（刑法学专业论文）论期待可能性理论及其在我国的借鉴.pdf

内容提要 r5 7 1 3 1 2 本文除引言外，正文共分四章，约4 万字。 第一章：西方规范责任论中的期待可能性 本章共分四节，介绍了期待可能性的涵义、产生的前提和契机、期待可能性理论 发展的一般概况以及它在犯罪论体系中的地位和判断标准。 第二章：期待可能性与我国犯罪构成理论 本章共分三节，第一节指出我国学者对期待可能性所下定义的不足之处，并将期 待可能性的概念界定为：期待具有刑事责任能力的行为人不实施刑法上的危害行为的 可能性。第二节重点探讨了期待可能性在我国犯罪构成中的地位问题；第三节指出了 我国的期待可能性的判断标准，将其认定为通常人标准和国家标准相结合的折衷标 准。 第三章：期待可能性与我国刑事立法 本章就我国刑事立法中是否体现期待可能性的一些条款根据我国的犯罪构成和 期待可能性的理论进行了分析，认为刑法第1 6 条不是关于期待可能性的规定；刑法 第1 5 条第2 款关于过失犯罪的规定体现了期待可能性思想；刑法第1 7 、1 8 、1 9 条没 有体现期待可能性思想；刑法第2 0 条正当防卫不属于期待可能性；第2 1 条紧急避险 属于期待可能性等。在对现行刑法条文进行分析的同时，本章就期待可能性的立法改 进问题进行了探讨，提出了自己的一些看法。 第四章：期待可能性与我国刑事司法 本章就刑事司法中关于期待可能性的问题进行了分析，分二节。第一节探讨了期 待可能性的错误问题，第二节是关于期待可能性与定罪量刑的问题。 关键词：期待可能性：概念；地位；判断标准 a b s t r a c t t h ee s s a y , a b o u tf o r t yt h o u s a n dw o r d s ，i sd i v i d e di n t of o u r c h a p t e r se x c e p t i n t r o d u c t i o n t h ef i r s t c h a p t e r ：t h ee x p e c t e dp o s s i b i l i t y o ft h e t h e o r y o fn o r m a t i v e r e s p o n s i b i l i t yi nc i v i ll a ws y s t e m t h e c h a p t e r i sd i v i d e di n t of o u r s e c t i o n s ，i te x p l a i nt h ec o n c e p t 、t h e p r e r e q u i s i t e o ft h eb i r t ha n dc h a n c eo ft h e e x p e c t e dp o s s i b i l i t y 、t h ec o m m o n c o n d i t i o no f e x p e c t e dp o s s i b i t i t y b i r t ha n dd e v e l o p m e n ta n d i t sp o s i t i o na n d j u d i c i a l s t a n d a r d t h es e c o n dc h a p t e r ：e x p e c t e dp o s s i b i l i t ya n dc o m p o s i t i o no fc r i m ei no u r c o u n t r y t h ec h a p t e rh a v et h r e es e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o np o i n t so u tt h e r ea r es o m e m i s t a k e si nt h ec o n c e p tm a d e b y s c h o l a r si no u r c o u n t r ya n df o r m u l a t e i t sc o n c e p ta s ， j t 1 1 _ ， ， ， j 2 0 l l ： n l e t h e ；j i i 引言 英国哲学家休谟曾说：“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科 不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”刑法学 也莫能例外。 刑法学上刑事责任的演变恰好是刑法人性化的历史见证。古代刑法注重社会秩 序的维持，主张结果责任和团体责任，充满擅断和暴虐，为近代资产阶级所否定。 资产阶级旧派倡导道义责任论，认为人是理性人，人的自由意志是刑法的基础。新 派倡导社会责任论，认为人是经验人，犯罪是人类学或社会学的现象。新旧两派的 刑事责任理论都倾注了对人性的关怀，寻求个人与社会的平衡。 规范责任论的故乡便是道义责任论，有别于道义责任论绝对意志自由观的是， 规范责任论主张人的相对的意志自由，更具科学性。今天，规范责任论在西方已成 为通说。作为它的理论核心，期待可能性理论在2 0 世纪以来的刑法学界获得重大的 进展。大琢仁指出：“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国 民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”圆 在我国由国权刑法向民权刑法转变的时期，对人性的关怀也提高到了一个新的 高度。所以，刑法学界近年来开始关注期待可能性问题，出现了一些研究期待可能 性的文章。如何在理论上认识期待可能性，将之与中国刑法理论结合起来，并用之 于立法和司法实践，以促进刑法作为犯罪人的人权宣言的功能的更好实现，意义非 常重大。 ( 英l 休谟：人性论上册，商务印书馆1 9 9 1 年版，第6 页。 闩】人蟓仁著：刑法论集( 1 ) ，有斐阁昭和5 3 年口文版，第2 4 0 页。 1 第一章西方规范责任论中的期待可能性 第一节期待可能性的涵义 期待可能性的意义有广狭二义。在广义上，对犯罪行为人而言，指行为人从实 施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察，期待不实施该行为而实施其他适法 行为是可能的情况。这种意义上的期待可能性，是刑事归责要素的实质。以这种意 义上的期待可能性为标准，可以确定刑事有责性的要素。在狭义上，指了解上述内 部的实情，从行为之际四周的外部的情形观察，期待不实施该违法行为而实施其他 适法行为是可能的情况。刑法学上，说到期待可能性时，很少指广义的意义，可以 说通常指狭义的意义。在f i 本，期待可能性指期待行为人避免犯罪行为实施适法行 为的情况。没有期待可能性，便阻却故意或过失责任。在德国，期待可能性被一些 学者称为期待不可能性，指刑法不应处罚根据行为时具体情况行为人不可避免的行 为。这种意义上的期待可能性是刑事归责的要素之一，缺乏这一要素，仍不具备谴 责行为人的全部条件。我国台湾学者洪福增将期待可能性界定得更为明确：“行为者 在无可奈何之情形下，不得已而为违法行为。”。所以，刑法学者所论的期待可能性， 通常指狭义上作为归责要素之一的期待可能性。 冯军博士认为期待可能性所言“外部的情形”，不是指一般的常规的情形，而是 指一种具体的非常规的情形。这种观点实质上是针对期待不可能而言的。有期待可 能性时的外部情形应为常规情形，无期待可能性时的於部情形才是具体的非常规的 情形。在有些情形下，行为人表面上看好像无实行适法行为的可能，但由于这些情 形属于一般的常规的情形，就不能引起期待可能性问题。如消防队员面对正在发生 的火灾，认为在当时情形下实行灭火行为会危及自身生命，因而置他人生命和财产 于不顾，实行退避。由于消防队员有实行灭火行为的法律义务，所以火灾只能是一 般的常规的情形，消防队员不能以期待可能性为据否定自己不作为犯罪的责任。而 其他人在此种情形下如果实行了紧急避险行为，则可以当时的情况为具体的非常情 形论之。又如罪犯抗拒警察缉捕，在和警方交火时将一警员打死，也属一般的常规 的情形，该罪犯不能以期待可能性为由规避杀人罪的责任。 【曰】日本刑法学会：刑法讲座( 3 ) ，东京有斐阁1 9 6 9 年版。第1 8 贞。 【同】r 本刑法学会：刑法讲座( 3 ) ，东京有斐阁1 9 6 9 年版t 第1 8 页。 【台】洪福增：期待可能性之理论与实践，载刑法总则论文选辑( 上) r 五南幽书出版公司1 9 8 4 年版 第4 7 3 页。 冯军著：刑事责任论，法律版社1 9 9 6 年5 月版，第2 3 5 页。 2 关于具体的非常规的情形，要以一般人的社会伦理的认识为标准，结合法规范 的要求和行为人行为时的具体环境来予以认定。如行为人有劳动能力而去偷窃，是 否具有期待可能性便要具体分析行为人所处的特定环境。如果当时社会处于战乱时 期，行为人没有就业的机会，家无斗米而又有老小需要供养，便可以认为具体的非 常规的情形，法院应因之免去行为人的偷窃责任。 第二节期待可篚性理论的产生 一、期待可能性理论产生的前提 旧派的道义责任论，是资产阶级关于刑事责任本质问题最古老而且影响最深远 的一种理论。该理论以哲学上的自由意志论为理论基础，认为个人的自由意思是道 义非难的前提。在道义责任论看来，成为责任非难对象的，是个别的行为，是指向 该行为的意思，在这个意义上，也被称为个别行为责任或意思责任。 道义责任论是从责任的根据的角度诠释责任的，主张绝对的意志自由。当然， 我们知道，人是受素质和环境决定的，但又有相对的意思自由，如果一个入没有相 对的意思自由，也就没有非难可能性。所以后来出现了“修正的道义的责任论”，它 以相对的意思自由的观点为基础，认为对在自由范围内的行为，根据社会伦理的观 点给予该行为人的道义的非难是责任。日本小野清一郎、大蟓仁、西原春夫均持此 说。 心理责任论是以道义责任论为基础，从责任的内容的角度诠释责任的一种学说。 心理责任论在1 9 世纪末2 0 世纪初的西方责任理论中居于支配地位。主要代表人物 有格罗斯巴赫和罗森菲拉等。心理责任论以自由意志为理论基础，从行为与行为者 内部的心理关系来理解责任的实体，认为刑事责任的实质在于行为人自己的心理关 系或心理状态( 故意或过失) ，责任就是确定行为者对于行为的心理状态。根据行为 人心理状态的不同，可分为现实的认识和可能的认识两种情况。前者为故意，后者 为过失。确定刑事责任的决定性要素是故意或过失。在具备刑事责任能力的情况下， 只要有故意或过失的存在，即可追究刑事责任。刑事责任与心理状态的关系是，前 者为上位概念，后者为下位概念。刑事责任是故意或过失的总和或全体。用李斯特 有代表性的表述来说，“责任是行为人对所发生的违法结果并与法律追诉相关的一切 主观关系。”。心理责任论的不足之处是明显的。首先，这一理论不能充分说明“过 失”的责任性。因为如果将责任理解为意思与结果的心理关系，那么无认识过失的 转引自牟海东：刑法原理入门( 犯罪论基础) ，法律出版社1 9 9 8 年5 月第1 版，第1 0 2 页。 3 责任内容无法根据心理责任概念加以说明，因为这时不存在与结果的心理联系。所 以此种情况应视为无责任，但这显然与当今的过失观念相悖；其次，过失在应当认 识却没有认识这一点有其本质，因为不能承认与故意同样的心理事实，所以不允许 统一于责任这样的类概念；最后，将责任理解为心理状态，并没有能够涉及到责任 的本质要素规范要素，这样的责任论是有欠缺的。 心理责任论的上述不足，成为期待可能性理论产生的前提。到2 0 世纪初时，以 期待可能性为核心的规范责任论逐渐取代心理责任论，成为占主导地位的责任学说。 规范责任论是站在道义责任论的立场上对心理责任论进行的修正，因为是以道 义责任论为基础，所以很难与社会责任论相容。但是，近代学派的学者们也接受了 规范责任论，试图借助于规范责任论实现社会责任论与道义责任论的调和。“在今日， 作为规范责任论核心要素的期待可能性的观念，已经超越了学派之争，获得了其作 为共有财产的地位。”。 二、期待可能性理论产生的契机 期待可能性的理论，通常认为源于德意志帝国法院1 8 9 7 年3 月2 7 日对“癖马 案”的判例。案情是：被告人是一位驾驶马车的人，使用一匹常用马尾绕缰绳妨害 驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，经极力制御 无效，马惊驰，致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖，害怕发生事故，事前曾 向雇主提出换马，雇主不许，仍让其使用该马，他担心如不服从，会被解雇，只好 继续使用该马，以致发生伤人事故。检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过 失伤害罪提起公诉，原审法院判决无罪，检察官以原判不当为由抗诉于帝国法院， 帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由谓：“肯定基于违反义务之过失责任( 即不注 意之责任) ，如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者，则不能谓为得 当；更应以被告当时是否得以基于其认识，而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一 点为必要条件。然而，吾人果能期待被告不顾自己职位之得失，而违反雇主之命令 拒绝驾驭该有恶癖之马乎? 此种期待，恐事实不可能也。因此，本案被告不应负过 失之责任。”这一案例成为期待可能性理论产生的契机，规范责任论的兴起也由此 而来。 第三节期待可能性理论的发展 【啪大螺仁著：刑法论集( 1 ) ，有斐阁昭和5 3 年日文版，第2 3 3 页。 马克昌：德、日刑法理论中的期待町能性，武汉大学学报( 社会科学版) 2 0 0 2 年第1 期，第5 - 6 页。 4 一、期待可能性理论的演变发展历程 癖马案公布4 年后，德国学者迈耶发表有责行为与其种类的论文，他以该 案判决为基础，主张责任除心理要素外，尚须有非难可能性的存在，主张日常生活 中就一般人而言，如已处于无法可想之地步，而不能期待其为适法行为时，则行为 人所为之违法行为，实属为自我保全之心理状态，法律上不能追究其刑事责任。要 追究行为人责任，必须以行为人能够采取其他合法行为而竟不采取为限。所以，迈 耶最早将责任列入规范要素，首倡“规范责任论”，由于迈耶只是提出非难可能性， 并没有涉及形成期待可能性的附随情况，而是由弗兰克提出，所以多数学者认为系 统论述期待可能性的首倡者为德国学者弗兰克。 1 9 0 7 年弗兰克发表责任概念的构成的论文，认为责任的本质在于非难可能 性，其根据不在于行为人的心理状态，而在于行为之际的“附随情况”，他认为，从 日常生活中的例子来看，责任并非是像过去所一般认为的那样只应根据行为人的心 理状态来认定。例如，公司的会计和邮局送钱的邮递员都可能犯侵占罪，假如会计 的生活环境很好，也没有需要抚养的家庭成员，是以获得赌资的意图犯了侵占罪； 而邮递员工资少，又要养活生病的妻子和众多的孩子，为了获得家庭生活费，不得 己而犯了侵占罪。无疑，人们会认为会计的责任重。在这一事例中，虽然行为人的 心理方面并无区别，会计和邮递员都具有责任能力，而且都是故意实施行为的，但 是附随的各种情况却影响到具体的责任的程度。弗兰克认为，刑法上的责任，实质 上必须包含非难的要素。此一非难的要素，即为期待可能性。因此，弗兰克认为责 任即非难性。他还主张，这种非难性的存在，仅在行为者为责任能力者，并有故意 或过失，且行动时处于正常的附随状态下，才能成立，而尤以附随状态的存在为最 重要。所谓“正常附随状态”，即对于行为者可以期待其为合法行为的可能性。换句 话说，行为者如果处于紧急状态或被强制的异常的附随状态下就不存在期待可能性， 也就不能对行为人加以非难。期待可能性与责任能力及故意与过失并立，同为责任 的要素。 针对弗兰克的论文，克尼格斯曼批评说，附随事情的客观存在并不直接左右责 任，只有在它作用于行为人的心理、对行为人的精神产生影h 向时，才能看成是责任 的要素。克尼格斯曼正确地把握了问题的核心，因为有些附随事情并不直接影响行 为人的主观，而责任是对行为人主观的非难，因此，能够成为归责要素的，必须是 转引自冯军著：刑事责任论，法律出版社1 9 9 6 年5 月第l 版，第2 4 卜一2 4 2 页。 张文等著：刑事责任要义，北京大学出版社1 9 9 7 年4 月第1 版，第4 0 一4 1 页a 5 那些与行为人的主观相关联的东西。弗兰克接受了克尼格斯曼的观点，他把“正常 的动机赋予”乃至“自由或行为支配”视为责任的第三本素，以代替“附随事情的 正常性”。 关于规范责任论的规范，格尔德施米特于1 9 1 3 年发表紧急状态为责任问题之 一的论文，认为存在两个方面：一是要求个人采取一定的外部性态度的法规范， 一是命令个人采取必要的内心性态度的义务规范，对前者的违反引起违法性，对后 者的违反产生责任。过去学说将故意概念只作为心理状态来理解是失当的，应将规 范性要素纳入故意过失之中。在无意识过失中，存在着行为人应该预见却因不注意 而没有预见的这种过失特有的规范性要素。这种过失与故意一样同属对义务规范的 违反。所以，义务规范通过故意、过失给责任的规范性要素奠定了基础。格尔德施 米特通过规范概念的分析对期待可能性的根据作了理论上的说明，这是他的重要贡 献。 格尔德施米特之后，弗洛登塔尔认为，责任是非难可能性乃至违反义务性，责 任的实体是行为人应该采取其他的态度而且虽然能够采取却竟然违反了该期待实施 了行为。作为责任非难的要件，需要行为人存在合法行为的期待可能性，作为伦理 性责任要素，期待可能性不可缺少。弗氏认为，在理论体系上应该使期待可能性内 含于故意过失的概念之中，如缺少期待可能性，过失和故意责任均被阻却。针对一 战后，经济崩溃，人民生活困难的现状，弗氏还认为，因生活贫困，为求生存出于 不得已的犯罪，应当没有责任，将期待可能性适用的范围予以扩大。 施米特修正了格尔德施米特的二元规范论，认为法规范和义务规范是同一法规 范的不同方面的作用。根据“评价先行于决定”的逻辑规律，法规范中存在判断行 为合法与否的评价规范和命令行为人采取合法态度的意思决定规范。前者不问行为 人是谁，能够一般地发生作用；后者是关于责任判断的，只在应该遵守命令做出合 法行为的意思决定的人违反期待做出了违法行为的意思决定时才发生作用。作为责 任的要素，在心理方面需要行为人表象了其行为所应引起的符合构成要件的社会侵 害性，在规范方面，能期待行为人动机过程的展开符合义务的要求，即存在期待可 能性。 经过上述学者的努力，期待可能性理论在德国到1 9 2 0 年时己取得通说的地位。 1 9 2 8 年，木村龟二将期待可能性理论介绍到同本，经过佐伯千仞、泷川幸辰等的大 力倡导，在日本影响较为深远，二战后已完全通说化。 今天，期待可能性理论在德国正被禁止乱用，正如耶赛克所说：“期待不可能性 6 这一超法规的免责事由，不论从主观上理解或从客观上理解，都会减弱刑法的一般 预防效果，导致法律适用上的不平等。因为所谓“期待不可能性”不是可能使用的 标准。而且免责事由，根据法律的明确的体系，设置着不能扩大适用的例外规定。 甚至处于困难的生活状况下，即使强迫面对这种状况的人作多大的牺牲，共同体也 会要求服从法律。”。而在日本，期待可能性理论在刑法学界得到广泛承认，研究也 比较深入，期待不可能作为超法规的阻却责任事由，是压倒性的通说。 二、各国关于期待可能性的立法和判例述要 ( 一) 立法 19 2 7 年德国刑法草案第2 5 条规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免方法 之重大的损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立的利益， 仍不能期待该行为人或面临危险者忍受将发生之损害时，则视之为紧急状态下之行 为。”德国现行刑法典第3 4 条规定：“为使自己或他人的生命、身体、自由、名 誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得己而采取的紧急避险行为不违法。 但要考虑到所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成 危害的法益，而该行为实属不得已才为之，方可适用本条规定。”第3 5 条规定：一、 为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险， 不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。二、行为人行为时，误认为有第1 款规定不负责任的情况，且其错误认识是可以避免的应处罚，可依第4 9 条第1 款减 轻处罚。刑法第3 4 条属于“阻却违法性的紧急避险”，不涉及期待可能性问题，但 第3 5 条属于“阻却责任的紧急避险”，该条规定中蕴含着期待可能性的思想。 意大利刑法典第3 8 4 条规定：犯公务员不报告罪，受委托从事公共服务的 人员不报告罪、公民不报告罪、拒绝应依法履行的职务罪，自我诬告罪、向公诉人 提供虚假情况罪、虚假证明罪、虚假鉴定或翻译罪、诉讼欺诈罪、人身包庇罪，如 果是“因保护自己或近亲属的自由或名誉免受严重和不可避免的损害而不得已被迫 实施行为的不受处罚。”第3 8 6 条规定，被依法逮捕或监禁的人的亲属协助被拘禁者 脱逃的，应予以减轻处罚。 俄罗斯联邦刑法典第3 1 6 条规定：包庇配偶或近亲属所实施犯罪而未经事 先通谋的，不负刑事责任。 转引自马克昌：德、同刑法理论中的期待可能性， 6 页。 转引自陈兴良主编：刑事法评论2 0 0 1 年第8 卷， 7 武汉大学学报( 社会科学版) 2 0 0 2 年第1 期，第 中国政法人学出版社，第1 1 7 - 1 1 8 页。 法国刑法典第4 3 4 1 条规定：“任何人了解某一重罪，在其尚有可能防止该 重罪的发生或可能限制其后果时，或者在罪犯有可能实行新的重罪，但可予制止时， 却不将此种情况告知司法当局或行政当局的，处3 年监禁并科3 0 万法郎罚金。除针 对不满1 5 岁之未成年人实行的重罪外，下列人员不属于前者规定之列：( 1 ) 重罪之 正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶：( 2 ) 重罪之正犯或共犯的配 偶或者众所周知同其一起姘居的人。”第4 3 4 6 条规定：“向重罪之正犯或共犯本人提 供住所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦查逮捕之手段的，处3 年 监禁并科3 0 万法郎罚金。经常实行此种犯罪的，所受之刑罚至5 年监禁并科5 0 万 法郎罚金。下列之人不属于前款规定之列：( 1 ) 重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄 弟姐妹以及这些人的配偶；( 2 ) 重罪之正犯或共犯的配偶或众所周知同其姘居生活 的人。” 在日本，法定的期待不可能场合有以下几种：刑事被告人湮灭自己的刑事被 告案件的证据的行为；犯人或脱逃人的亲属为犯人或脱逃人的利益而藏匿犯人， 湮灭证据。防卫过当，避险过当为承认由于期待不可能或期待困难的责任阻却或 减轻。日本盗犯等防止和处分法第1 条第2 款规定，在第1 款所规定的盗犯 的场合，“虽然”不是对自己或他人的生命、身体或贞操有现有的危险，但是由于行 为者恐怖、惊愕、兴奋或狼狈至于当场杀伤犯人时，不处罚。从以上各国的刑事立 法可以看出，作为规范责任论心内容的期待可能性思想，已经渗透在各国的刑事立 法中，它说明了期待可能性理论具有强大的生命力。 ( 二) 判例 1 、被告人为第五柏岛丸船只的船长，在音户市与吴市之间航行载运旅客，被告 人知道该船仅能搭载乘客2 4 名，如果超载有可能因船身吃水加深而覆没。昭和七年 九月十三日上午六时，该船搭载1 2 7 名乘客出港航行。同日上午十时航行到距吴市 某海岸还有1 2 0 米的海面上，另外一辆载重1 4 0 吨的机帆船第二新荣丸从后方追来， 相距约1 6 米时从右面超越。部分柏岛丸乘客为躲避溅起的水沫从右舷移往左舷，船 身向左方倾斜，海水从船尾浸入，导致该船沉没，乘客死2 8 人，伤7 人。原审判决 认定被告人成立因业务上过失倾覆轮船罪和业务上过失致人死伤罪的想象竞合，判 处被告人六个月的禁锢。但大审院认为原判量刑不当，改判被告3 0 0 元罚金。理由 是：发生事故时到吴市海军工厂上班的职工众多，交通船只缺乏，职工不愿迟到不 参见马克昌等主编：刑法学全书，卜海科学技术文献出版社1 9 9 3 年4 月版第6 4 5 页。 8 顾船员制止争先乘船，负取缔责任的警官也只注意履行开船时刻和职工出勤关系， 对超载不得不采放任态度，第五柏岛丸船运经费需靠超载乘客才能达到收支平衡， 船长不采纳被告人限载的忠告，被告人缺乏资产、收入菲薄。这一判决虽没有认定 被告无罪，但距离基于同一理论的阻却责任，仅余一部，所以，它反映了期待可能 性的思想。 2 、白木屋失火案 被告人是白木屋的电气组员，负责该店电气安全设施和修理任务。由于年底时 装设圣诞树上的小灯炮来吸引顾客，被告人没有尽到注意的义务，没有将2 4 个小炮 泡熄灭，致使走电，燃及房屋致人死伤。被告人上诉要求以无期待可能性为由免除 责任，但被大审院否决，大审院认为：被告人不能熄灯的各点事实，原审法院己予 认定，而且根据原判援引的证据，不难推知被告当时很容易将通于小灯炮的电流遮 断，所以并不存在不能期待其为熄灯的客观情状，故驳回上告。 3 、外国人登录令事件 被告人是在日本出走的朝鲜人，第二次世界大战时被派往南方，战争结束后被 遣送回本籍地，并持有复员者身份证明书，在其姐姐的帮助下，他通过三八线进入 北朝鲜。后被保安队员发现，没收了其身份证明书。于是他返回南朝鲜。因为不习 惯朝鲜的生活，他非常想回到他父母和兄弟所在的日本。为此，他向设在釜山的海 外同胞迁移事务所提出了申请，但没有被批准。最后，他秘密地潜回日本。第一审 认为，在上述状况下，被告人若留在朝鲜，等待他的是被枪杀或在异境流浪，要被 告人冒生命的危险留在异境的朝鲜是不可能的，“被告人在当时不存在实施合法行为 的期待可能性，”宣告被告人无罪。检察院提出了控诉，但白木屋高级法院认为不允 许适用期待可能性的控诉理由不能成立，但原判决在事实的认定也存在问题。“在釜 山有其叔父，不能认为就直接面临要在异境的朝鲜过流浪生活的威胁，被告人并非 像原判决所认定的那样当时不存在合法行为的期待可能性。”。 此外，与期待可能性相关的案例还有“被告为虚伪陈述案”、“神兵队案”、“破 坏水坝案”等。 参见洪福增：期待可能性理论与实践，载刑法总则论文选辑( 上) ，五南图书出版公司1 9 8 5 年版 第4 8 6 页。 参见洪福增：期待可能性理论与实践，载刑法总则论文选辑( 上) ，五南图书出版公司1 9 8 5 年版 第4 8 6 页。 转引自冯军著：刑事责任论法律出版社1 9 9 6 年5 月第1 版，第2 3 8 2 3 9 页。 参见洪福增：( 期待可能性理论与实践) ，载刑法总则论文选辑( 上) ，五南图弗出版公司1 9 8 5 年版 第4 8 6 页。 9 第四节期待可能性理论在犯罪论体系中的地位和判断标准 一、期待可能- 性在犯罪论体系中的地位 关于期待可能性理论在犯罪论体系中的地位，大陆法系学者有四种不同的观点： ( 一) 故意、过失的构成要素说 此说认为故意、过失是责任形式，期待可能性是故意过失的构成要素。弗洛登 塔尔、施密特、泷川幸辰、板仓宏等持此见解。如板仓宏认为：“期待可能性不仅是 责任的有无，也是确定程度的要素。与考虑期待可能性是否存在，它存在的程度如 何的同时，必须考虑作为积极的责任要素。从而期待可能性应当认为是故意责任、 过失责任的积极的要素。毕竟没有期待可能性时，作为构成要件要素的故意、过失 显然存在，但能阻却故意责任、过失责任。”。批评者认为这种见解有不妥之处，因 为故意、过失属心理形式，而期待可能性属规范责任要素，各自的范围不同，不应 混为一体。 ( 二) 与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说 此说认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的积极的第三责任要素。 弗兰克、大坶仁、西原春夫等均持此说。如弗兰克认为：“责任是以自由、目的以及 认识或应该能够认识的结果为基础的违法性举动的非难可能性。”有部分学者认为这 种观点是不正确的。因为期待可能性不是作为与责任能力、故意或过失在同一平面 并行的责任要素被发现的，它和后者的关系属于“作为对象的评价之责任”与“责 任评价之对象”的关系，将二者并行使它们都构成“评价之责任”的要素，在理论 上是不可能的。 ( 三) 阻却责任事由说 此种学说把期待不可能解释为阻却责任事由，属例外妨碍犯罪成立的情况。日 本学者佐伯千仞、平场安治、中山研一、大谷实等持此说。大谷实认为，否定期待 可能性就意味着否定了规范责任论，所以认为其“不存在是一般的阻却责任事由” 的观点是妥当的。大壕仁对此说提出批评，认为期待可能性不仅有责任存在与否的 一面，在决定责任的轻重程度上也起着重要的作用，只认为它是消极的责任要素是 不适当的。 另外，学者们认为第三说和第二说在体系上并不具有对立的性质，它们 页。 i 【j 板仓宏著：新订刑法总论，东京劲草书房1 9 9 8 年版，第2 9 7 2 9 8 页， 转引白壬晨著：刑事责任的一般理论，武汉大学i f l 版社1 9 9 8 年1 0 月第1 版，第9 8 页a 参见马克昌：德、臼刑法理论中的期待可能性，武汉大学学报( 社会科学版) 2 0 0 2 年第1 朋- 第7 l o 实际上可能互相转化为对方的见解。 ( 四) 可罚的阻却、减少责任说 此说认为，没有期待可能性的场合，如同没有责任能力的场合一样，并不是成 为没有责任，只是成为没有可罚的责任。不但如此，而且期待可能性减少的场合， 可罚的责任减少，它的位置也设置于责任的阶段。此为日本学者山中敬一的见解。 二、期待可能性的判断标准 关于期待可能性的判断标准，有以下四种观点： ( 一) 行为人标准说 行为人标准说认为，应该以行为人本人的能力为标准，判断在该具体的行为情 况下能否期待行为人实施其他适法行为。弗洛登塔尔、团藤重光、大蟓仁、大谷实、 野村稔等为此说主张者。如大螺仁认为：“刑法中的责任是就符合构成要件的违法行 为对行为人进行的人格非难，正如在责任故意和责任过失中所说的那样，必须考虑 行为人个人的立场。期待可能性的判断也应该以行为人为标准。”但批评者认为：l 、 行为人实施了犯罪行为本身就表明不可能期待他实旌其他行为，此标准会使刑事司 法不适当的弱化：2 、造成极端的个别化，违反法的划一性的要求，对具有较高能力 的人，用严酷的理论是不公平的：3 、无法处罚确信犯。 ( 二) 平均入标准说 平均人标准说认为，应该把平均人( 通常人) 放在行为当时的行为人的地位， 看平均人是否有实施适法行为的可能性。格尔德旋米特、梅兹格、木村龟二、西原 春夫等是此流的支持者。如木村龟二认为：“期待可能性有无的判断，可能有行为人 主观的见地的场合与以社会的一般人即平均人为标准客观的见地的场合。立于主观 的见地时，各人的判断是各种各样的，根据圣贤与普通人、勇者与怯懦者等而异， 然而刑法不是对圣人、贤人的规范，不区别勇者与怯懦者，是对社会的一般人的规 范。在这个意义上，期待可能性的有无以社会的一般人为标准，根据社会的一般人 处于行为人的立场适当行为的决意是否可能来决定是妥当的。” 有学者对此观点批 判说，认为对平均人期待可能，对直接行为人不一定期待可能，在这种场合，对行 为人追究责任，违反规范责任论的旨趣，并且作为判断的标准( 通常人的概念) 是 不明确的。 转引自马克昌：德日刑法理论中的期待可能性。武汉人学学报( 社会科学版) 2 0 0 2 年第1 期，第8 页。 【臼】木村龟二著：刑法总论( 增补版) ，有韭阁1 9 8 4 版，第3 0 5 页。 【目】西原眷丈著：刑法总论( 改订准备版) ，成文堂1 9 9 5 年版，第4 8 0 页- l l ( 三) 国家( 法规范) 标准说 国家标准说认为，行为人是否存在实施合法行为的期待可能性，不应该以被期 待一方的情况为标准进行判断，而应该以期待一方的国家或法秩序为标准进行判断， 因此应根据法律秩序期待的内容和程度来决定。德国学者沃尔夫、日本学者佐伯千 仞、平野龙一、中义胜等为此说的主张者。佐伯千仞认为：“在超法规的责任阻却原 因的判断中，法官应该沿着作为最高价值的具体支配着现实的国家所要求的方向进 行法的判断。”。学者们对此说批评道：“此说问法律是在怎样的场合有期待可能性， 答法律秩序认为可能的场合有之，以问等于答，没有提供任何实质的标准( 泷川幸 辰) 。” ( 四) 折衷标准说 折衷标准说认为：应综合行为人标准和通常人标准来确定期待可能性的有无。 弗兰克认为：“行为者如在于紧急或被强制之异常的附随事情之情形下，固不能 期待其不为违法行为：即使将一般人置于行为者之地位，亦不能期待其不为违法行 为者，则不能对行为者加以非难。”批评者认为，此说没有解决对行为人无期待可能 性而对平均人有期待可能性的情况。 【日】佐伯千仞著：刑法中期待可能性的思想，有斐阁昭和6 0 年版，第3 3 5 页。 1 2 第二章期待可能性与我国犯罪构成理论 第一节我国期待可能眭的概念 我国学者对期待可能性概念的界定并不统一。大体有以下五种：概念一：期待 可能性，就其含义来说，是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行 为的可能性。概念二：所谓期待可能性，指行为人有能力且有条件依法选择合法行 为的可能性，如果行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性，如果行为 时没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性。概念三：期待可能性是指在实施 行为当时的具体情况下，能期待行为人选择不做违法行为的可能性。期待可能性是 由行为时的主客观条件所形成的一种综合状态( 或称综合条件) 。这一综合状态 由行为时已客观存在的行为人的责任能力、心理和当时的各种客观状态组成。概念 四：期待可能性指的是，对一定行为，要认定其责任，必须对该行为人能期待其不 为该犯罪行为而为其他合法行为的情形。也即能期待该行为人不实施该犯罪行为， 但该行为人却违反此种期待而实施犯罪，因而产生责任。概念五：期待可能性是指， 根据行为时的具体情况，能够期待行为人进行行为选择的可能性，如果存在行为的 可选择性，为有期待可能性，如果不存在行为的可选择性，为无期待可能性。 上述第一、第二两个概念具有相似之处，都将期待可能性理解为实施合法行为 的可能性：第三、第四两个概念具有相似之处，都将期待可能性理解为不实施违法 行为或犯罪行为的可能性。这些对期待可能性概念所做的界定都没有科学地分析我 国的犯罪构成和刑事责任理论，与我国国情不符，作为我国的期待可能性的概念是 不正确的。因为，期待可能性作为西方规范责任论的核心内容是阻却主观有责任性 的规范要素，无期待可能性则无责任。主观有责性是犯罪构成三要素( 构成要件该 当性、违法性和有责性) 之一。行为人的行为虽有客观违法性的存在，但由于无期 待行为人实施合法行为的可能性，则阻却责任，因而不能成立犯罪，也就谈不上追 究刑事责任问题。而我国刑法学中的犯罪构成与西方刑法中的犯罪构成在性质上、 内容上以及在犯罪论体系中的地位等方面都存在着相当大的差异。 首先，在犯罪构成的基本性质上，我国刑法学坚持具有实质特征的犯罪构成， 陈兴照著；刑法哲学，中国政法大学 i l 版社1 9 9 2 年版，第5 2 贞。 姜伟：期待可能性理论评说，法律科学1 9 9 4 年第1 期，第2 3 页。 欧锦雄：期待可能性理论的继承与批判，法律科学2 0 0 0 年第5 期，第5 l 页 罗树中：刑法制约论，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第7 2 页。 李市众、刘代华：期待可能性理论研究，中外法学1 9 9 9 年第1 期，第3 6 页 1 3 而大陆法系刑法学主张形式特征的犯罪构成。在西方理论中，所谓犯罪，就是符合 犯罪构成的违法且有责的行为。这样，在他们的理论中，犯罪构成作为法律上的抽 象规定，只不过是与违法性、责任相并列的犯罪概念中的一个要件。 其次，在犯罪构成的内容上，在我国刑法学中，犯罪构成就意味着犯罪成立要 件的全体，犯罪构成中包括了成立犯罪所必需的客观要件和主观要件，这些主客观 方面的要件在一起，能够表明犯罪行为所具有的基本属性。在大陆法系刑法学中， 犯罪构成的要件主要分为主观的要件和客观的要件，客观的要件包括行为以及行为 以外的客观方面，即行为的主体、对象、状况、结果等等；主观的要件包括故意、 过失等一般的主观要件，以及目的，内心倾向，内心状态等特殊的主观要件。这些 要件被认为是与行为本身的特征有关的。其他被认为与行为本身的特征无关的要件， 则分属于违法性和责任的范畴。这样，犯罪构成要件的全体并不等于犯罪成立要件 的全体，这种犯罪构成只是犯罪成立的要件之一部分。 最后，在犯罪构成在犯罪体系中的地位上。在我国，具备犯罪构成要件的行为， 也就是成立犯罪的行为，行为符合犯罪构成是行为人负刑事责任唯一根据。而在大 陆法系，虽在行为符合犯罪构成在原则上就可以推定其具有违法性和有责性，从而 可以认定其成立犯罪，但是，犯罪构成符合性毕竟只是与违法性，有责性相并列的 犯罪成立的一个要件，在特殊情况下，即存在违法性阻却事由或者责任阻却事由的 情况下，还是不能认定具有犯罪构成符合性的行为能够成立犯罪。因此，犯罪构成 符合性不能最终决定某一行为是否成立犯罪，从而也就不能最终解决是否应负刑事 责任的问题。 西方刑法学上的“责任”概念与我国刑法上所讲的“责任概念”的内涵也是不 同的。德国学者弗兰克认为责任应当包括以下内容：( 1 ) 责任能力；( 2 ) 故意、过 失；( 3 ) 正常的附随情状，即行为时四周之状况处于正常状态之下，也就是说，可 以期待行为者为合法行为。责任能力、故意、过失和期待可能性共同构成了责任。 其在本质上是一个主观恶性问题。如日本学者也认为，责任是一种主观责任，指在 行为人具有责任能力和故意或过失的情况下，才具有对其进行谴责的可能性。而所 谓刑事责任，指的是基于实施犯罪行为而产生，由代表国家的司法机关追究的，实 施犯罪行为的人依法承担的接受刑事法规定的惩罚和否定法律评价的责任。如同本 学者木村龟二认为：“刑事责任指以实施了符合构成要件的违法行为为理由行为人所 参见陈兴良著：刑法哲学，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版r 第5 l 页a 参见【同】福：i 平、大螺仁著：日本刑法总论讲义，辽宁人民出版社1 9 8 6 年版，第1 1 0 贞。 1 4 作的社会的非难或者说呵责性这种无价性或无价值判断。” 在大陆法系里从期待可能性、有责性和刑事责任的关系来看：行为人的行为在 符合构成要件该当性、违法性的同时，由于无期待可能性则阻却有责性，因其不构 成犯罪，故谈不上刑事责任追究的问题。所以有责性问题虽和刑事责任不同，但它 却是追究刑事责任的前提。无期待可能性则阻却责任，因而不能追究刑事责任。因 此，要在我国引进期待可能性理论，期待不可能性应当成为阻却刑事责任的事由。 而我国的刑事责任总是同犯罪行为联系在一起的，刑事责任是实旖犯罪行为的必然 结果。所以，在我国界定期待可能性的概念，必须弄清楚期待可能性和犯罪以及刑 事责任的关系。即无期待可能性则不构成犯罪因而不追究刑事责任，有期待可能性 则构成犯罪，因而应追究刑事责任。 上文所述的期待可能性的四个概念的界定都没有科学地认识到这一点。如果将 期待可能性理解为实施合法行为的可能性，那么无期待可能性则意味着行为人必然 要实施违法或犯罪行为；如果将期待可能性理解为不实施违法或犯罪行为的可能性， 那么无期待可能性同样意味着行为人只能实施违法或犯罪行为。一般违法行为姑且 不论，无期待可能性而实施的犯罪行为，却不受刑事责任追究，显然在我国是不符 合实际的。因为追究刑事责任是犯罪的必然结果。所以不论将期待可能性界定为实 施合法行为抑或不实施违法或犯罪行为的可能性，都是不科学的。 上述概念五认识到了这一点，认为“行为人在无条件选择合法行为时，即使实 施了违法行为，而且存在过失，也不免刑事责任”这一说法在大陆法系是行得通的， 而在我国的刑法理论中根本就没有存在的余地。在我国，不能以行为的违法性 作为期待可能性的理论前提。期待可能性是指，根据行为时的具体情况，能够期待 行为人进行行为选择的可能性，如果存在行为的可选择性，为有期待可能性；如果 不存在行为的可选择性，为无期待可能性。笔者认为，概念五的作者认识到应结合 我国的犯罪构成理论给期待可能性下定义是正确的，但将期待可能性理解为是否存 在行为的可选择性则是不够妥当的。 因为，在现实生活中，不仅有罪过实施的犯罪行为会产生危害社会的结果，无 罪过实施的行为同样会导致对社会造成损害的结果。亦即行为人在实施某种损害社 会的行为，并造成损害社会的结果时，主观上既无故意也无过失。对于损害结果的 f 山术村龟二著：刑法总论( 增补版) ，有斐阁1 9 8 4 年版，第3 0 1 页- 李立众、刘代华：期待可能性理论研究，中外法学1 9 9 9 年第1 期，第3 6 页n 1 5 发生，行为人没有预见，而且也不可能预见。刑法理论上称之为“意外事件。”对 于“意外事件”来说，行为人没有行为的可选择性，按照概念五的说法，应当属于 没有期待可能性的情况，然而，从上述意外事件的概念可知，意外事件既无故意也 无过失，而是由于不可预见的原因造成的，所以根本谈不上期待可能性问题。因此 概念五的界定会不适当地扩大期待可能性的适用范围，因而也是不可取的。 笔者认为，在我国引入期待可能性理论，必须将期待可能性融入到构成要件之 中去，期待可能性只是构成要件中的一个规范性要素，期待的内容是行为人为或不 为一定的行为。刑法对行为人的行为期待，是对行为人不实施危害社会的行为的期 待，而不是合法与否的期待。只有将期待可能性和其他构成事件结合起来，才能决 定行为合法与否。所以，我国期待可能性的内容是对行为人的行为的期待，这种行 为的性质本身不能用合法与否来进行界定。这种行为在客观上已经造成了损害社会 的结果，这样一种损害行为如果对行为人来说有期待可能性，则构成犯罪，具有刑 事违法性：对行为人如果没有期待可能性，则不构成犯罪，不具有刑事违法性。同 时，这种行为又非意外事件意义上的行为。所以界定这种行为的性质非常关键。根 据我国刑法学原理，符合上述条件的行为的称谓有两个：一个是刑法上的危害行为， 一个是具有社会危害性的行为。期待可能性的概念必须从这二者中择一做出。那么， 哪一种称谓更科学呢? 期待可能性要说明的是行为人的主观恶性问题，但它本身却是依据客观的附随 情状对行为人的自由意志进行的评判，所以期待行为人实施的行为本身并不包含行 为人的自由意志即主观恶性问题。因为如果行为中已经包含了主观恶性，就不存在 再予期待的必要了。所以，基于此点，将此种行为界定为刑法上的危害行为是科学 的，不应将其界定为具有社会危害性的行为。 因为社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性如果要处罚一 个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，社会 危害性说不仅通过其“犯罪本质”