭义行政立法则是指立法 机关的立法权下移给政府行政系统后制定行政法规范的行为。并且行政立法主体 也由原来的一元主体变成了二元乃至多元主体，这就为行政法条文的援引提供了 充分或必要的条件。 1 法律保留原则与立法权的下移 众所周知，代议制的创立是人类主权体制发展中的巨大飞跃。一如密尔所言： “代议制政体就是，全体人民或一大部分人民通过他们的定期选出的代表行使最 后的控制权，这种权力在每一种政体都必定存在于某个地方。他们必须握有这个 最后的权力。无论什么时候只要他们高兴，他们就是支配政府切行动的主人。 不需要由宪法木身给他们以这种控制权。”“所以名义上每一构成部分都有挫败 和阻扰其他部分的同等权力，并且如果三者中之- - f l 邑指望通过行使该项权力来改 善它的地位，则按照人类事务的常理就有肯定会行使该项权力。毫无疑问，每个 构成部分如感到自己受到其他一个或两个部分的攻击就会运用其全部权力进行 f 法】卢梭著，何兆武译：社会契约论，商务印书馆1 9 8 2 年版，第7 5 页。 6 第二章行政法条文援引的必要性分析 防御。那么又怎能防止这统一权力被用来进行攻击呢? ”1 密尔所言的= 最后控 制权 这一概念，应当是指议会在政府行政系统和司法机构面前应当有自己的权 威，具体而言，代议机构对法律制定有绝对排他的权力，其他机构对此应毫无疑 问! 这样一来这就与“法律保留”相统一了。事实上“法律保留”这个概念却成 了后来政治学、法学研究中的一个热点问题，在西方学者撰写的教科书中有“法 律保留原则”这个概念，并且在公法学界受到了高度的评价。2 并且在实践中， 许多国家在“法律保留原则”下，通过列举的方式将重要的立法内容归于立法机 关，如我国立法法第8 条规定：“下列事项只能制定法律：国家主权的事 项；各级人民代表人会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职 权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度：犯罪和刑罚； 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的 征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的 基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定 法律的其他事项。” “每个国家有三种权力：立法权力；有关国际法事项的行政权力；有 关民政法规的行政权力。依据第一种权力，国王或执政官制定临时的或永久的法 律，并修改或废止已制定的法律。依据第二种权力，他们媾和或宣战，派遣或接 受使节，维护公共安全，防御侵略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪会裁决私人 讼争。我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”“当 立法权和行政权几种在同一人或同一机关手中，自由便不复存在；因为人们将要 害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”不可否认，立 法权的专属性和独立性是不用质疑的。但随着社会的发展，西方宪政制度中确立 的权力分立制度有发生了变化，具体到立法权的行使，就是立法权的下移，即一 部分立法权由立法机关转移给了行政机关。当然这是国家政权发展的必然结果。 在资本主义建立的初期将立法权都集中在立法机关的手中，将行政权归于行政机 关手中。但是在后来国家政权的发展中，行政事务具有越来越明显的技术属性， 对于行政机构体系权力进行行使的技术属性立法机关无法再自己的机构内予以 应付，无法为口益技术化的行政事务提供相应的法律规则，便不得不默认此类规 则的提供应当由行政系统自己为之。慢慢地，立法权的部分转移便成了一种正式 的法律行为。委托立法便是有效地证明。并且由于一事一委，一事一立严重影响 行政机关对行政事务的有效管理，立法机关只能通过程序上的授权解决问题，从 而承认行政部门具有政府规章制定的权力。对此马季佛从分权的角度加以了解 1 【英1 密尔著，江碹译：代议制政府，商务印书馆1 9 8 6 年版，第6 8 页。 2 【德】爽托迈耶著，刘飞译：德田行政法，商务印书馆2 0 0 2 年版，第7 2 页。 3 【法】孟德斯鸠著，张雁深译：论法的精神( 上册) 商务印书馆1 9 8 2 年版，第1 5 5 页。 7 第二章行政法条文援引的必要性分析 释：分权的真实问题或即为如何调整这些职权，使责任不脱离效率而无所归 属。责任必须由代表制而效率必须有专家的知识；此二者是很少能混合在政府某 一单独机关身上的。假如代表原则亦施用到行政员司与审判法官的身上去了 例如美国便有这种的趋势一我们便会得着一种奇异的结果：需要最高专家资格 的位置，也要乞怜于民众的情感这种情形比至将最寻常的事务亦毁坏无疑。 更进一层说，在这一种制度下，立法与行政之间无必须合作与一致的保证。后者 并不须仰赖前者，故亦不须对前者负责任。有独立孤立，必有抵触冲突。我们在 事实上所需要的，不是职务的分置，而是他们合理的调整一遵照民主制度的第 一原则，就是一切政府都是被治者所派遣所监督的一种委托机关，而加以调整。” 1 一言以蔽之，“法律保留原则与立法权下移并非矛盾，也非立法权对行政权的 让步，而是立法权的一种有效分配。 2 行政立法权的扩张与约束 “宪法上的分权基于两个因素而发生了很大的变化：全国性政党的成长和总 统对立法的影响。但是，全国性政党却是比较松散的政治团体，即使总统和国会 的多数议员属于同一政党，也常不能有效地协调政府的行动。最重要的变化是， 总统作为主要立法者的地位在日益扩大。今天，总统被期望提出自己的立法项目， 并通过总统的权力和威望使之获得国会的通过。总统领导地位的加强已经使立法 和行政部门如此接近，以至于超出了宪法之父们的最初预料。看到今天总统已经 能够具有如此广泛和重要的立法职能，他们中很多人毫无疑问地会目瞪口呆。同 时，国会的传统独立并没有受到冲击，总统也经常被迫与政治地位比自己稳定的 立法者们的周旋。”2 不难看出，立法权不仅在向行政系统转移，而且在不断地扩 张。在许多国家都确定了“法律保留原则”，并且通过列举的方式加以规定，那 么是不是被保留的方而都得到了很好的保留呢? 事实并非如此，因为通过对美国 进入2 0 世纪以后的相关立法进行分析，所谓的保留范围基本上行政系统都行使 了立法权。3 对于这种情况我国也不例外，考察我国自1 9 8 2 年以来行政法规及政 府规章，在法律保留的发布为中，关于国家权力的有国务院关于劳动教养问题 的决定、强制戒毒办法、婚姻登记条例等，关于公民权利义务的有残疾 人就业条例、船员条例、国有土地上房屋征收与补偿条例等。而规章也不 乏对保留范围的“入侵”，如2 0 0 6 年修订的商业银行资本充足率管理办法。 行政立法权的扩张是客观的，也是不可避免的! 那么这样的扩张会彳i 会吞噬 立法权呢? 答案是否定的! 政府行政系统享有，定范同的行政立法权，这个权力 1 i 美】马季佛著，胡道维译：现代的国家，商务印书馆1 9 3 7 年版，第3 4 5 页。 2 【美1 卡尔威因帕尔德森著，徐卫东译：美田宪法释义，华夏 f j 版社1 9 8 9 年版，第3 0 页。 3 【美】莱斯特c 瑟罗著，李迈字译：得失：i 目等的社会，商务印书馆1 9 9 2 年版，第11 9 页。 8 第二章行政法条文援引的必要性分析 的或者通过行政机关自我完善其职能而取得，或者通过立法机关的权力转让而取 得，无论何种方式都证明行政机关对立法权有一定程度的制约。而立法机关通过 行使规则制定权的机会为行政机关行使行政权提供一定的规范，同时通过监督机 制使行政机关的日常行政管理活动依法进行。实质上，国家不同权力的制约关系 的理论前提在于一个国家政治体系和政权体制究竟是一个中心还是多个中心。但 是在法治发达的国家，国家政权体制的中心实质上由单一中心发展成为双重中 心，即立法权从宪法的设计看，由于行使着表达国家意志的职能，因而是法律行 使的政权中心。行政机关由于的确处理着比立法机关更多的行政事务，因而成了 实质上的国家政权体制的中心。两个中心变形成了两种相互制约的机制。在行政 立法权的行使中这种制约尤为明显。一方面，行政机关通过取得一定的行政立法 权而在规则的形成权上制约立法机关；另一方面，立法机关则通过监督和一系列 立法措施制约行政机关对行政立法权的行使。 3 行业组织的行规制定权 关于法律渊源的理论在近代法理学上主要为两大主流观点，即法律一元主义 和法律多元主义。所谓法律一元主义是指只有国家政权机关制定的实在法才是法 律的唯一渊源，而法律多元主义则认为法律的形式应扩展到国家机关制定的渊源 形式之外，国家政权机关制定的法律是法律形式的一种，但绝对不是法的唯一形 式。“多元主义者可以把政府的法规和法令看作是法的一个部类。 “或者他把历 史长远的习惯当其被某些社会或职业团体采用的时候看做是法律的根据”1 一言 以蔽之，法律多元主义者认为，除了国家机关之外，至少还有两个造法主体，一 是社会组织( 包括行业组织) ：二是社会组织以外的其他社会单位。当然其两者 所能够制定的法律的范围是有限度的。根据考察推断，留给行业组织和其他社会 主体的立法权的范围只能是有关行政立法的内容。行业组织享有一定的行政立法 权在当代国家的法律制度和其他相关制度中是允许的，在我国也不例外。 众所周知，行业组织都是依据业务范畴进行组织的，它们对自身所从事的和 管理的业务有一定的规范权力和强制权力，一般行业组织都制定了本行业对相关 事务管理的行为规则。除此之外行业组织还有其自己的章程，虽然这些只适用于 介入其中的社会成员，其效力于行政立法没有本质的区别。其也设定了一些权利 和义务，乃至一些制裁条款。随着市场经济的不断深入，行政系统的职权不断发 生剥离，通过职权剥离将原来属于行政机关的职权交由特定的行业组织行使，这 为行业组织规则的制定以及规则的法律地位提供了法律上依据。其他社会团体在 我国也比较典型的是企业单位和事业单位，也在我国国家政权和现代社会的过程 中扮演者非常巾重要的角色。而依据法律多元主义的观点，这些规则都属于法律 、【美j 爱麦伯恩斯著，曾炳钧译：当代世界政治理论，商务印书馆1 9 9 0 年版，第1 0 5 页。 9 第二章行政法条文援引的必要性分析 的基本范畴。 ( 二) 我国行政法条文援引的内部因素 1 行政法条文的特征 放眼全球，纵观现代社会发展过程不难发现，行政法条文的数量越来越多， 涉及范围越来越广，一如美国学者莱斯特所言，“规章膨胀，即在现代行政权 的行使过程中，政府机关制定的调整行政管理关系的行政法规和规章越来越多。 在1 9 世纪后期到2 0 世纪初期，各国的行政法条文还是相对有限，如英国仅有王 权诉讼法和治安法，但到2 0 世纪中期各国行政法条文则几乎涉及社会的各 个方面，主要为( 1 ) 安全保障；( 2 ) 医疗照顾；( 3 ) 教育；( 4 ) 运输规划；( 5 ) 警察与防火 保护：( 6 ) 卫生与污水处理：( 7 ) 提供研究经费；( 8 ) 管理邮政事业；( 9 ) 进行太空探索： o o ) 建立娱乐设施；0 1 ) 为穷人提供住房和实物；( 1 2 ) $ 1 j 定职业培训和劳动力安规划； 净化空气和水；0 4 ) 重建中心城市；维持就业和未定货币供应；q 6 ) 调整购销企 业和劳资关系：消灭种族和性别歧视等。2 而我国行政法也在十一届三中全会 后得到了迅猛发展，主要包括为有关政府组织、政府行政行为、行政救济、经济 管理、社会管理、文化管理、体育管理等数十个范围。不可否认，行政法条数量 剧增与现代行政权的强势是密切相关的。 对这些行政法条文进行深入考察研究后又发现这样一个现象：行政法条文的 体系性越来越强，质言之，横向交织越来越密，纵向渗透越来越深。我国在行政。 法总则部分就有若干行政法部类，而每个部类都有一套行政法条文。当然，行政 法总则在我国行政法学界已经基本形成共识，诸多行政法教科书在对行政法问题 进行评价时都将行政法总则列了出来，有的称之为行政法总论5 ，即适用于所有 行政机关，对行政法问题做 h 概括性规定的条文的内容，而总则中的各个范畴都 有一套体系。“法是人类脱离野蛮状态以后形成的，类似于习惯、道德信条等 规范的一利- 控制手段。随着历史的发展，每一个社会的统治者，或者社会的某个 机构不断地制定、修订、完善法律；使法典、法规、法令及书籍巾的法律条文进 一步精确化、专门化；使法律的强制性和可行性逐渐增长；扩展法律内容的范围， 以满足人和社会团体的各种要求和愿望。法律的存在，抑制了社会的混乱和愚昧， 为人类社会生存提供了重要的、必要的条件：和平和秩序。不同的社会中，法律 采取了不同的形式；而在任何一个地方，法律都随着社会、经济的变革而发展和 变革。”4 从简单到复杂、由个别化到抽象化是法律发展的基本特征。在现代法治 1 【美1 莱斯特c 瑟岁著，李迈宇泽：得失相等的社会，商务印1 5 馆1 9 9 2 年版，第11 9 页。 2 【美】托马斯戴伊著，梅上、工殿宸译：谁掌管了美国，t h = 界知识出版社1 9 8 0 年版，第6 6 页。 3 关保英： j 政法教科书之总论行政法，中田政法大学出版 ：2 0 0 5 年版，第l 页。 4 【英】戴维m 沃克著，北京社会与科技发展研究所译：牛津法律大辞典，光明日报出版社1 9 8 8 年版， l o 第二章行政法条文援引的必要性分析 社会中，法律条文覆盖了社会生活的几乎所有方面。对于这利，状态，学者们都认 为现代社会的法律实质上是一个网状结构。这就造成了法与法之问存在重合、交 织等错综复杂的关系，而就我国的行政法条文而言表现为：1 不同性质的行政 法规范之间的交织，而这个不同性质的行政法文件在法律属性上是各自独立的， 不存在相互隶属的问题。如：我国地方省级以上立法机关制定的地方性规与部门 规章就是两个不同的行政法文件，地方性法规属于立法机关制定的规定，它更符 合法的一般性，因为造法主体本身就是立法主体。而部门规章则是行政行为发生 的作用，其是行政行为的延续，更符合抽象行政行为的特征，而抽象行政行为的 一部分本身就是立法行为。2 不同地区行政法文件之间的交织。我国是一个领 土相对广阔的国家，又是一个经济、文化发展不平衡的国家，凶此，我国地方立 法权的空间是很大的。 在法律的位次体系上，我国制定了立法法在理论上规定了法律的纵向排 列。该法第7 8 条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方 性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。 第7 9 条规定：“法 律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、 规章。”第8 0 条规定f “地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、 自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府 制定的规章。第8 1 条规定：“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地 方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特 区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适 用经济特区法规的规定。 这样看来我国的法律是按照一定的规则，形成了“金 字塔”的格局，相互不能有位次的颠倒。但事实上，在近几年的不同位次的法律 。条文渗透越来越深，如对某项行政事态，上下位次的法律条文规定颠倒；对某项 行政事态不同位次的法律条文都加以规定；上下位次的法律条文之间有越位现 象。行政法条文的相互渗透已成为一个趋势，这也是进行行政法条文援引的援引 之一。 2 行政法条文的行文技术 “可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至 一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只能一种惯行。用一句法国 成语，他还只是一种氛围。对于是或非唯一的有权威的说明，是根据事实作 出的司法判决，并不是由于违反预先假定的一条法律，而是在审判时由一个较高 的权力第一次灌输入法官脑中的。1 众所周知，在人来社会法律产生的初期，法 第5 1 7 页。 1 【英】梅因著，沈景一译：古代法，商务印f s 馆1 9 8 4 年版，第5 页。 l l 第二章行政法条文援引的必要性分析 的行文技术无疑是最简略的，许多流传于世的古代法典都以简略为特征，如十 二铜表法、萨利克法典等都以条文简略为特点，一方面，这些法典集根本法、 基本法、一般法于一身，集民法、刑法甚至宪法以一身，另一方面，每一个条款 对调整的社会关系的表达都非常的简略。1 但随着社会的发展，法律由简略走向 相对细密，唐代的唐六典就是相当细密的法典，但在资本主义的初期有走向 的简略，如法国的人权宣言就有行文简略的特征：美国宪法也只有7 条，后 来才又有2 7 条修正案，但仍简略。但到1 9 世纪末2 0 世纪初，法律又走向了细 密化，但到现在又走向简略行文，每一个法律文本行文尽可能用概括性的语言来 表述权利与义务。而行政法也是如此，我国的行政法条