（诉讼法学专业论文）b2c电子商务模式下之在线纠纷解决机制构建.pdf

摘要 摘要 b 2 c 电子商务的发展引发了一系列新的争端类型，这些争端具有和传统纠纷 不同的特点。面对这些新型的电子争端类型，传统的纠纷解决机制显得有些力 不从心，这时就需要有一个同样借助于网络信息技术的，针对电子商务高效便 捷的特点建立有别于传统的纠纷解决机制。放眼世界，一些电子商务发展相对 成熟的国家和地区，例如法国、德国、美国和加拿大，已经开始探索如何建立 在线争端解决机制，许多高等院校的研究机构结合市场经济的实际情况，对于 b 2 c 电子商务模式下的在线争端解决机制进行了试点，成效十分显著。我国在电 子商务领域属于后起之秀，在探索如何建立我国的b 2 c 电子商务的在线争端解 决机制可以批判吸收国外的经验和先进的技术。 本文分为引言、正文、结语三个部分。正文分为五章，第一章从b 2 c 电子商 务的在线争端解决机制的产生背景出发，提出了由于b 2 c 电子商务发展所引发 的问题，介绍了国外在线争端解决机制的发展简史，建立我国b 2 c 电子商务的 在线争端解决机制的必要性和可行性。 第二章着重介绍了域外在线争端解决机制，包括仲裁式o d r 、调节式o d r 、 网上协商机制。 第三章主要论述了o d r 的相关原理，分别介绍了o d r 机制和传统纠纷解决机 制相比具有的独特性以及o d r 的原则。 第四章介绍了我国在线争端解决机制发展的现状。中国已经建立起来的o d r 机制包括了中国国际贸易仲裁委员会和中国在线争端解决中心。 第五章在论述如何建立b 2 c 电子商务的o d r 具体制度的同时，还提出了建立 具体制度是应该要注意的问题。 关键词：b 2 c电子商务在线争端解决机制 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h ed e v e l o p m e n to fb 2 ce l e c t r o n i cc o m m e r c eh a sg i v e nr i s et oal o to fn e w d i s p u t et y p e s ，w h i c hh a v e al o to fn e wc h a r a c t e r i s t i ct h a ti sd i f f e r e n tf r o m t r a d i t i o n a ld i s p u t e s d e a l i n gw i t hs u c hk i n d so fn e we l e c t r o n i cd i s p u t e sa r eb e y o n d t h ec a p a c i t yo ft r a d i t i o n a ld i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m c o n s e q u e n t l y ，an e wt y p e o fd i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mw h i c hi se x t r e m e l yd i f f e r e n tf r o mt h et r a d i t i o n a l o n e si s h i g h l yn e e d e d ，w h i c hi s w e l lk n o w nf o ri t st r a i t so fc o n v e n i e n c ea n d e f f i c i e n c y t h i sa r t i c l ep o i n t sf o rt h ei n t r o d u c t i o n ，t h et e x ta n dc o n c l u s i o n ，t h et e x ti n c l u d e s f i v e c h a p t e r s t h e f i r s t c h a p t e r s t a r t sf r o mt h eb a c k g r o u n do fo n l i n ed i s p u t e r e s o l u t i o n ，c o m i n gu pw i t ht h ep r o b l e m st h a tl e a dt oo n l i n ed i s p u t er e s o l u t i o ni n b u s i n e s st oc u s t o m e r ，i n t r o d u c i n gt h eh i s t o r yo fo d ri no t h e rf o r e i g nc o u n t r i e sa l l o v e rt h ew o r l d a d d i t i o n a l l y ，t h i sc h a p t e ri n c l u d e st h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo f c o n s t r u c t i o no fb 2 co d r t h es e c o n dc h a p t e rf o c u s e so nc o u n t r i e sw h i c ha r em o r ed e v e l o p e do n o d r r e s p e c t i v e l yi n t r o d u c i n gt h eo d r i na r b i t r a t i o n ，o d ri nm e d i a t i o n ，o d ri n c o n s u l a t i o n ， c h a p t e rt h r e ei l l u s t r a t e st h eb a s i cp r i n c i p l eo fo d r t h i sn e wt y p eh a ss o m e u n p r e c e d e n t e dc h a r a c t e r i s t i ct h a ti sq u i t ed i f f e r e n tf r o mc o n v e n t i o n a lo n e s c h a p t e rf o u ri n t r o d u c et w ot y p e s o fo d rt h a ti se x i a i n gi nc h i n at o d a y ， i n c l u d i n gc h i n ao d ra n dt h ec h i n ai n t e r n a t i o n a le c o n o m i ca n dt r a d ea r b i t r a t i o n c o m m i s s i o n t h el a s tc h a p t e ra n a l y z e st h ei s s u eo fh o wt os e tu pt h eo d ri nb 2 cm o d ea n d t h ep r o b l e m st h a tn e e dt ob ep a i da t t e n t i o ni n t h ep r o c e s so fc o n s t r u c f i o n k e yw o r d s ：b 2 c e l e c t r o n i cc o m m e r c eo n l i n ed i s p u t er e s o l u t i o n i i i 引言 引言 网络具有跨越国家物理边境的属性。网络的世界不受任何一国政府主权的干 预，这就使得网络世界弥漫着自由、平等、共享的基本理念。这种极度推崇自由 的观念下出现了“网络空间自治”理论1 。正是由于网络拥有独立于世界上任何 国家的主权，网络世界超越了物理边界，这使得网络虚拟世界发生的纠纷需要采 取有别于传统纠纷解决的方式。 在世界经济危机阴霾还未退去的情况下，电子商务兴起为经济的强势复苏和 发展提供了新动力。例如2 0 0 9 年，中国大陆境内，面向个人的电子商务网站已 经超过9 4 0 0 家。尼尔森全球消费者在线调查显示，截至2 0 1 0 年7 月，中国网民 中的9 4 都有b 2 c 电子商务购物的经验。英国b 2 c 电子商务模式的销售额在2 0 0 3 年就超过了3 3 亿英镑，同年尽管法国经济不景气，但网上交易量却出人意料， 达到了6 4 的惊人增长，而交易额也比去年增加了5 6 ，达5 0 亿欧元。同样， 2 0 0 3 年德国b 2 c 电子商务模式下的销售额达到1 1 0 亿欧元，约占私人消费的 3 7 。这些数据都预示b 2 c 电子商务拥有着巨大的市场前景。 在电子商务推动世界经济健康发展的同时，我们也应该注意到“网络是一把 双刃剑”，为我们带来无限机遇的同时伴随而来的是一系列新问题。而这些问题 的解决是我们传统的纠纷解决机制所无能为力的。“网络空间是一个没有物理空 间的领域，我们进入网际网路，其实就是透过一个介面，进入一个拥有自己向度 和规则的相对独立的世界。”2 基于网络的无国界性，这使得网络购物纠纷可能涉 及多个国家的管辖权争议、实体法及程序法的选择、判决的承认和执行问题。网 络买家基于一国的法律而的得出的判决、仲裁裁决或者是调解协议而申请异国卖 家的赔偿，很可能由于各国实体法规定不同，再加上审判权竞合、管辖权冲突而 使得在在线纠纷难以得到实质性的解决。因此，在b 2 c 电子商务模式下，传统的 纠纷解决方法凸显出了它的不足之处。例如，大多数的b 2 c 纠纷都是快捷的、数 额不大的商品交易，如果缺少与之相对应的方便高效的纠纷解决机制，则会因为 诉讼成本过高、耗时耗力而与电子商务的特点相矛盾，同时这也有违民事诉讼中 的“分配正义”理念3 。于此同时，我们还应注意到一个问题，电子商务迅速的 1 “网络空间自治”其核心是立法的非中心化。根据这一模式，单个网络服务提供商成为治理的基本单位， 用户们实际赋予服务提供商以制定规则的权力。范愉，主编多元化纠纷解决机f l i ! j m ) 厦门：厦门人学出版 社，2 0 0 5 5 6 7 2 参见赵云电子商务自由化与法律【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 5 1 0 5 “分配正义”的理念是指：第一、民事司法的资源是有限的，必须在寻求或者需要正义的人当中公正地 分配：第二、公正分配这些资源必须充分考虑到个别案件的特征，以确保个案能够获得适当的法院时间和 注意力的分配；第三、在资源的配置中，时间和成本是相互关联的考虑因素，正义不应该是以过高的价格 “买来”的，迟到的正义是非正义：第四、法院的责任延伸到就个案做出公平判断之外，法院应该对作为 整体的民事司法制度的资源及其公平与正当分配承担责任。齐树洁，主编民事司法改革研究【m 】厦门： 1 一 引言 崛起，特别是b 2 c 电子商务所引起的小额纠纷与日俱增的今天，可能会占用我国 本就有限的诉讼资源，造成司法资源分配不公，成为我国“诉讼爆炸”雪山加霜 不可忽视的原因。 基于此，我们应该另谋出路，在透析了b 2 c 电子商务模式特征和原理的情况 下，构建起不同于传统诉讼模式同时又适合b 2 c 电子商务模式的在线争端解决机 制，用以增强网络购物消费者的信心。同时规范电子商家的网络行为，为规范我 国电子商务未来的发展奠定基石。为了能够顺利的构建b 2 c 电子商务模式下的纠 纷解决机制，一系列配套机制应该逐步建立，如商家信任标志以及禁止市场参与、 第三者保存服务、裁决执行基金等等。我国可以借鉴美国、欧盟等一些电子商务 较为发达的国家和地区的成功经验，在建立在线纠纷解决机制已经势不可挡的今 天，立足于我国b 2 c 电子商务起步较晚、在线争端解决专业人才缺乏等国情，构 建起适合我国本土的b 2 c 电子商务模式的纠纷解决机制。 厦门大学出版社，2 0 0 6 4 9 第1 章b 2 c 电子商务的在线争端解决机制的产生背景 第1 章b 2 c 电子商务的在线争端解决机制的产生背景 1 1 b 2 c 电子商务发展所产生的问题 自上世纪9 0 年代以来，经济全球化步伐的日益加剧，特别是在现代信息网 络技术的催化作用下，世界的资本、技术和资源开始在全球的范围重新配置。越 来越多的国家都被动的卷入到了统一的市场经济体制中去，国家与国家、地区与 地区的关系依存度越来越高，联系越来越紧密。经济全球性的浪潮同时也催生了 电子商务。而在这其中，b 2 c 电子商务的发展尤为引人注意。根据联合国国际 贸易委员会电子商务示范法，b 2 c 电子商务是指企业与消费者之间以电子手段、 光学手段或类似手段、运用数据电文进行的商业活动。4 它成为了推动世界经济 又好又快发展的新兴力量。b 2 c 电子商务席卷全球的同时，也引发了一些问题。 首先，由于b 2 c 电子商务自身的方便快捷高效的特点，使得电子商务纠纷解决同 样需要具有快捷性、灵活性的特点。而传统诉讼模式、仲裁模式一般设定了繁琐 的程序，需要具有经过专业培训的人员才能够操作，因而不适合快节奏的b 2 c 电 子商务纠纷。其次，b 2 c 电子商务借助于网络信息技术而不具有国界性，所以双 方当事人的物理距离不在交易的考虑范围之内。但是，一旦产生纠纷，因为不在 同一法律效率空间范围和司法管辖范围内，因此面临的是大量的管辖权争议、实 体法的选择、判决和裁定的承认和执行问题。倘若没有一种新型的争端解决方式， 还是选择传统的纠纷解决程序，所投入的精力和物力作为个人的网上消费者是无 法承受的，这在一定程度上将阻碍电子商务的发展。再次，b 2 c 电子商务的交易 数额比b 2 b 和b 2 g 电子商务的交易数额较小，一般都在几百元之内，如果诉诸于 传统的诉讼或者仲裁，那么程序的复杂性和成本的高昂性将使得纠纷当事人望而 却步。传统纠纷解决程序和b 2 c 电子商务的纠纷复杂程度不相符合，可能导致社 会资源的浪费。最后，b 2 c 电子商务自身所拥有的灵活性、开放性和对于电子信 息技术的依赖就已经注定了b 2 c 电子商务纠纷的解决要适用不同的争端解决机 制。随着社会持续的发展，文明的不断进步，许多新的纠纷类型会产生，民事纠 纷解决机制也应随之做出调整。联合国贸易和发展会议( u n c t a d ) 5 调查结果表 明：b 2 c 电子商务自身的特点已经表明其纠纷的解决要采取有别于传统纠纷的解 决机制，而且这种新型的争端解决机制的设立是有必要的。b 2 c 电子商务自身快 捷、开放、灵活等独特的特点，必然要求相应的纠纷解决机制也应快捷、有效、 灵活，以实现纠纷当事人双方利益的平衡。 4 吴热生电子交易纠纷解决机制研究( 硕士学位论文) 【d 】安徽大学2 0 0 6 4 5 参见联合国贸易和发展会议( | j n c t a d ) ( ( 2 0 0 3 年电子商务发展与报告。 3 - 第1 章b 2 c 电子商务的在线争端解决机制的产生背景 1 2b 2 c 电子商务纠纷的类型 以我国为例，b 2 c 电子商务的类型可以大概分为以下几种6 ：第一种是虚拟产 品，主要销售手机的充值卡、网络游戏的游戏卡和点卡以及各类机票。第二种是 服装服饰。第三类是箱包配饰，销售的产品包括了箱包、珠宝、手表以及眼镜。 第四类是数码家电，包括了手机、相机、电脑、小家电大家电、数码配件和保健 按摩。美容美发属于第五类，包括了护肤、彩妆和美发。第六类产品可以界定为 家居建材，例如卫浴、灯饰、开关、床、沙发、衣柜、地毯、挂钟。第七类为母 婴用品，包括日常生活中孕妇的衣服、奶粉、尿片、早教的书、童车、玩具。第 八类是生活超市。第九类为运动产品和汽车配饰。第十类可以叫做休闲玩乐，包 括书籍、玩具，各种乐器。基于上述的各种买卖行为所发生的纠纷大致可以分为 以下几类： 1 、收到的商品或者服务与卖方宣传或者承诺的不符。为了促销商品，卖家 一般都会运用绚丽甚至言过其实的语言对其所销售的产品进行包装，扬长避短， 避重就轻，使得买家对于自己所希望购买的产品雾里看花，再加上不能亲临现场 对产品进行甄选和比较，就使得所购买的产品或者服务可能和实际情况严重脱 节。由于拍摄角度、灯光、电脑屏幕的色彩识别率等问题，使得商品和实际误差 可能会很大。在网络商城中，上述现象是十分普遍的。由于电子商务本身的特点， 买家大部分的信息都只能依靠卖家提供的图片，所以选购的商品或者服务与卖家 宣传或承诺的不符在b 2 c 网络购物争端中位于榜首。 2 、就商品或服务的有关款项发生纠纷7 。b 2 c 网络购物交易争端中另外一种 常见的类型就是购物行为发生中或者发生后就该商品或者服务有关款项所发生 的争议。这些包括商品或者服务价格的争议、运费的争议、附加费或者税金的争 议。在b 2 c 网络购物中，网络购物纠纷产生的原因中，就商品或者服务的款项发 生的纠纷也占据了一定的比例。 3 、就快递相关事项发生争议。自买家付款以后，卖家就将商品移交给快递 公司，由快递公司负责将商品送交买家手中。商品的运输时间由买家和卖家的距 离远近所决定，此期间短则一到两天，长则一个星期。较为常见纠纷主要在对于 快递公司的选择问题上，买家和卖家可能有各自中意的快递公司，由于现在国内 快递公司没有规则来规范他们，快递市场相对混乱，快递员职业素质不高，这些 都会直接导致快递公司和买家之间的冲突。 4 、就有关退款或退货问题发生争议。现在许多国家和地区的消费者权利保护 法都就网络购物消费者犹豫期间给予了保障，例如台湾的消保法。但是在台湾实 6 h t t p ：w w w t a o b a o c o m 7 参见郑鹏基网络交易争端解决机制研究华东政法学院2 0 0 5 年博士论文第i 2 页。 一4 第1 章b 2 c 电子商务的在线争端解决机制的产生背景 务上依旧会发生因为退货问题而产生的纠纷，或者是消费者因为业者未全额退款 而抱怨的情况。8 在我国大陆，由于还未就犹豫期间做出任何规定，相关的争议 就更多了。在买家确认收货以后，卖家借口以仓库没库存、无法将商品恢复原状、 商品损坏等各种原因不以退货。 5 、卖家不当利用消费者的个人资料。由于网络购物的过程中，买家会就所购 买的消费品填写个人资料，而这些个人隐私数据可能被卖家不当利用，如卖给其 他的关系公司进行营销或者出售个人数据获利9 ，这些都会造成买家和卖家之间 的矛盾。在美国，就已经出现了争端解决机制专门处理消费者和企业因隐私所发 生的纠纷。 1 3 域外在线争端解决机制的发展简史 在线争端解决机制是以网络信息电子技术作为其核心要素的，并且是伴随着 电子商务的发展而不断壮大起来的。o d r 机制出现在2 0 世纪初互联网被民用化、 商业化以后。其历史也不过是短短的几十年，是一股新生力量。在线争端解决机 制一般可以分为4 个阶段：1 9 9 5 年以前为在线争端解决机制的萌芽阶段；1 9 9 5 年至1 9 9 8 年为发展阶段；1 9 9 8 年至2 0 0 0 年为壮大阶段；2 0 0 0 年至今为成熟阶 段。1 0 第一个阶段：1 9 9 5 年以前。在1 9 9 5 年以前，因为互联网还没有普及，因此 基于互联网所产生的民事纠纷也少之又少。而且当时的网路服务机构有足够的能 力将这些纠纷在内部加以解决。虽然当时也有一些在线争端解决机构，当时毕竟 属于新生力量，机构和体制都很不健全。不仅没有对于电子商务纠纷的解决形成 影响力，也不具有规模性。这个阶段的互联网对于普通用户而言只是交流工具， 例如接受和发送邮件。而作为一种新型的通讯交流模式，电子邮件不仅可以进行 “一对一”交流，还能够方便快捷的进行“一对多“多对多”的交流。正是在 此时才产生了提供这类“一对多”“多对多”服务的网络服务提供者( i n t e r n e t s e r v i c ep r o v i d e r ，i s p ) 。这些网络服务机构法大多会提供一个网络论坛，通过 在其网站上注册的会员之间依靠电子邮件进行沟通，针对一些专业性的话题相互 之间讨论和交流。该网络服务机构的一个注册会员只要随意的向任何一个会员发 送了电子邮件，其他所有的注册会员也会同时收到该封渐渐。当然，网站的业务 8 参见郑鹏基网络交易争端解决机制研究华东政法学院2 0 0 5 年博士论文第1 7 页。 9 参见郑鹏基网络交易争端解决机制研究华东政法学院2 0 0 5 年博士论文第1 8 页。 1 0 参见李虎网上仲裁法律问题研究中国民主法制出版社2 0 0 5 年版5 7 页 一5 - 第1 章b 2 c 电子商务的在线争端解决机制的产生背景 服务人员有权利对于该邮件的实质内容进行审查。一般情况下只要不涉及到国家 安全、辱骂性的话语，业务人员都不会制止邮件在会员间的传送。虽然如此，但 由于每个人的成长背景、生活阅历的不同，会员间的观点意见不可能具有同一性， 这是就会涉及某一会员对于其他会员不同见解的评价，而这必可避免的出现具有 攻击性的言论出现，伴随而来的是网络暴力的产生。此时，服务机构的业务协调 员则会利用其权利加以劝阻争议双发平息纷争。这可以说是在线争端解决机制的 最早形态。1 1 与此同时，在这一阶段萌芽了另外一个具有典型性的争议网络 身份确认而产生的纠纷。这主要是由属于网络的虚拟性，使得注册用户很容易以 虚拟的身份出现在虚拟的世界里。 第二个阶段：1 9 9 5 年至1 9 9 8 年。在这短短的3 年期间，互联网逐渐发展起 来了。由于互联网用户不断增加，互联网的纠纷也随之增加，人们开始意识到制 止、解决该类纠纷最好的办法是依靠互联网本身的特质。而依靠网络解决纠纷的 研究首先始于大学资助的实验室。在1 9 9 5 年底，在华盛顿召开了一个专家小组 会议，目的在于探讨在线争端解决机制如何设计，用来解决与网络服务提供者有 关的争议。而这次会议也直接导致了v i r t u a lm a g i s t r a t e ( 虚拟法官项目) 的诞 生。v i r t u a lm a g i s t r a t e 网上争端解决机制属于一种在线仲裁程序。1 2 与此同时， 另外一些在线争端解决机制，例如o n li n eo m b u d so f f ic e 和t h em a r y l a n gf a m il y m e d i a t i o np r o j e c t 也随之产生。前者主要属于一种在线调解机制，后者则提供 网上家庭纠纷解决服务。i 3 第三个阶段：1 9 9 8 年至2 0 0 0 年。在这短短十二年的时间里，由于网络信息 技术得到了快速的发展，电脑走进了平常百姓的家中，因此由于互联网所引起的 纠纷数量也急速上升，在线争端解决机制呈现出产业化发展的趋势。与前面两个 阶段显著不同的是，在第三个阶段中，对于网络所引起的纠纷，人们不再习惯性 的求助于传统纠纷解决机制，而是更加偏向于求助于在线争端解决机制。并且人 们也认为适用于传统纠纷解决的方式和技术也同样适用于在线争端解决机制。此 外，一些传统的争议解决机构逐渐意思到了在线争端解决机制对于律师、调解员、 仲裁员的作用。与此同时，有关基于网络环境而产生的争议也开始大量浮现，有 关提供网上争议解决的呼声也日渐高涨，高效率的网上争议解决机制随之诞生。 1 4 整个社会都日益关注在线争端解决机制。而在一些国家，政府或者是商业组织 出资设立了一些在线争端解决机构。最为典型的有不公开报价、 s m a r t s e t t l e 、 网上仲裁、网络域名争议、 s q u a r et r a d e 等等。 1 1 参见李虎网上仲裁法律问题研究中国民主法制出版社2 0 0 5 年版5 8 页 1 2 参见李虎网上仲裁法律问题研究中国民主法制出版社2 0 0 5 年版5 8 页。 1 3 参见李虎网上仲裁法律问题研究中国民主法制出版社2 0 0 5 年版5 8 页。 1 4 参见李虎网上仲裁法律问题研究中国民主法制出版社2 0 0 5 年版5 9 页。 - 6 第1 章b 2 c 电子商务的在线争端解决机制的产生背景 第四个阶段：2 0 0 0 年至今。在本世纪的发展初期，爆发了严重的“网络泡 沫经济”，在线争端解决机制的发展也受到了严重的阻碍。在经历“网络泡沫经 济”以后，在线争端解决机制重整旗鼓，随着全球经济状况的改善，其又迎来了 发展的另外一个高潮。而在这期间，美国和欧洲的发展最引人注意。在2 0 0 1 年， 美国的最大消费者争议解决机构贸易促进局( t h eb e t t e rb u s i n e s sb u r e a u ) 和欧洲商会网、欧洲市场量和会等联合共同组织建立了泛大西洋网上争议解决机 制，用以解决b 2 c 电子商务争议。亚洲和南美洲的国际紧随其后加入其中。国 际商会也宣布其计划担当b 2 c 电子商务争议案件接受转交者的角色。1 5 与此同时， 联合国也宣布开展了网上争议解决的研究工作。 1 4b 2 0 电子商务模式下的在线争端解决机制建立的必要性和可行性 据联合国贸易和发展委员会的报告，o d r 的兴起是电子商务发展的必然产 物，也是由于社会经济、政治和文化发展所决定的，同时也收到了社会对于纠纷 解决资源分配要求的限制。由于社会的发展，纠纷的类型越来越多，这要求纠纷 解决机制的样式和运作模式也随之发生变化。在欧美等国家，由于互联网的普及 和电子商务发展较早，在线争端解决机制已经发展的相当成熟。然而，整个亚洲 地区的电子商务发展都相对落后，只占全球电子商务市场的1 9 。1 6 但是依照现 在亚洲电子商务的发展速度，其显现出了极强的生命力和远大的前景。而电子商 务的繁荣必然将大大的促进在线纠纷解决机制的发展，这对于建立一体化的在线 争端解决机制、增强在线消费者的信心、提升交易的数量和质量、规范在线经营 者的行为方面起着至关重要的作用。以前，借助着诉讼程序和a d r 等替代性纠纷 解决机制，基本能够满足人们对于定纷止争的要求，实现社会资源的合理有效分 配。但是由于网络空间的不断延伸以及“网络领域自治”概念的提出，这给我国 的司法管辖权、实体法适用、司法资源的分配提出了严峻的挑战，而作为a d r 机 制在网络上的延伸，针对专门解决b 2 c 电子商务的在线争端解决机制，也同样具 有建立的必要性和可行性。正是由于b 2 c 电子商务的在线纠纷解决机制所拥有的 突出特点决定了其具有时代适应性和广阔的发展前景。 首先，由于b 2 c 电子商务自身特点，如方便快捷，数额较小，决定了适合该 类纠纷的解决机制要具有选择性强，自由度大，灵活性强等特点。而传统的纠纷 解决机制的选择和适用通常需要受过专业训练的人以及较高的投入成本，如果纠 纷是跨越国境的，涉及到域外的调查取证、管辖权竞合、法律的适用以及结果的 承认与执行等问题，纠纷成本的投入即使对于是财力雄厚的企业而言都很吃力， 1 s 参见李虎网上仲裁法律问题研究中国民主法制出版社2 0 0 5 年版6 0 页。 1 6 参见梅绍组主编电子商务法律规范清华大学出版社2 0 0 0 年版。 - 7 第1 章b 2 c 电子商务的在线争端解决机制的产生背景 那么对于个体消费者而言显然是不堪重负的。 其次，2 1 世纪网络技术的快速发展为b 2 c 电子商务的在线纠纷解决机制的 建立提供了前提条件。目前网络所能提供的多项技术服务对于在线纠纷解决都是 极为重要的：如交谈屋、网上会议实现了网上实时的协商、调解和仲裁。电子邮 件为跨越国境的纠纷当事人及时的传送文件、证据等材料搭起了桥梁。数字签名 效力的确定保证了网上仲裁的安全性以及不受外界的干扰，对于整个纠纷解决过 程都起到了至关重要的作用。这些网络技术都为建立b 2 c 电子商务的在线争端解 决机制提供了可能性。与此同时，2 l 世纪被形象的称之为网络数字化的世界， 任何产业借助于电子信息科技的发展才能走在时代的前沿，b 2 c 电子商务的在线 争端解决机制也不例外。 再次，适应扩大当事人程序选择权的内在要求。当事人的程序选择权，是指 当事人在法律允许的范围内，自主的选择纠纷解决方式的权利。1 7 台湾的学者邱 联恭认为程序选择权在当事人的诉讼权利中占有重要的地位，随着社会经济情势 的迅速发展和变化，民事纠纷之质、量多异于往昔，且在形态、内容上趋于多样 化、复杂化。因此就当事人纠纷产生的不同方式、地位、责任权利等应设定多样 的程序以供当事人选择，保障当事人的程序权利和实体权利。o d r 的发展也有利 于争端解决中的和解。在传统的纠纷解决机制中，其天生就是排斥和解的。法官 在诉讼程序中一般情况下也是不对当事人进行调解的。但是随着社会纠纷矛盾的 增多，现在西方各国在纠纷解决方式上和司法理念方面也发生了许多的变化，并 且越来越认识到和解的重要性。 第四，随着全球化进程的加快，电子商务发达的国家，例如美国、英国、法 国、加拿大等国家都纷纷建立起了b 2 c 电子商务的纠纷解决机制。例如，在1 9 9 9 年6 月，美国联邦贸易委员会就提出只有稳定可靠的电子交易环境才能使消费 者建立起对网络交易活动的信任感1 8 。2 0 0 0 年，国际经济合作发展组织提倡在 b 2 c 模式的电子商务纠纷中利用o d r 机制，以建立电子商务业者与消费者之间的 信赖珀，以求为网络交易双方提供有效的网上争议救济方式。我国已经加入w t o ， 要想在国际竞争中取得胜利，就必须将目光投向全世界，以开放的态度建立b 2 c 电子商务的在线争端解决机制，为世界消费者提供方便快捷的电子商务纠纷解决 机制。 总而言之，建立起具有我国特色的b 2 c 电子商务争端解决机制即具有其自身 的要求，也是时代的要求。符合中国现在经济、网络发展的趋势，也顺应了世界 发展的大潮流。 1 7 左卫民、谢鸿飞论民事程序选择权【j 】载法律科学1 9 9 8 年第6 期。 ”参见李虎网上仲裁法律j a - i 题研究【m 】中国民主法制出版社2 0 0 5 年版。 1 9 参见高卫萍o d r 解决中国电子商务纠纷的未来趋势华东政法大学2 0 0 8 年硕士论文。 - 8 - 第2 章域外在线争端解决机制的介绍 第2 章域外在线争端解决机制的介绍 2 1 域外仲裁式o d r 的介绍 2 1 1 仲裁式o d r 的定义 仲裁式o d r ，又名网上仲裁，因为其主要是依靠网络和电子信息技术，同 时具有虚拟性。早前有人根据其特点将仲裁式o d r 称为v i r t u a la r b i t r a t i o n ， 也有人根据英文名o n l i n ea r b i t r a t i o n 将网上仲裁称为“在线仲裁”。烈前联合 国贸易发展委员会秘书长g e r o l dh e r r m a n m n 用一个组合型名词c y b i t r a t i o n 代 替了网上仲裁( c y b e ra r b i t r a t i o n ) ，并主张对该词汇拥有版权。对于仲裁式 o d r ，或又名网上仲裁，世界上还没有哪一个国家对其有明确的定义。但对于网 上仲裁的本质，各国在归纳总结其主要特征以后一致认为，网上仲裁即以互联网 为主要媒介，结合多媒体会议等其他技术手段以协助解决争议的纠纷解决方式。 2 1 在国内，有的学者将网上仲裁定义为网上仲裁即是在仲裁中，电子信息技术和 互联网贯穿于整个程序中，这其中包括仲裁协议的订立、仲裁程序的进行和仲裁 的做出，通过电子邮件、网上聊天室以及与因特网配套的音像设施软件在因特网 上进行。2 2 同时，也有学者认为网上仲裁是指通过互联网进行仲裁审理的程序， 不需要仲裁员亲自到某地会合，也不需要争议双方在某个地点进行协商。2 3 笔者 认为从上述两个定义中可以看出，仲裁式o d r 是将传统的仲裁程序搬上网络，并 且利用互联网的无空间性和跨越地域性破除了双方当事人之间和仲裁员的空间、 时间的障碍，加快了整个仲裁程序的进程，降低了程序的成本投，提高了仲裁程 序的效率。一般情况下，在线仲裁的概念可以从以下两个方面进行考虑：首先， 从网上仲裁的运行机制和原理方面进行考察。如网上仲裁的内在机制、运作程序 与传统的仲裁有着本质不同，则在线仲裁是一种全新的纠纷解决模式。反之，如 果其与传统仲裁的运作模式方面本质一致，那么在线仲裁是一种仲裁类型。相比 较而言，在线仲裁并没有创造出一种全新的仲裁模式，其本质依旧是通过中立第 三方的介入来调解双方当事人的纠纷。只是整个纠纷解决的过程、信息运输的载 体搬上了网络而已。运用了网络信息技术，使得仲裁的过程更加的高效和迅速。 其次，在线仲裁与传统仲裁的区分关键在于其是否运用了互联网来解决纠纷。程 2 0 参见李虎在线仲裁初探仲裁与法律2 0 0 1 年第二期。 参见陈安国际经济法论丛第五卷2 0 0 2 年7 月版第5 7 5 页。 2 1 参见李虎网上仲裁法律问题研究中国民主法制出版社2 0 0 5 年版2 7 页。 2 2 参见赵秀问国际商事仲裁及其适用法律研究北京大学出版社2 0 0 2 年版3 6 5 页。 2 3 参见奇爱民、刘颖网络法研究法律出版社2 0 0 3 年版4 0 8 页。 一9 - 第2 章域外在线争端解决机制的介绍 序是否在互联网上进行已经成为了在线仲裁和传统仲裁的重要标志。运用互联网 解决纠纷已经成为包括在线仲裁的网上纠纷解决机制的重要特点。本质上来说， 在线仲裁是将信息技术和网络远程通讯技术应用于仲裁程序过程中去。在线仲裁 纠纷处理过程是相当是繁琐的，包括了信息收集、信息的管理、信息的处理等过 程，网络技术在其中扮演的角色是不可缺少的，它将整个过程得以简化，从而省 去了许多的人力和物力。传统的仲裁程序在网络信息的帮助下，在仲裁机构、仲 裁员、纠纷的当事人间实现了“无纸仲裁”，即证据的交换、信息的沟通、仲裁 文书的传输和查阅在完全符合原有法律内涵的前提下，在互联网上高效的传输。 2 1 2 仲裁式o d r 的分类 追溯仲裁的发展历史，我们可以看出，开始仲裁是不具有约束力的，其主要 产生于民间，是由纠纷的双方当事人自愿将争端交由他们信任的中立第三方进行 仲裁。早期的仲裁没有既定的程序可循，也不需要法律的强制力保证其实施，裁 决是由民间的道德规范来保证其实施的。在国家和阶级产生以后，仲裁逐渐得到 了国家法律的认可。法律赋予了仲裁具有和法院的判决同等的效力。此时的裁决 不再是依靠当事人间的道德约束加以履行，而是由法律赋予法院的强制力履行。 仲裁的这两种形态一直伴随着仲裁的历史发展。因此，仲裁式o d r 可以分为约束 性网上仲裁和非约束性网上仲裁。2 4 在仲裁发展的前期阶段，其前身是纠纷的双 方当事人依据事前订立的仲裁协议将纠纷交付给中立的第三人进行裁判。在这个 阶段中，仲裁的整个过程中没有可以约束程序的任何规定，也无强制力保证仲裁 裁决付诸以实施。而在仲裁发展的中后期，特别是等到国家产生以后，部分仲裁 裁决是以国家强制力保证实施的。此时才有了约束性网上仲裁l , - - - i 约束性网上仲 裁的分类。约束性仲裁被赋予了和法院判决同等的约束力，即是以国家的强制力 保证仲裁的执行，在一方当事人不履行仲裁时，另一方当事人可以请求法院强制 执行。最为典型的约束性仲裁就是大众所熟知的商事仲裁。依据1 9 9 4 年的仲 裁法规定，除了商事仲裁具有约束力以外，劳动性争议仲裁、农业承包合同纠 纷仲裁和人事争议仲裁则实施非约束性仲裁。约束性网上仲裁的基本原则是运用 法律确认的私人裁判形式，是法院诉讼的一种替代方式或者是选择。可以肯定的 是，约束性在线仲裁是仲裁的一种主要形式。但是，基于在线仲裁自身的独特性， 非约束性在线仲裁是仲裁形式的进化。非约束性在线仲裁，顾名思义，其不是依 靠法律的强制力得以实施的，其更接近于一种具有权威性的法律咨询，针对纠纷 当事人的各自的过失和地位做出一个权威的判断，使得双方当事人对于争议提交 法院以后有所预见。最近几年，由中国互联网域名管理机构中国互联网信息中心 2 4 参见李虎网上仲裁法律问题研究中国民主法制出版社2 0 0 5 年版3 2 页。 - 1 0 - 第2 章域外在线争端解决机制的介绍 ( c n n i c ) 所建立的域名争议解决机制属于一种非约束性仲裁。由于在线仲裁是 将互联网和电子信息技术贯穿于整个仲裁程序当中去，因此仲裁程序的实质性规 定并没有发生太多的变化，依旧可以遵照传统的仲裁规定，只是程序的实现手段 和方式依靠了网络信息会议、交谈屋、电子邮件等电子信息技术。虽然非约束性 在线仲裁不是依靠国家的强制力保证裁决付诸施行，但是这并不意味着非约束性 仲裁裁决不可能施行。在固定的社会团体中，如特定的市场或者是域名管理体系 中，非约束性裁决的执行可以依靠体系内部特有的自我执行机制。而且，有的时 候自我执行机制的执行效率要比国家强制力更快。 2 1 3 域外在线仲裁的构建 如前所述，在线仲裁分为约束性和非约束性的两种类型。从构建b 2 c 式o d r 角度出发，非约束性在线仲裁实施的效果更加理想，因为它可以依靠网络体系特 有的自我执行机制得以执行。2 5 这种自我执行机制是在特定的社会团体中的运行 机制的有机组成部分。接受非约束性裁决的社会成员一般都是希望利用该特定社 会体系的资源以求自身更好的发展。如果仲裁结果的义务承担方不自觉履行仲 裁裁决，那么在这个“熟人社会”其所要付出的代价是巨大的，不仅会丧失其商 业信誉，还可能被逐出商业团体，丧失了潜在的商业利益前景。有人曾经将非约 束性网上仲裁比喻成是一种模拟形式的裁判。从现今各国实践做法来看，非约束 性网上仲裁的方式主要分为以下两种：一种是自我执行的激励机制，即给予仲裁 程序中的败诉方一种精神上的激励或者是压力，以促使其主动的履行仲裁结果。 一般情况下，该种机制的实现依靠的是行业内部的压力和行规；另外一种是自我 执行控制机制，即实现采取相应的措施，对当事人的金钱或者执行标的进行控制， 以便事后执行裁决。2 6 自我执行激励机制又可以细分为以下两种：一种是商家信任标志以及禁止 市场参与。商家信任标志这一机制在西方等国家的o d r 程序中发挥着重要作用， 其主要操作步骤就是针对那些自愿参加到网上仲裁程序并且履行裁决的商家颁 发一个信任标志并允许商家将该标志挂在网上商店的页面上，作为一种事后履行 仲裁的保证。对于网络购物的消费者而言，他们在网上购物的时候更倾向于选择 选择有信任标志的网店，就如同是可以获得完善的售后服务保证一样，一旦网上 买卖发生纠纷，那么消费者可以寻求网上仲裁并且不用担心仲裁的执行难问题。 商家信任标志即使对于信誉良好商家一种表彰，也是对于选择信任标志消费者的 一种承诺。第二种机制禁止市场参与，是依靠一定的技术手段，比如取消颁 2 s 参见李虎网上仲裁法律问题研究中国民主法制出版社2 0 0 5 年版3 4 页。 2 6 参见李虎网上仲裁法律问题研究中国民主法制出版社2 0 0 5 年版3 4 页。 一1 1 一 第2 章域外在线争端解决机制的介绍 发给商家进入特定市场加密网站的密码，来禁止商家进行虚拟市场交易，以迫使 其执行裁决。对于在某一行业从事商业活动的商家而言，禁止其进入该市场等于 对于其商业生涯判处了死刑，他们以后再也不能通过互联网和消费者进行交易。 由于在b 2 c 电子商务中，交易的数额较小，即使判决商家败诉，他们的执行的金 额远远小于潜在市场的利润。所以对于追求高利润的商家来说，他们是不会因小 失大，仅仅因为不履行一个几百元的仲裁裁决而失去赚取几十万元，甚至几千万 元利润的机会。 自我执行控制机制包括以下五种：一种是第三者保存服务，这一机制在我 国淘宝网上已经运用的十分成熟了，操作主要过程是网上交易金额并不是和传统 交易一样，由买方直接支付给卖方。而是在买卖合同成立以后，通过特定的支付 程序将交易款项由买方交付给第三方保存( 在淘宝网上充当第三方的是支付宝) 。 第三方代替卖家保管款项直至买方收到约定的货物并确认付款后再由第三方将 货款交付给卖方。第二种是裁决执行基金，商家先交付一定数量的资金作为裁决 执行基金，一旦裁决作出了任何一商家要向消费者赔付，赔付的款项都从基金中 支付。三种是交易保险机制，这一种机制和我们现实生活中的保险有类似之处。 当事人将争议提交给仲裁机构裁决，若网络买家胜诉，则由仲裁机构或有关机构 直接向买方进行赔付，但其同时也享有追偿权。在仲裁机构或者有关机构赔付以 后保留向裁决义务承担方追偿的权利。这种机制的运行方式就和传统的保险业有 几分类似，即网络买家在利益受损以后不向作为侵害人的网络卖家求偿，而是在 获得赔付以后将求偿权转让给仲裁机构或者有关机构。第四种是发卡人优先支 付。发卡人扮演着如同第三者保存服务中第三者一样的角色，商家的钱款是交付 发卡人管理的，在裁判判决商家进行赔付时由发卡人将欠款从商家的信用卡中扣 除，这种机制的运行模式和裁决执行基金有几分类似。第五种是特定技术控制手 段，在此执行标的不再是一定数额的金钱而是特定的技术，互联网域名争议仲裁 裁决的执行便是如此。由此可见，单单是依靠网络技术也可以顺利的执行裁决， 并且网络技术的运行成本比传统的执行程序要方便快捷高效的多。 2 1 4 仲裁式o d r 应具备的基本条件 对于仲裁式o d r 所应具备的条件，首当其中的就是在线仲裁的方便性。由 于运用了互联网和电子信息技术处理，所以仲裁的形式不再是人脑对人脑，而是 人脑对电脑，因此效率得以大幅度提高。但是网络的方便快捷这一特点同时也是 一把双刃剑，其最大的优点背后隐藏着致命的缺陷，也就是网络的真实性、可信 度问题以及专业性问题。由于网络创造出了一个虚拟世界，很多现实生活中的人 折射到网络世界中去就如同雾里看花，一切都是虚虚实实的。同样，由于网上仲 1 2 第2 章域外在线争端解决机制的介绍 裁程序简便快捷，而不像传统仲裁程序一样有严格的程序规定和制约，所以也容 易被大众认为是不规范、不专业的。与此同时，迄今为止，世界各国对于法官、 律师、仲裁员都有一套相对完善的培训体系。但是在大众眼中，网上仲裁所涉及 的从业人员，如仲裁员、网上仲裁管理员以及网络系统管理员的业务素养、专业 等就会不可避免的受到质疑，那么网上仲裁的专业性也就会面临极大的挑战。 从仲裁式o d r 的本质来说，三个基本条件( 方便性、可信度、专业性) 的 关系并非是孤立存在的，而是相辅相成的，互相影响。一方面，增强了某一要素 的水平往往会降低另一要素的水平。若我们一味强调网上仲裁的方便性，这在一 定程度上会降低网上仲裁