（经济法学专业论文）论经济鉴证行为的法律调整.pdf

内容摘要 近年来，随着市场经济的不断发展和完善，社会分工的不断扩大，审 计、验资、资产评估、法律鉴证等中介陛的行为在现代经济中得到了迅猛 的发展。由于此类行为扮演着某种监督陛的角色，因此其在市场经济中也 受到了普遍的重视和推崇 2 0 0 1 年，美国能源巨头安然公司因财务丑闻而破产。然而在此事件中， 全球五大会计师事务所之一的安达信会计师事务所也因其在安然事件中的 审计失实，串通舞弊、妨害司法等违法行为而解体。一石激起千层浪，安 然事件以及安达信事件的发生，引发了全球经济学界以及法学界对审计行 为，验资行为等经济鉴证行为的深思。 在相关理论研究方面，经济法学界目前对这部分问题的研究主要涉及 到注册会计师的法律责任等方面，很少有学者依据这些行为的共性将其作 为一类独立的行为加以系统的分析和研究。 本文认为，验资行为、审计行为、资产评估行为、法律鉴证行为等林 林总总的行为可以归为一类独立的行为，即经济鉴证行为。经济鉴证行为 具有中介性、专业性、独立性、营利性、公信性等法律特征，并在克服市 场失灵以及政府失灵方面有其特殊的功能，就法律陛质而言，它是一种“中 介监管行为”。 本文分为以下四个部分： 第一部分主要论述经济鉴证行为的法律定位。经济鉴证行为的法律定 位是我们研究经济鉴证行为的前提和基础。该部分首先对经济鉴证行为的 内涵与外延进行了界定，并总结出经济鉴证行为是具有法定资质的专业机 构运用其专业知识和专门技能，依据一定的鉴证程序和鉴证规则，就委托 人所委托的有关经济事务的真实性或合法性做出具有公信力的鉴定和证明 的行为其次，该部分对经济鉴证行为的法律特征进行了概括和总结，认 为经济鉴证行为具有中介陛、专业性、独立性、营利性、公信性等法律特 征。再次，该部分对经济鉴证行为的功能进行了探讨，主要从经济鉴证行 为对市场失灵的克服以及经济鉴证行为对政| 府失灵的克服两方面进行了论 述。最后，该部分对经济鉴证行为的法律性质进行了总结，认为经济鉴证 行为是一种“中介监管行为”。 第二部分主要介绍国外对经济鉴证行为的法律调整。该部分首先介绍 美国安然事件后经济鉴证行为法律调整的改革以及美国法律调整模式及其 特点；接下来介绍了欧盟、其他国家和地区以及有关国际组织对经济鉴证 行为的法律调整及其变革 第三部分主要探讨经济鉴证行为法律调整的必要性和基本内容该部 分首先分析了法律调整经济鉴证行为的必要性。法律调整经济鉴证行为的 必要性表现在发挥经济鉴证行为的功能优势需要法律进行引导和促进，以 及矫正经济鉴证行为的功能缺失需要法律对其进行规范与监管两个方面 关于经济鉴证行为法律调整的具体内容，该部分主要从法律对经济鉴证行 为的引导与促进以及法律对经济鉴证行为的规范与监管两方面进行了探 讨 第四部分主要论述我国经济鉴证行为法律调整的制度障碍及对策分 析。该部分首先对我国经济鉴证行为法律调整的现状及制度障碍进行了分 析，指出我国调整经济鉴证行为的法律体系不够完善；经济鉴证行为的独 立性不强，法律对经济鉴证行为独立性的保障和对其监管的力度不够；有 关经济鉴证行为的法律监管体系和监管模式不够完善，导致了监管不力； 有关经济鉴证行为的法律责任体系不完善。在此基础上，提出了完善我国 经济鉴证行为法律调整的若干对策及建议。例如，健全和完善相关法律法 规，建立调整经济鉴证行为的完善的法律体系；保障和加强经济鉴证行为 的独立性；完善有关经济鉴证行为的法律监管体系和监管模式；完善有关 经济鉴证行为的法律责任体系；在经济鉴证行为中引入职业责任保险机制 等 ， 关键词：经济鉴证行为；法律调整；独立性 a b s t r a c t r e c e n ty e a r s ，c o u p l e dw i t ht h ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y a n dt h ee x p a n s i o no ft h es o c i a ld i v i s i o no fl a b o r , a u d i t ，c a p i t a lr a t i n g ， a n do t h e ri n t e r m e d i a r yb e h a v i o r sd e v e l o pf a s ti nm o d e me c o n o m y t o s o m ee x t e n t ，t h e s eb e h a v i o r sp l a yar o l eo fas u p e r v i s o r , s o ，t h e ya r o u s e g e n e r a la t t e n t i o n t l l es o u r c e sm a g n a t eo fu s a ，e n r o nc o r p ，s u d d e n l yw e n ti n t o b a n k r u p t c yb e c a u s eo fi t s f m a n c i a ls c a n d a li n2 0 0 1 i nt h i s a f f a i r ， a n d e r s e na c c o u n t i n gf i r m ，o n eo ft h et o pf i v ea c c o u n t i n gf i r m so ft h e w o r l d ；d i s i n t e g r a t e di nt h i s “e n r o na f f a i r b e c a u s eo fi t si l l e g a la u d i t ， c o l l u s i o na n di u d i c a t o r yn u i s a n c e “e n r o na f f a i r a n d a n d e r s e na f f a i r ， a r o u s e dd e e pt h i n k i n go ft h ee c o n o m i cc i r c l ea n d j u r i s p r u d e n t i a lc i r c l e i nt h ef i e l do ft h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，r e c e n t l y ，r e s e a r c ho ft h e s e p r o b l e m si nt h ee c o n o m i cc i r c l em a i n l yd e a l sw i t ht h el e g a lo b l i g a t i o n s o fc p a ( c e r t i f i e dp u b l i c a c c o u n t a n t ) s c h o l a r sr a r e l ya n a l y z e o r r e s e a r c ht h e ma sa l li n d e p e n d e n ts o r to fb e h a v i o r sa c c o r d i n gt ot h e i r c o m m o n h e s s t h i sa r t i c l ec o n s i d e r s ，a u d i t ，c a p i t a lr a t i n ga n do t h e rs i m i l a r b e h a v i o r ss h o u l db es e e na sa ni n d e p e n d e n ts o r to fb e h a v i o r s t h a ti st h e b e h a v i o ro fe c o n o m i c a p p r a i s a l a n da t t e s t a t i o n t h eb e h a v i o ro f e c o n o m i ca p p r a i s a la n da t t e s t a t i o nh a si t sc h a r a c t e r ss u c h a s i n t e r m e d i a r y , s p e c i a l t y ，i n d e p e n d e n c y , p r o f i t m a k i n ga n dc r e d i t e d o n o v e r c o m i n gt h em a r k e tf a i l u r ea n dt h eg o v e r n m e n tf a i l u r e ，i t h a si t s s p e c i a lf u n c t i o n it h i n kt h el e g a lc h a r a c t e ro ft h eb e h a v i o ro fe c o n o m i c a p p r a i s a l a n da t t e s t a t i o ns h o u l db e a n i n t e r m e d i a r ys u p e r f i c i a l b e h a v i o r ， t h i sa r t i c l eh a st h ef o l l o w i n gf o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r tm a i n l yd i s c u s s e st h el e g a lo r i e n t a t i o no ft h eb e h a v i o r o fe c o n o m i ca p p r a i s a la n da t t e s t a t i o n t h i si st h ep r e c o n d i t i o na n dt h e b a s eo ft h er e s e a r c ho ft h eb e h a v i o ro fe c o n o m i ca p p r a i s a la n d a t t e s t a t i o n n i sp a r tf i r s t l yd e f i n e st h ec o n n o t a t i o na n de x t e n s i o no ft h e b e h a v i o ro fe c o n o m i ca p p r a i s a la n da t t e s t a t i o n s e c o n d l gt h i s p a r t s u m m a r i z e st h ec h a r a c t e r so ft h eb e h a v i o ro fe c o n o m i ca p p r a i s a la n d a t t e s t a t i o n ，s u c ha si n t e r m e d i a r y , s p e c i a l 吼i n d e p e n d e n c y , p r o f i t m a k i n g a n dc r e d i t e d a g a i n ，t h i sp a r td i s c u s s e st h ef u n c t i o no ft h eb e h a v i o ro f e c o n o m i ca p p r a i s a la n da t t e s t a t i o no no v e r c o m i n gt h em a r k e tf a i l u r ea n d t h eg o v e r n m e n tf a i l u r e l a s t l y , t h i sp a r ts u m m a r i z e st h el e g a lc h a r a c t e r s o ft h eb e h a v i o ro fe c o n o m i ca p p r a i s a la n da t t e s t a t i o n ，a sa n “i n t e r m e d i a r ys u p e r f i c i a lb e h a v i o r ， t h es e c o n dp a r tm a i n l yi n t r o d u c e st h el e g a la d j u s t m e n to ft h e b e h a v i o ro fe c o n o m i ca p p r a i s a la n da t t e s t a t i o na b r o a d t h i sp a r tf i r s t l y i n t r o d u c e st h el e g a lr e d o t i no ft h eu s aa f t e rt h e e n r o na f f a i r t 1 l e n i ti n t r o d u c e sl e g a la d j u s t m e n to ft h eb e h a v i o ro fe c o n o m i ca p p r a i s a la n d a t t e s t a t i o no fe ua n do t h e rc o u n t r i e so ra r e a s a n ds o m ei n t e r n a t i o n a l o r g a n i z a t i o n s 1 1 l et h i r dp a r tm a i n l yd i s c u s s e sn e c e s s i t yo ft h el e g a la d j u s t m e n to f t h eb e h a v i o ro fe c o n o m i ca p p r a i s a la n da t t e s t a t i o n ，a n dt h eb a s i cc o n t e n t o ft h el e g a la d j u s t m e n to ft h eb e h a v i o ro fe c o n o m i ca p p r a i s a la n d a t t e s t a t i o n t h i st h i r dp a r tf i r s t l ya n a l y z e st h en e c e s s i t yo ft h el e g a l a d i u s t m e n to ft h eb e h a v i o ro fe c o n o m i ca p p r a i s a la n da t t e s t a t i o n s e c o n d l y , i ti n t r o d u c e st h ec o n c r e t ec o n t e n to ft h el e g a la d i u s t m e n to f t h eb e h a v i o ro fe c o n o m i ca p p r a i s a la n da t t e s t a t i o n ，i n c l u d i n gt h eg u i d i n g b yt h el a wa n dt h es u p e r v i s i o nb yt h el a w t h ef o u r t h p a r tm a i n l yd i s c u s s e st h ep r o b l e m so ft h el e g a l a d j u s t m e n to ft h eb e h a v i o ro fe c o n o m i ca p p r a i s a la n da t t e s t a t i o ni no u r c o u n t r ya n dt h e i fc o u n t e r m e a s u r e s f i r s t l y , t h i sp a r ta n a l y z e st h e p r o b l e m so ft h el e g a la d j u s t m e n to ft h eb e h a v i o ro fe c o n o m i ca p p r a i s a l a n da t t e s t a t i o ni no u rc o u n t r y , t h e n ，b a s eo nt h e s ep r o b l e m s ，i tb r i n g s f o r w a r ds e v e r a lc o u n t e r m e a s u r e s k e y w o r d s ：t h eb e h a v i o ro fe c o n o m i ca p p r a i s a la n da t t e s t a t i o n ； l e g a la d j u s t m e n t ；i n d e p e n d e n c y 2 经济鉴证行为的法律定位 对经济鉴证行为能否进行准确的法律定位是法律能否有效调整经济鉴 证行为的前提和基础经济鉴证行为的法律定位主要涉及经济鉴证行为的 内涵与外延，经济鉴证行为的法律特征，经济鉴证行为的功能及法律性质 等三个- 方面的问题。 ( 一) 经济鉴证行为的内涵与外延 1 内涵 对“经济鉴证行为”这概念作字面解释，不难发现其包含有如下三 个语素：一为“经济”之所以在“鉴证行为”一词前冠以“经j 萝 竹之名， 主要在于绝大多数鉴证行为发生在经济领域，且作为本文研究对象的经济 领域的鉴证行为也更具理论价值和现实意义；二为“鉴证7 “鉴证? 乃“经 济鉴证行为”这概念的核心语素，其又包含譬妒和“证”两层意思。鼍鉴? ， 即鉴定，是指鉴定 运用专门知识对专门问题进行鉴别和判断并提供鉴定 意见和结论的行为。“证”，即证明，在本文中是指具有某种专业知识和技 能的人就某项事实或事务的真实性或合法性进行证实并发表具有公信力的 证明意见的活动0 1 ；三为行为”行为是人在一定意志支配之下的人体的 外部状态。翻行为”一词表明了本文的研究对象和研究的侧重点，正如美 国著名法学家弗里德曼所言：在任何法律系统中，决定性的因素是行为， 规则不过是一堆词句，结构也不过是被遗忘的缺乏生命力的空架子。除非 我们将注意力放在被称为法律行为的问题上，否则就无法理解任何法律系 统，包括我们自己的法律系统在内。”删 在对经济鉴证行为的概念做出字面解释的基础上，我们基本可以界定 出经济鉴证行为的内涵：经济鉴证行为是指具有法定资质的专业机构运用 其专业知识和专门技能，依据一定的鉴证程序和鉴证规则，就委托人所委 托的有关经济事务的真实性或合法性做出具有公信力的鉴定和证明的行 为。经济鉴证行为包括但不限于以下行为：利用专业知识和专门技能对经 济组织或经营者的经济活动及有关资料进行鉴证，发表具有证明效力的意 见；利用专业知识和专门技能接受政府部门、司法机关的委托，出具鉴证 i t l 率文的c 证明”有别卡诉讼活动中的证明所谓诉讼活动中的证明，是指依据一定的b 据材料证实和说 明自己主张的行为 1 2 l 卓泽渊：注理学，北京：法律出敝社2 0 0 0 年敝，第1 3 9 页 嘲弗里德曼；梵困珐概论，美国斯坦福大学出版社1 9 8 4 年版，第1 9 9 页转引臼张史显：法学基本 范畴研究) ，北京：中国政法大学出版社1 9 9 3 年舨，第1 2 5 页 1 报告或发表专业技术性意见；利用专业知识和专门技能，为经济组织或经 营者代理委托事项，出具证明材料。啪 经济鉴证行为一般涉及三方关系人：委托入、受托人以及第三人。经 济鉴证行为的委托人是指委托经济鉴证业务的单位或个人，大多数情况下， 经济鉴证行为的委托人是委托经济鉴证业务的经济组织或经营者，与此同 时，政府部门或司法机关也可能成为经济鉴证业务的委托人，如涉案物品 价格鉴证的委托入便是司法机关或行政机关经济鉴证行为的受托入是指 接受委托，从事经济鉴证业务的专业机构或组织，即经济鉴证类社会中介 机构。经济鉴证行为的受托人在经济鉴证业务中接受委托，为经济鉴证行 为，出具鉴证报告。经济鉴证行为的第三人是指与经济鉴证行为具有直接 关联并存在利害关系的第三方主体。一般来说，经济鉴证行为的第三入是 鉴证报告的预期使用者脚，如在证券交易所中根据注册会计师为各上市公司 出具的审计报告和财务报告做出投资决策的广大证券投资者鉴证报告的 预期使用者也可能是经济鉴证的委托人，但在大多数情况下，鉴证报告并 不是封闭的用于内部交流，鉴证报告的预期使用者也不囿于经济鉴证的委 托人，而是广泛的存在并分散于社会之中。因此，经济鉴证行为的第三人 虽然不是经济鉴证委托合同的当事人，但其与经济鉴证行为具有直接关联 和利害关系，也被公认为是经济鉴证行为的第三方关系人，在其合法权益 受到经济鉴证行为侵害时，经济鉴证行为的第三人也能提出自己的主张。“ 2 外延 一 某一概念的外延指的是该概念所确指的对象的范围。经济鉴证行为的 外延，明确的是哪些行为属于经济鉴证行为范畴的问题。经济鉴证行为的 表现形式林林总总，能否准确的认识和把握此类行为的外延，关系到法律 能否有针对j 陛的对其进行规范和调整。把握某种事物外延的一种行之有效 的方法是依据一定的标准将该事物划分为若干种类来加以认识而在确定 划分经济鉴证行为种类的标准问题上，一般认为，由于经济鉴证行为极具 专业性，因此，对经济鉴证行为外延的把握应当以经济鉴证行为所需的专 业知识和专门技能的不同为依据，并以此来划分经济鉴证行为的不同类别 1 1 1 关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见) ，国务院清理整顿经济鉴证类社会中 介机构领导小组2 ( 0 0 年5 月2 9f j 颁布。 l z l 在这里。鉴证报告的预期使用者足指预期使用壤证报告的纽织或人员 1 3 l 倒如在证券市场虚假陈述案件中受到侵害的投资者町以对负有责任的上市公司高管、相关的会计 师事务所提起诉讼参见于海涛：叫围大中国首遭诉讼德勤案进入t d 法程序”，( 2 1 世纪经济报道2 0 0 6 年7 月1 0 日，第六版 2 依据经济鉴证行为所需的专业知识和专门技能的不同，经济鉴证行为 主要包括以下三类： 第一类是以财会、税务等相关专业知识和技能为基础的经济鉴证行为。 具体包括会计师的验资行为，会计师、审计师的审计行为，证券分析师的 证券投资咨询行为，会计师、税务师的税务鉴证行为等。 第二类是以法律等相关专业知识和技能为基础的经济鉴证行为具体 包括律师的法律鉴证行为啪，公证员的经济合同公证行为等嘲 第三类是以评估等相关专业知识和技能为基础的经济鉴证行为具体 包括资产评估师的资产评估行为，房地产估价师的房地产评估行为，土地 估价师的土地评估行为，造价工程师的工程造价咨询行为，信用评估师的 资信评估行为，价格鉴证师的价格鉴证行为等 与经济鉴证行为的多种形式相对应，经济鉴证行为所产生的鉴证报告 ( 或目鉴证结论) 也形式多样，名称不一现简单列举如下：验资行为所 产生的鉴证报告称为验资报告”；审计行为所产生的鉴证报告称为“审计 报告”；证券投资咨询行为所产生的鉴证报告一般称为“证券投资咨询报告” 或臂股报告”；税务鉴证行为所产生的鉴证报告一般称为? 税务鉴证报告” 或税务审核鉴证报告”；法律鉴证行为所产生的鉴证报告一般称为“法律 意见书”；经济合同公证行为所产生的鉴证报告则名为瓜证书”；资产评 估行为所产生的鉴证报告称为“资产评估报告”；房地产评估行为所产生的 鉴证报告般称为谤地产评估报告书”；士地评估行为所产生的鉴证报告 一般称为“土地估价报告”；工程造价咨询行为所产生的鉴证报告一般称为 “工程造价咨询报告书”；资信评估行为所产生的鉴证报告一般称为信用 评级报告”；价格鉴证行为所产生的鉴证报告为吲淋 认证书”及嘭卜格鉴 证结论书”等。 ( 二) 经济鉴证行为的法律特征 经济鉴证行为的形式多种多样，但各种经济鉴证行为又具有内在的共 同之处，因此经济鉴证行为能够成为一类独立的行为而存在。总的来说， 经济鉴证行为主要有中介性、专业性、独立性，营利性、公信性等法律特 1 1 l 律师的法律鉴证行为，例如，发行人律师为证券上市出具法律意见书的行为需要指出的是，律师的 业务并水都是绎济鉴证行为，例如，律帅为委托人提供法律咨询，代理诉讼案件均不属于经济鉴证行为 闭何种公证行为属于纤济鉴证行为值得思考，笔者认为，公证行为本身就是一种鉴证行为，但考虑到本 文的研究对象，本文将公证行为限定在并济领域的公证，如经济合同公证。至于仲裁行为，有学者将其 列入绎济鉴证的范围，但笔者认为。仲裁行为史多的是一种准司法行为，而不是鉴证行为，因此本文没 有将仲裁行为纳入研究范围 3 征 1 中介性 “中介”一词在国外一般被解释为中间人或媒介。如牛津现代高级 英汉词典对此有两种解释：( 1 ) i n t e r m e d i a r y ，意思是居间的( 入或物) ； 中间人调解人。( 2 ) m e d i u m , 意思是媒介，方法等。经济鉴证行为的中介 性是指经济鉴证行为主要在市场主体2 闻充当经纪或起媒介作用，此外， 经济鉴证行为还在政府对市场主体进行干预以及社会参与国家活动中发挥 连接、沟通和传导作用。例如，上市公司证券发行管理办法规定，公开 发行可转换公司债券，应当委托具有资格的资信评级机构进行信用评级和 跟踪评级。叫再如，公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1 0 号 一一上市公司公开发行证券申请文件规定，上市公司公开发行证券申请 文件应当包括发行人律师关于本次证券发行的法律意见书和律师工作报告 文件、会计师事务所关于发行人内部控制制度的鉴证报告以及关于发行人 最近三年的审计报告。嘲上述律师、会计师的经济鉴证行为在上市公司向中 国证券监督管理委员会( 以下简称“中国证监会”) 申请公开发行证券的活 动中起到的就是一种中介性的作用 2 专业性 经济鉴证行为的专业性主要体卿在以下几个方面：第一，经济鉴证行 为所涉及的领域较为专业。经济鉴证行为一般涉及财务、会计、审计、税 务法律、评估等领域，而这些领域均是专业性较强的领域；第二，经济 鉴证类社会中介机构的从业人员一般有较为严格的专业性准入要求，如学 历要求、资格要求等例如，( ( 中华人民共和国律师法第六条规定，“取 得律师资格应当经过国家统一的司法考试。具有高等院校法律专业本科以 上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识的人员， 经国家司法考试合格的，取得资格”再如，( 中华人民共和国注册会计师 法第八条规定，“具有高等专科以上学校毕业的学历，或者具有会计或者 相关专业中级以上技术职称的中国公民，可以申请参加注册会计师全国统 考试。”可见，从事经济鉴证工作的人员一般都具有较高的专业水平，掌 握较为精深的专门技能，许多从业人员还具有专家身份。同时，在认定会 计师、律师等鉴证人员的执业过错时一般也采取“专家标准”，经济鉴证行 i ”上市公司证券发行管理办法第1 7 条，中国证券监督管理委员会2 0 0 6 年4 月2 6 颁布 埘公开发行证券的公”j 信息披露内容与格式准则第l o 号上市公司公开发行证券申请史件 ，中胃 证券监督管理委员会2 0 0 6 年5 月8 日颁布 4 为的专业性也便不言而喻第三，经济鉴证行为所依据的鉴证规则具有专 业性。如独立审计基本准则、( 中国注册会计师鉴证业务基本准则、资 产评估准则一一无形资产等，都是专业性极强的规范性文件 3 独立性 独立性是指行为人在行为时具有不偏不倚、客观公正的态度，保持其 地位独立、工作独立、伦理独立和不存在利害冲突。独立性是经济鉴证行 为最为重要的法律特征如果经济鉴证行为丧失了独立性，不仅会损害相 关组织和个人的利益，其自身也失去了赖以存在的基础正如有的学者对 注册会计师的独立性发表如下感慨：“独立i 陛是这个行业最基本，最重要的 基石，是注册会计师的职业灵魂。”m 经济鉴证行为的独立性主要表现在一下四个方面：第一，地位独立 地位独立是指经济鉴证行为的主体作为社会中间层主体，具有既独立于政 府、又独立于一般市场圭体的地位。四根据国务院清理整顿经济鉴证类社会 中介机构领导小组关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改 制的意见) ) ，经济鉴证类社会中介机构已于1 9 9 9 年开始实行胼钧改制，现 已基本上独立于原挂靠政府部门及其下属单位；第二，工作独立。工作独 立指的是经济鉴证行为的行为人独立、公正、客观的执行业务，不受其他 任何单位和个人的影响；第三，伦理独立。伦理独立即经济鉴证行为的行 为人的不偏不倚、客观公正的态度；第四，避免利害冲突。经济鉴证行为 应当避免利害冲突，例如，( ( 中华人民共和国注册会计师法第十八条规定： 注册会计师与委托人有利害关系的，应当回避；委托人有权要求其回避” 4 营利性 经济鉴证行为的营利性是指经济鉴证行为以营利为目的，追求利润的 最大化，实行有偿服务。承担经济鉴证业务的经济鉴证类社会中介栅构是 营利性的中介机构，其与行业协会等社会团体最大的区别就在于其营利性。 经济鉴证类社会中介机构与行业协会都具有中介眭，都属于社会中间层主 体，但前者是营利性的，而后者是非营利性的例国务院清理整顿经济鉴证 类社会中介机构领导小组关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行 i l l 李扬、王国刚主编：华尔街的堕落美国公司财务造假大案剖析，北京：社会科学文献出版社2 0 0 3 牟版第1 3 9 页 1 2o i 牟兴：经济法基础理论专题研究) ，北京：中国检察出版社2 0 0 2 年版，第5 3 5 页 1 3 i 参见鲁篱：行业协会自治议研究，北京；法律出版社2 0 0 3 年版，第4 页；王全兴：经济法基础理 论题研究，北京：中国检察出版社2 0 0 2 年版，第5 4 州5 5 页 5 脱钩改制的意见也指出，脱钩改制工作后的经济鉴证类社会中介机构要 真正成为自主经营、自担风险、自我约束、自我发展、平等竞争的经济组 织。 5 公信性 经济鉴证行为的公信性是指经济鉴证行为具有较高的公信力所谓公 信力，是指社会的认可和信任程度。经济鉴证行为的公信性表现为人的公 信性和物的公信性。人的公信性指的是经济鉴证类中介机构从业人员的公 信性。经济鉴证类中介机构从业人员，如律师、会计师、评估师等，大多 被视为专家，享有较高的声誉和知名度。物的公信性指的是经济鉴证行为 所产生的经济鉴证报告的公信性。鉴证报告一般被视为专家意见，在社会 上享有较高的公信力。例如，投资者决定购买何种股票，大多仰赖于证券 分析师的荐股报告。再如，政府机关的某些工作也要以相应的经济鉴证报 告为依据，如工商行政部门在办理股份有限公司的设立登记时，要求提交的 文件就包括铱法设立的验资机构出具的验资证明”。脚此外，经济鉴证行 为的公信性还表现在某些经济鉴证报告具有证据效力，可以作为司法部门 认定事实的根据，如公证机关的经济合同公证书。 ( 三) 经济鉴证行为的功能 随着社会分工的不断扩大和市场体系的不断完善，经济鉴证行为在市 场经济中发挥着越来越重要的功能。在此，笔者试以经济法为视角来探讨 经济鉴证行为在克服市场失灵以及克服政府失灵方面的功能。 - 1 经济鉴证行为对市场失灵的克服 一 。 市场失灵是指市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机 制不能发挥作用的情形。市场失灵主要表现在以下几个方面：一，市场的 不完全，即市场容易形成垄断尤其是自然垄断的情形；二，市场的不普遍， 主要表现为价格机制的缺位；三，信息失灵，印信息不充分、信息不对称 以及信息不准确；四，外部性问题，即市场主体不需要承担其行为的切 后果，或者不能获得其行为所产生的一切利益的情形；五，公共产品供应 不足；六，存在经济周期。嘲 市场失灵的凸现与古典经济学理论直接相关。以亚当斯密为代表的 l l l 崔玉，马风芝：“自律与社会交代一，云南希掣t 程网 h h p ：w w w y n p r o j e c l h o p e o r g h t m l h t m i j 5 6 1 h t m l ，2 0 0 6 年7 月1 5 日访阔 1 2 1 中华人民共和国公司登记管理条例第2 l 条嗣务院2 0 0 5 年1 2 月1 8 日颁布。 埘李昌麒、刘瑞复主编：经济法) ，北京：法律 j 版社2 0 0 4 年版，第3 4 3 5 页 6 古典自由主义者提出了完全市场竞争理论，按照完全市场竞争理论，市场 是完备的，竞争是充分的，通过市场自身的行为便能够达到效率的最大化， 政府无须加以干预。古典经济学的完全竞争理论是建立在完全理性和完备 信息的假设之上的。所谓完全理性，是指人类理陛具有至上的地位，因此， 凭借个人理性，个人足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑到建构社会 制度所必需的境况的所有细节”哪而所谓完备信息，即信息是完备的，意 指信息的收集、加工和处理是没有任何成本的。十九世纪末以来频繁的经 济危机和市场失灵使得人们逐渐认识到，人的理性是有限的，人们在现实 的市场交易中很难对每一个措施将要产生的结果有完全的了解和正确的预 测，常常要在缺乏了解的情况下，一定程度的根据主观判断进行决策。此 外，人们能否进行正确的决策，要受到决策人的技能、价值观、应具备的 有关知识的深度以及所需信息资料的完备程度的影响。因此每个市场行为 者不可能达到完全理性的行为，只能在有限度的理陛条件下从事经济活动。 锄同时，信息的收集、加工和处理也是有成本的，并且，交易成本很大部 分甚至主要是因为信息不完全，需要获取更多的信息造成的。脚 在存在信息失灵和交易成本的情形下，经济鉴证行为能够减少信息的 不完全、不对称和不准确，降低交易成本，提高效率，从而在一定程度上 具有克服市场失灵之功能。例如，在证券市场上，以融资和盈利为目的企 业进行的信息披露往往具有机会主义倾向哪，而该证券市场上的投资者在进 行投资决策时，很可能获得不到其所需要的信息，或者获得的信息是不准 确的。而此时倘若让众多分散的投资者自行收集信息，与企业谈判，则必 然会出现交易成本高昂、搭便车”等市场失灵问题。此时，引入具有独立 性和中介性的经济鉴证行为对企业的相关信息的真实性和合法性进行鉴 证，如对其资产进行评估，对其财务报表进行审计，对其证券的信用状况 进行评级，对其发行条件和发行程序的合法性进行法律鉴证，并提供具有 公信力的鉴证报告，这样就减少了投资者自行收集信息的高昂信息成本和 与企业谈判的谈判成本，保证了投资者获得真实、及时、全面和公正的交 l l 】f 英1 哈耶克：致命的自负，刘载铎等译，东方出版社1 9 9 1 年版。第7 1 页转引自李昌麒、鲁篱：叫，国 经济法现代化的若干思考”，法学研究1 9 9 9 年第3 期 1 2 1i 美1 西蒙；现代决策理论摹础，北京经济学院0 4 , 版社1 9 8 9 年版，第3 页，中文版前言转州臼只忠 梅，等；规范政府之法政府经济行为的法律规制，北京：法律出版社2 0 0 1 年版，第5 7 乱。 例饯弘道：经济分析法学北京：法律出版社2 0 0 5 年舨，第1 5 2 一1 5 3 页 h 机会主义，或日投机取巧( o p p o r t t m i s m ) 指的是“巧取私利的行径”( s e l f - i n t e r e s ts e e k i n g w i l hg u i l e ) 见威廉姆森：资本主义纤济制度，自由出版社1 9 8 5 年版，第4 7 页转引自吕忠梅，等：规弛政府之 法政府经济行为的j 土律脱制) ，北京：法律出版社2 0 0 1 年版，第5 7 页 7 易信息，减少了信息不完全和不对称而造成的机会主义风险，降低了交易 成本，提高了交易效率，市场失灵问题在一定程度上得到了克肌 2 经济鉴证行为对政府失灵的克服 二十世纪三十年代，在市场失灵和经济大萧条的背景下，以凯恩斯为 代表的国家干预主义应运而生传统的国家干预主义理论暗含着这样的对 于政府的价值假定：国家是社会的合法代表，政府是民选的结果，因而能 够体现人民意志，代表全社会利益，政府职能是向社会提供公共物品，增 进社会福利；政府由一批具备完全理性的社会精英所构成，因此有能力对社 会的各种因素予以精确的计算，并对社会发展可能发生的各种变数进行准 确预见，除此之外，政府官员还都是公道正义的“道德人” 然而，各国在推行政府干预时，却总是有意无意的滥用权力，使得政 府对经济的干预恶性膨胀，给经济造成了严重的后果。面对七十年代的“滞 胀”问题，凯恩斯主义既不能在理论上给以解释，又不能提出有效的对策， 政府也出现了“失灵”。事实证明，政府也是“有伟? 政府，在微观经济领 域，由于信息的不对称以及交易成本的存在，以及政府自身的有限陛，政 府干预也很可能出现干预失效。因此，市场失效本身绝不意味着政府干预 就是必然的和合理的，政府干预本身也会带来和市场失效一样的不理后果， 正如公共选择学派的代表詹姆斯布坎南所言，“政府的缺陷至少与市场一 样严重。”叫 笔者认为，处于市场铹9 见层面的经济鉴证行为至少在以下三个方面在 克服政府失灵方面能够有所作为：其一，经济鉴证行为相对于政府行为更 具有专业优势，能够处理诸如经济鉴证等更为专业和复杂的问题。有限理 性的理论及政府失灵的事实告诉我们，政府官员并不是无所不知的精英， 对于审计、验资、评估等较为专业和复杂的问题，交给专业性的经济鉴证 机构来处理比政府直接干预更为有效；其二，经济鉴证行为在微规领域相 对于政府行为更具有信息优势，能够降低信息成本，提高交易效率。政府 效率运行低下是政府失灵的一个重要方面，而经济鉴证类中介机构身处市 场之中，相对于政府掌握着更为充分和完备的市场信息，在微观经济领域 的效率当然高过政府；其三，通过经济鉴证行为对复杂而繁琐的经济鉴证 业务的处理，政府能够摆脱大量的具体微观事务，提高管理层次和宏观调 l l l 【天l 布坎南著：自由、市场和国家，北京经济学院出版杜l 螂年版第2 8 页转引自李昌麟、刘瑞 复土编：经济法) ，北京：法律出版社2 0 0 4 年版，第3 7 页 8 控能力，从而提高政府运作效率同时，经济鉴证行为对市场信息的反馈， 能够促使政府制定出更适合经济发展的政策和法律，因此，经济鉴证行为 能够起到政府和市场主体联系和沟通的纽带作用 ( 四) 经济鉴证行为的法律性质 经济法学界对经济鉴证行为的法律性质的认识比较零散且存在诸多分 歧。大多数学者没有对经济鉴证行为进行统一的研究和论述在有限的关 于经济鉴证行为及经济鉴证类社会中介机构的论述中，有的学者认为经济 鉴证类社会中介机构的经济鉴证行为具有规制功能叫，有的则未将此类行为 纳入市场规制法的研究范围倒；有的学者认为经济鉴证行为类社会中介机构 的经济鉴证行为属于自律监管行为蜘，有的学者则提出中介机构的经济鉴证 行为是一种中介监管行为脚 诚然，在经济鉴证法律关系中，委托人和受托人之间存在关于提供和 接受经济鉴证服务的契约关系，但笔者认为，此种契约关系又有别于一般 的平等主体之间关于商品或者服务交易的契约关系。经济鉴证行为主体为 经济鉴证行为，在一定程度上负有利用自己的专用知识和技能对委托人的 相关情况的真实性和合法性予以监督的义务，因此，从某种意义上讲，经 济鉴证行为具有监督甚至监管的功能。早在1 9 9 3 年1 1 月，中共十四届三 中全通过的中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定 就指出，恢展市场中介组织，发挥其服务、沟通、公证、监督作用”近 年来，随着国家权力的社会化和政府职能的转换，很大一部分原专属于政 府的公权力已经转移给了其他社会主体行使，如行业协会、串介组织等。 据此，有的学者依据规制主体的不同，将市场规制主体分为珩政陛规制 主体? 和“非行政陛规制主体，而“非行政性规制主体? 指的就是会计师 事务所、资产评估事务所、律师事务所等经济鉴证类社会中介机构嘲，笔者 认为此观点十分具有启发性 经济鉴证行为究竟是规制”行为还是“监管”行为，结合相关学术 成果，笔者认为将经济鉴证定位为监管行为较为妥当。因为规制追求的是 竞争的有序化，力图修复、维持市场秩序，保护经营者和消费者；监管则 m 王全兴：经济法摹础理论专题研究 ，北京：中国柃察出版社2 0 0 2 年版，第5 5 7 页 1 2 l 肖江平：“论市场规制法的主体”，( 云南大学学撤( 注学版) 2 0 0 5 年第6 期 纠吴弘、胡伟：市场监管法论市场监管法的摹础理论与基本制度 ，北京：北京大学出版社2 0 0 6 年版，第6 l 页 【1 顾功耘主编：经济法教程，上海：上海人民i i j 版社2 0 0 2 年版，第5 3 页 嘲王全兴、管斌：“市场规制法的若干基本理论研究”中国法学 2 0 0 1 年增刊 9 要实现市场的安全，将市场风险控制在最低限度，从整体匕保护市场参与 者而经济鉴证行为则主要涉及的是经济安全方面的问题而不是市场竞争 方面的问题。 ， 另外需要指出的是，经济鉴证行为的性质不属于“自律监管”所谓自 律监管，是一定范围内的成员自我约束和自我管理，其特点在于监管主体 和被监管主体之间存在契约性的隶属关系，监管的依据之是团体章程或 特定协议，如行业协会的自律监管。而经济鉴证行为所包含的监管显然不 是自律性的，而是外部性的，中介性的，他律性的。 综上，笔者认为，将经济鉴证行为的法律性质定位为坤介监管行为”， 既能够发挥经济鉴证的监管功能，又能够体现其监管行为的外部性特点， 比较妥当。 二、国外对经济鉴证行为的法律调整 经济鉴证行为的法律调整是一个兼具理论和现实意义的重大课题。相