（法学理论专业论文）立法对当代中国社会转型的功能分析.pdf

中文摘要 中国社会正处于传统向现代转型的关键时期，中国社会各方面的发展现状 迫切需要国家权力的指引和扶持来完成转型。而立法是国家与社会相衔接的重要 环节。社会中普遍存在各种类型的法律需要，主要表现为个人法律需要和群体法 律需要，它们相互竞争相互整合，促进社会进步的同时又威胁着社会的秩序稳定。 国家立法通过对社会中各种法律需要的选择协调并以国家强制力予以确认和保 障，形成一套具有国家权威的社会行为模式，进而维持社会的发展与稳定。立法 基于其社会本质特点而具有规范法律需要的功能和促进社会发展的功能，其中促 进社会转型是立法社会功能的一个方面。中国社会正在进行社会转型，社会发展 的客观规律、我国的社会主义性质和特有的国情背景都要求发挥国家立法的社会 功能，促进现代化社会的实现。从立法活动的核心来看，立法所进行的利益选择 具有一定的客观规律性，良好的立法应当遵守利益选择的基本原则，采用一定的 利益衡量体系，对于我国而言即是否符合现代型社会经济、政治、文化、社会生 活的特殊需要。但是，立法的功能是有限度的，经济社会发展规律及人类认识的 局限性、立法影响的层面、立法技术理论的科学发展程度、法律实现的程度都限 制着立法发挥功能的范围和效果。因而，我们应当明确立法的客观规律，减少立 法的主观错误，主要从立法的准备阶段和法律的制定阶段使立法活动规范化、程 序化，使立法能够科学有序地进行，有效地推动当代中国的社会转型。设定与完 善社会习惯调查制度、法律试行制度、立法听证只度将促使立法机关获得更全面 的法律需要信息进行立法准备工作；而立法目的预设制度、压力集团机制、立法 人员选任制度等将促使立法更加民主集中。 关键字：立法功能社会转型 a b s t r a c t t o d a yc h i n e s es o c i e t yi sc h a n g i n gf r o mt h et r a d i t i o n a lp a t t e r nt ot h em o d e mp a u e m ，a n d e v e r ya s p e c to fc h i n e s es o c i a ld e v e l o p m e n tu r g e n t l yn e e d st h eg u i d ea n dt h es u p p o r tf r o mt h e s t a t ep o w e ri no r d e rt oa c c o m p l i s ht h et r a n s f o r m a t i o n t h e nl e g i s l a t i o ni st h ei m p o r t a n tl i n k b e t w e e nt h es o c i e t ya n dt h es t a t e i ns o c i e t yt h e r ea r eu n i v e r s a l l ya l lk i n d so fl e g a l n e e d sd i s p l a y i n ga st h ei n d i v i d u a ln e e d sa n dt h ec o l l e c t i v en e e d s t h e yc o m p e t ea n d i n t e g r a t em u t u a l l y , w h i c ha d v a n c et h es o c i e t yp r o g r e s sa n dt h r e a t e ni t so r d e ra tt h e s a n 1 et i m e t h es t a t el e g i s l a t i o nc a l lm a k eas y s t e mo fs o c i a lp a t t e r n so fb e h a v i o r w h i c hh a st h ea u t h o r i t ya n di s s a f e g u a r d e db ys t a t ep o w e rt h r o u g hc h o o s i n ga n d h a r m o n i z i n gt h e s el e g a ln e e d s ，a n dt h e nt h e s ea f f e c ts o c i a ld e v e l o p m e n t l e g i s l a t i o n h a sf u n c t i o n so fs t a n d a r d i z i n gl e g a ln e e d sa n dd r i v i n gs o c i a ld e v e l o p m e n t ，a n dt h e f u n c t i o no f i m p r o v i n gs o c i a lt r a n s f o r m a t i o ni so n eo ft h el e g i s l a t i o n ss o c i a lf u n c t i o n t h ep a t t e r n so fc h i n e s es o c i e t yi s t r a n s f o r m i n g ，a n d 0 1 1 1 s o c i a l i s ma n ds p e c i a l s i t u a t i o no fc h i n ar e q u i r et h ee l a b o r a t i o no ft h es o c i a lf u n c t i o no fl e g i s l a t i o n ，w h i c h c a r li m p e l r e a l i z a t i o no fm o d e ms o c i e t y a st h ec o r eo fl e g i s l a t i o n ，t h eb e n e f i t c h o o s i n go fl e g i s l a t i o nh a ss o m eo b j e c t i v er o l e s w e l ll e g i s l a t i o ns h a l lo b e yi t s f u n d a m e n t a lp r i n c i p l ea n du s ei n t e r e s t s s c a l eo f t h eb e n e f i tc h o o s i n g t h a ti sw h e t h e r t h es e l e c t i o nc o n f o r m st ot h es p e c i a ld e m a n d so f m o d e ms o c i e t yi ne c o n o m y , p o l i t i c s ， c u l t u r ea n dl i v e l i h o o d h o w e v e r , t h ef u n c t i o n sa r el i m i t e db ys o m eo b j e c t i v ea n d s u b j e c t i v ee l e m e n t s ，s u c ha ss o c i a ld e v e l o p m e n tl a w , t h et e c h n o l o g yo fl e g i s l a t i o na n d s oo n w es h a l l d e s i g ns o m el e g i s l a t i o n i n s t i t u t i o n st op r o m o t es c i e n t i f i ca n d p r o c e d u r a ll e g i s l a t i o n ，a n dt oe f f e c t u a l l ya d v a n c et h es o c i e t yt r a n s f o r m a t i o no f c h i n a k e yw o r d ：l e g i s l a t i o n ；f u n c t i o n ；s o c i a lt r a n s f o r m a t i o n 4 学位论文独创性声明 v 8 0 1 8 7 5 本人郑重声明： l 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：鬟窿丝 日期： 2 旦! ： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留：使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：薹盗整 日 期： 2 1 匹：( 立法对当代中国社会转型的功能分析 弓l 言：背景与问题的提出 中国的历史走到今天，充满着艰辛和选择。尤其近百年来，中国社会在动荡与曲折的 过程中，经历了由传统社会向现代社会的跃进。在与传统挥手作别时，中国社会并没完全迎 来现代化，一种疼痛的撕裂和错落的搭建使当今中国社会结构极其复杂。市场经济在中国已 不再是洪水猛兽，平等自由的各类市场主体8 够在充满竞争的市场中进行各种经济活动，但 是总有些外在的非理性因素屡屡干扰市场规律发挥作用，如涉及广大居民利益的商业通讯领 域，虽说行政机关的强制手术改变了以前电信大一统的状况，但兵分四路的电信并来在该行 业领域形成合理的市场竞争环境，潜在的垄断联盟导致中国的通讯费用一直居高不下，人们 则是通过提出渚如“废除座机费”的人大议案谋求解决方法丽不去信赖所谓的“市场”。民 主政治是中国政治生活的响亮口号和奋斗目标。随着依法治国方略的实旖，民主政治正从理 论逐渐制度化规范化，依法立法、依法行政、依法司法成了中国政治体制改革的重要内容。 但是，不民主的非和谐音依然此消彼长。少数政府官员的腐败行为和封建官僚主义作风给民 主法制建设带来了不可小觑的危害。如近年来影响恶劣的违章拆迁行为，行政人员无法可依、 有法不依的野蛮拆迁，破坏了民主法治的群众基础和人民群众对民主政治的信心。可见，民 主法制在中国任重而道远。当今中国的文化思想领域百花齐放百家争鸣，杜会思想文化呈现 出多元景象。国内国外的、主流边缘的、传统现代的级横交错兼容并蓄。总而言之，当今的 中国正处于传统向现代转型的历史阶段，正致力于打造一个以人为本的经济与人口、环境、 资源相协调发展的现代化社会t 同时，中国作为后发型现代化的国家，正在受到发达国家从经济政治文化社会等多个 方面的影响和渗透。现实的中国社会面临的问题已不能简单归结为社会转型造成的社会失 范，一些共时性的社会问题与历时性的社会问题一起出现在中国社会中。那么，在这种特定 背景下，中国社会将如何顺利地实现向现代的转型呢? 学术界给出的理论方案是多种多样 的。而国家问题是谈论社会转型不可绕过的。因为从马克思主义看来，社会既是国家的母体， 又在政治上为国家所约束，社会转型不仅必须考虑到其对国家的影响，而且应当论及国家对 社会转型的作用。尤其在我们这样封建专制集权影响深远的东方国家里，权力弱小的社会要 想成功实现转型，国家的政治指向和权力调配是应当依仗的巨大资源。4 根据马克思市民社 会与政治国家的理论，政治国家源予市民社会并服务于赢民社会，面立法权是市民社会与政 治国家互动的连接点。国家立法对社会转型的功能是不可忽视的。在此理论基础上，笔者深 刻地感受到。我们所面临的“时代任务是在激进的革命后留下的制度空白之处从事现代法治 秩序的建构”。，立法先导作为我国社会转型的模式选择圆具有重要的现实意义。因为“只有 一个无计划的社会开始大面积产生其无法预见和控制的现象，才可能出现对那些已不再 被奉行的现实的或理想的原则的追问，才可能提出建议来修补因破坏而导致的令人痛惜的现 象，这样的建议才具有了有意义进行规划的性质”o 。从一个相对具体的角度，笔者考虑到 几个问题：国家在运用立法权进行现代法治秩序建构时究竟如何作用于社会转型? 国家立法 活动的过程与结果到底对社会转型有哪些方面的影响? 我们在立法实践中应当如何促使社 会转型顺利实现? 对于这些问题的回答也就构成了本文的主题。 市民社会与政治国家是一个内涵丰富、见仁见智的论题，笔者力图选取一个切入点， 通过审视相对具体的立法活动来阐明自己的观点。笔者将从立法的社会学本质分析开始，总 结立法的基本功能，分析立法与社会转型的互动关系从而引出立法的社会转型功能的实现及 限度，笔者根据研究的需要，在展开主体论述之前先对题且中的几个理论范畴进行界定。 首先，关于社会转型的解说侧重点各有不同。有些学者所作的界定突出社会转型这一 运动过程的特殊性，认为社会转型是社会变迁过程中的一些特殊时期，“社会变化是如此巨 大和强烈，以致这些变化不仅影响到每一个人而且还使其中的某些人产生了强烈的感受和 反应，更为重要的是，在经历了这些变化之后，属于这个社会的文明发生了重大的转变”o 。 这是一种在历史文化的宏观背景下对社会变迁的本质所作的广义界说，它将社会转型归结为 一种文明转变。还有一些学者更多是从社会学角度，尤其是借鉴马克斯韦伯“理想类型” 的研究工具来对社会转型予以界定，这种解说多从“法理型权威”的社会结构出发，以法律 形式、法律理性、法律秩序为特点结合一种官僚科层制的政治管理模式，从而对现代型社会 予以描述，即一种“法治社会”。 基于马克思主义与社会学理论，本文认为，所谓的社会转型，从社会结构模式上看就 。公丕祥：“政府与法律：东西方法律发展的政治机理”学习与探索，1 9 9 9 年4 期 。季卫东著：宪政新论全球化时代的法与社会变迁，北京大学出版社2 0 0 2 年版，第6 6 页。 。参见杜月秋：“立法先导：当代中国社会变革之模式选择”，南京师范大学2 0 0 3 届法学硕士毕业论文。 o 【英侪格蒙鲍曼著，洪涛译：立法者与阐释者论现代性、后现代性与知识分子，上海人民出版 社2 0 0 0 年版，第7 i 页。 o 尹伊君著：社会变迁的法律解释，商务印书馆2 0 0 3 年版代序，第1 页。 2 是一种社会关系结构向另一种社会关系结构的转变，人作为社会关系的主体和运作者，在箍 行也在改变社会关系的运作模式。现代型社会与传统型社会的一个很大不同，就在于人们己 能够理性地认识和对待这种社会关系模式。人们将社会关系模式通过国家权力形式化为法律 规范，而且这种固化的现代社会关系模式是崇尚法律理性、注重法律形式主义的，通过法律 秩序在经济、政治、文化等社会结构的所有领域来整合协调现代社会，并透过法律展现和维 护现代社会的基本特点，即市场经济、民主政治、科学文化、和谐社会等。本文对现代型社 会的描述和评估也是从经济、政治、思想文化和社会生活四个方面进行的。需要特别指出的 是，社会可以从广义和狭义两方面理解，广义上是指包括国家和市民社会的大社会，在这里 谈及社会转型是从更为宏观的角度，政治国家和市民社会共同构成的这个社会整体的全面转 型；狭义上则仅指市民社会，而这种意义上的社会转型是社会整体转型的重点和关键领域。 本文如无特别提及市民社会，那么社会转型是指整体的社会转型。 其次，关于运用市民社会与政治国家理论的解释。市民社会与政治国家一方面既是市 民社会理论的概念工具，另一方面也是对现实人类社会发展现象的描述，即人类社会发展到 一定阶段必然会从中产生出政治国家以处理社会本身所无法解决的、危及社会存在和发展的 矛盾。马克思主义认为，市民社会是与政治国家相对的一个范畴，是人们长久以来自然形成 的进行经济活动的领域，是一切物质交往关系的总和，是全部商业生活和工业生活的分工。 。它对于市场经济具有一定的普适性，只是在不同的国情中有不同的表现。所以市民社会理 论可以用来指引我国的改革实践。笔者应用该理论工具的原因还在于，立法一直被看作市民 社会与政治国家的连接点；马克思市民社会理论认为“立法使市民的政治属性和社会属性实 现了统一”o ，审视立法活动对社会转型的功能，马克思市民社会理论将给予理论的和方法 论的科学指引。“法学与立法在当代中国的历史使命就在于熟稔地解剖市民社会、从市民社 会的物质生活关系而不是萨维尼所谓的信念与意识中寻找法的关系，并在 此基础上把这些关系规则化、法律化”o 。 而从法社会学的角度看，市民社会与政治国家都是社会发展到定阶段的产物，法律 则是市民社会与政治国家互动作用的产品。法律一方面在内容上来源于现实的社会行为模 式，另一方面又在政治国家的权力保障下获得了形式的外衣，从而使法真正成为一般意义上 的法律而与其他类型的社会规范相区别。立法活动就是完成法的内容和形式统一的过程。市 。刘旺洪：“国家与社会：法哲学研究范式的批判与重建”，法学研究2 0 0 2 年第6 期。 o 马克思、恩格斯著：马克思恩格斯全集，第一卷，人民出版社1 9 5 6 年版，第3 5 7 - 3 6 7 页。 o 喻中：“论立法与法学在当代中国的历史使命”，唯实，2 0 0 3 年第1 0 期，第4 9 - 5 2 页。 3 民社会与政治国家在立法过程中进行利益博弈互动形成法律后，进而运用法律在社会中实现 相互之间更为具体的互动。现实中社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意是以自由沟通 和相互交涉的制度机制作为前提的。“正是通过这样的制度机制，国家利用所掌握的各种资 源对社会施以控制或管理，社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗” o 而立法活动的法社会学本质是首先要探讨的问题。 第一章立法的社会学本质及其一般社会功能 立法的社会学本质 立法是与政治国家紧密相关的一种活动，它随着凰家的出现面出现，较普遍的关于“立 法”的定义是：立法主体依法定职权，遵从一定的立法程序，运用一定立法技术制定、认可、 补充、修改、废止各类规范性文件的活动。这是一种从国家政权的视角所作的“立法的一般 定义”，通过活动主体，活动程序以及活动内容等特有的现象描述，将国家的立法活动与行 政活动、司法活动区分开来。这种“立法的一般定义”从立法活动的外部表象上完成了对立 法“作为一种社会现象相对于其他社会现象所具有的特征”的描述，而且先验地将所立 之法”限定为“规范性文件”。实际上，有关机关所进行的立法活动是非常系统而复杂的社 会性活动，立法的前期规划、立法所进行的有关社会规范的筛选、立法效果的预期设定等等 均不是这种定义所能反映的。立法更本质地是一种社会活动，从社会学角度会有更深入的探 讨，而且也适合本文关于杜会转型的主题。 立法与法有着紧密联系，法的社会学本质则是利益的分配模式。而古今中外的立法具 有的相同目的，就是“为了分配与调节国家利益、社会利益、社会不同群体的利益和个人利 益之间的关系，促使各种利益各得其所，各安其位，避免相互冲突，从而保证社会秩序的正 常化”。如果说法是“理”与“力”的辨证统一，那么立法是赋予法以“力”的阶段， 是法之成为法的必要阶段，是法在社会中形成的必经过程。立法的社会学本质必须在法的形 成中探寻。所立之法究竟源自何处? 国家立法主体怎样区分和确定应当赋予其力”的那些 。强世功著：法制与治理国家转型中的法律，中屋政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 2 页。 o 刘利明编著：立法学，山东大学出版社2 0 0 2 年版，第1 5 页。 o 刘利明编著：立法学，山东大学出版社2 0 0 2 年版，第4 4 页。 。该观点是孙国华先生在他的学术论文“法是理与力的结合”( 法学，1 9 9 6 年第1 期) 首次提 出的。 4 规范? 1 法律需要的产生及整合。 法的形成，追根溯源，本于人的需要。凡是现实的东西都是合乎理性的。人是自然属 性与社会属性的有机统一体，人的生存与发展总是伴随着各种各样需要的产生与满足，个人 需要的存在是权益产生的现实基础，同时确认、实现、保障权益又成了个人的另一种需要。 人类社会早期，个人需要大多与人的生存有关，较为单纯粗糙，个人多使用自身或者简单团 体的力量来实现自己的权益，满足个人需要。所以当时依靠长期形成的习惯法或氏族内部的 道德禁忌就能实现社会发展的和平有序，而这种组织性与有序性正是人类社会的基本要求。 随着生产力发展，个人需要日趋多样化复杂化，主要表现在个人的社会需要方面。劳 动产品的私人占有催发了私有制，为了保护、巩固进而增加私人已经占有的物质生产资料， 谋求更舒适更丰富的生活环境，每个人都想占据更多的信息、更大的权势和更高的社会地位。 而自然资源与社会资源的同样稀缺使得每个人的利益要求不都能得到满足，个人能力的差距 又使得每个人所追求的过程与结果呈现出贫富强弱的差别，贫富强弱的差别意识产生了，阶 级国家出现了。人的组织群体也更加复杂，原本主要依血缘关系组建的氏族公社在地缘等其 他基础上再行组合，这使得“需要”在群体的层次上也多样化了。“主体需要的差别造就了 这个现实世界的丰富性和多样性，也造就了人们之间的冲突和斗争，同时也由此促进了社会 的进步”。无论个体还是群体都出于对秩序的追求产生了希望国家权威整合社会利益的需 要，进而出现了用国家法律调整社会关系的需要，表现为个人对法律的需要和群体对法律的 需要。正如所有需要都是客观现实与主观意识的统一，法律需要是人们经验与意识的总结： “相对于无规则、无秩序的混乱而言，有规则的生活是更好的；相对于一般的规则调整所可 能存在的软弱无力、更新迟缓等缺陷而言，国家自觉地、有计划有目的有组织地制定或者认 可并保障实现的规则治理，又有其优势，有其不可替代的作用”。规则治理的对象是指人 类生存和发展的各种实质权益，表现为法律需要丰富多样的内容，认为需要被法律调整的内 容。法律需要的存在为法律的创制提供了可能性前提和必要的条件，同时也使得法律出现成 为必然。 在阶级与国家出现以后，个人法律需要和群体法律需要共同存在、相互影响，二者没 。孙国华主编：法的形成与运作原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第8 0 页。 。 英1 哈特著：法律的概念，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第9 9 - 1 0 0 页。 5 有明显的产生先后的区分。其中个人法律需要比较分散和多样，因为每个个体的意识都必然 受到特定素质和处境的影响，其关于法律需要的认识也是如此，没有人能够洞察所有人的法 律需要，可以代替其他个体关于自己法律需要的思考和伸张。而且个人法律需要因为个体的 局限性而并不都有实现的可能性，如有一些人希望通过法律实现产品平均分配。个人法律需 要的本性使其必然要被法律升华，被综合成一种群体的需要。群体法律需要是与个人法律需 要相对的概念，而事实上二者是在同一过程中交互的，是逐渐形成和发展的。群体法律需要 之所以存在，是由于人的社会属性，人总要归属于一个群体，个人总是要有意无意地模仿他 人的行为方式，并以他人的评判来自觉不自觉地规范自己的思想和行动。群体法律需要是对 个体法律需要的综合和抽象，来自个人法律需要中的共同性，来自该群体共同的生存条件和 分享的共同价值观念。具有更多共性的个体更有可能成为一个群体，形成该群体的法律需要。 但是个人法律需要转化为群体法律需要的过程无论多么完美，也都避免不了必然的暴力与妥 协。虽然个人法律需要转化为群体法律需要有助于个人法律需要借助群体的力量在法律中得 到关注和体现，加强个体对群体的归属和依赖感。但是，个人的某些不切实际的法律需要会 在这个过程中被舍弃，群体的介入潜在地会以所谓的群体利益和群体需要压制个人的真正需 要，甚至使得个人成为群体的工具。总之，多彩多姿的个人法律需要最终会归入一定的群体 法律需要的范围中，完全与群体或者社会无关的个人法律需要在事实上是不存在的。而社会 生活中多样的利益需要和价值追求决定了多元性的群体去承载和实现这些不同的需求。 多元群体法律需要之间的竞争与整合构成了社会法律需要的主要存在形式，不同群体 的法律需要在冲突与竞争中实现分流、取舍、妥协和整合。每个群体都希望自己的利益撮大 化，希望最大限度地满足自己的法律需要，但是具体的杜会结构和社会关系决定了每个群体 只能在某种程度上达到自己的期望值。群体不同的地位、势力和竞争优势会使其法律需要的 实现程度有很大的差别。各方群体在一定限度的冲突和矛盾中展开反复的讨价还价和博弈， “有一部分法律需要在合意的基础上成为全社会的共同法律需要，有部分法律需要则仍然 滞留在各个群体的内部，为其成员所分享，还有一部分则因缺乏实现化的可能而被该群体放 弃了”。他们最终通过妥协达成一种利益共赢；以社会整体的名义出现的法律需要，即他 们认为的基手社会整体利益应当由法律进行调整的权益范围。但是这种法律需要仅是一种有 客观基础的主观需求，法律需要不是法律，要使这些法律需要形式化现实化，真正以法律的 外表出现，掌握立法权的国家必然要介入。 o 孙国华主编：纰鼬9 形成与运作原理扎法律出版社2 0 0 3 年版，第8 6 页。 6 2 、国家权力的介入：评估、选择、定型 马克思主义认为，国家产生于社会，当社会中的矛盾冲突威胁到社会的存在时，国家 作为社会中某一阶级群体的统治工具而产生，用以缓解矛盾维持社会发展与进步。“而为了 使这些对立面，这些经济利益相互冲突的阶级不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需 要有种表面上架于社会之上的力量。这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在秩序的范 围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并日益同社会脱离的力量，就是国家。”国 家作为阶级矛盾不可调和的产物，它占据着强大的社会公共权力，肩负化解社会冲突、促进 秩序形成的任务。一些西方学者 肾宪政”的角度提出了类似的观点，认为霍布斯与洛克关 于国家的基本概念是一样的：政治权威来自它所统治的人民，而国家是一种功利性的社会现 象，它是人们创造出来以使他们从和平和有序的市民社会中获益的”。诸多群体法律需要 的竞争与冲突，在最终整合为国家的、有权威的法律规范体系之前，国家公共权力的介入是 必然的，也是必需的。 社会领域中，多种类型的群体法律需要交织在一起，相互竞争博弈，都力图使本群体 的法律需要成为具有权威的法律需要，在全社会中得以实现。这种权利的实践性需要一种普 遍的规范，立法权力应运而生，法律需要的主体成为立法权力产生的主体。在此过程中，“公 民固有的权利与选举权相联系而得以转换为权力”。国家立法权成为各群体借助或者 争先利用的重要工具，只有通过国家权力的认可，这种法律需要才能有真正实现的可能；而 且，只有通过国家权力的肯定，法律需要才能获得“社会共同法律需要”的名义，并有国家 强制力保证在全社会施行。不可否认，国家鲜明的阶级性倾向会在一定的程度上扭曲社会利 益和社会共同法律需要的公共性，并且国家总是借助强制力和意识形态的宣传教化而将一部 分人的特别需要伪装成社会的整体需要，但是在势均力敌而无法终结的各类群体法律需要的 纷争中，国家权力的介入所形成的立法结果给予这种社会利益冲突以合适的解决方式，从而 成为社会自身发展的必要。社会中的每种利益群体都从本身利益最大化出发而声称自己的法 律需要最具社会整体性。但正如罗尔斯曾主张的，在没有“无知之幕”的情况下，也就没有 完全的公平和社会公正。这时法律恰能成为一个把“私意”装扮成公意”的极好面具。法 律作为正义化身的意识形态属性，有利于使那些阶级特殊需要显得是公正的，合理的。法 。马克思恩格斯著：马克思恩格斯选集，第四卷，人民出版社1 9 7 2 年版，第1 6 6 页。 。斯科特戈登著：控制匿家西方宪政的历史。江苏人民出版社2 0 0 1 年版，第1 页。 。戚渊著：论立法权，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第6 3 页。 。 英】科特威尔：法律社会学导论t 华夏出版社1 9 8 9 年版，第3 、4 章。 7 律以其独特的规范形式，既保持对某些利益的优先保护，保持斗争各方之间矛盾的张力，又 使表面的秩序得以维持，使各方都从这种和平秩序、社会合作、社会整合中得到利益。同时， 国家源于社会的本性决定着国家所创制的法律不可能脱离社会共同法律需要很远，不可能无 限度地把一种欲望或要求强加于社会成员。因而，法、法律领域成为各种法律需要斗争的场 所和整合的手段，而法的形成过程尤其是立法就表现为国家权力对各种已有法律需要进行的 再次重估、衡量和整合。 国家在创制法律的过程中，首先要对纷繁复杂的各种法律需要进行评估和选择，将其 转化为国家的法律需要。国家要在个人、群体、社会选择的基础上再次评估某种社会关系由 法来调整和规范的可能性及限度，一种法律需要能够被满足的可能性及限度。在这个过程中， 掌握国家权力的阶级群体基于本身的阶级利益和社会公共管理义务而形成一套特有的利益 评估体系，他们将某些特殊法律需要加入其中，并评估这些需要在多大限度上能够被社会所 容忍和接纳。透过利益评估体系，国家无形中对社会中的法律需要进行筛选，整合出了国家 法律需要，即国家要赋予强制力并且要用国家法律规范进行调整的利益内容和范围；同时国 家还对整个社会体系中的法律需要按照评估标准进行了排序，形成了各群体法律需要的实现 等级序列。 然后，国家通过一些极其重要的技术性程序化的过程，将国家法律需要加工成表现在 法律条款中的行为模式，具体化为权利义务责任的规则体系。法律需要一旦进入国家公共权 力的视野，国家便会基于各种利益的考量和平衡，将这些诉求列入立法规划，进行各种调研， 力图将概括性的笼统的法律需要转化为可操作的技术性规则；而后通过立法程序，使规则化 的法律需要经过层层丰富、完善、蜕变、扬弃，经过多元主体的多重选择，最终形成法律。 其中把握法律需要的现实操作性很重要，正如马克斯- 韦伯曾主张的，除非正义感在客观或 主观利益实用因素的坚定指引下发挥作用，否则，它是很不稳定的。有些学者从社会学的角 度将这一过程视为社会行为模式的选择和定型过程：立法通过特有的“行为模式法律后 果”的法律逻辑结构将社会中的法律需要定型化，从而使选定的社会行为模式具有可操作性， 并且有利于该种社会行为模式在全社会的推行。 从法的形成的社会学角度，我们可以看到立法的社会学本质。立法并不是仅与国家立 法权的运用有关，在立法活动的背后，隐含着丰富的激烈的利益需要竞争、国家的阶级性和 社会性的斗争。这些深刻地影响着立法的结果，也进而影响了立法的社会功能。 二、立法的一般社会功能分析 1 立法功能的概述 功能一般理解为客观事物在一定程度上满足主体需要的能力和属性。“功能是从客观地 位去看一项行为对于个人生存和社会完整所发生的作用。功能并不一定是行为者所自觉的， 而是分析的结果，是营养而不是味觉”；立法功能由此可以推为，立法这一客观活动能够 满足人们有关需要的能力。在论述立法功能的过程中，我们面l | 缶着一系列需要回答的问题： 立法具有什么功能? 人们对于立法有什么要求? 立法能否满足眺及在多大程度上能够满足 这些需要? 论及立法的功能，我们必须联系法律功能。法律功能是“法律由其特征和结构决定的 发挥一定作用的能力”。立法是形成与制定法的过程，立法对社会、国家和群体的影响都 是通过法的实施和实现来达到的。“法学对法律问题的研究首先就是从立法的研究开始的”。 立法功能通过立法的各种作用表现出来，而且这种作用较立法活动而言，时问上是滞后的， 范围上是广泛的，影响上是深远的。立法所具有的某种功能主要是由于法律具有某种功能， 可以说，立法功能是法律功能的延伸。但是立法不是法律，立法功能也不是法律功能。 学术界主流观点认为，法律功能主要包括法律的规范功能和法律的社会功能。其中法 律的规范功能是基于法律的本质属性所固有的规范社会主体行为的功能，可分为法律的指引 功能、法律的评价功能、法律的教育功能、法律的预测功能、法律的制裁功能：法律的社会 功能是法律对社会整体发展所具有的功能，可分为阶级统治功能和社会公共事务管理功能。 当立法活动中立法主体对某种社会规范或法律需要作出赋予国家强制力的决定时，该规范或 法律需要便成为了法律，同时也就拥有了上述的法律功能。立法活动正是基于这种“决定权”， 即设定社会中某法律需要有国家权威的权力。规范了各种法律需要的序列，对社会发展产生 影响，将法律的功能延伸到了立法自身。相应地，立法的规范功能是指立法基于其本质属性 对于社会中的各种法律需要的规范功能；立法的社会功能是指立法对于整个社会发展所具有 的功能。 首先从立法的规范功能看，立法赋予法律需要以国家强制力的外壳使其具有规范功能， o 费孝通著：乡土中国- 生育制度，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第8 5 页 o 公丕样主编：法理学，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第6 5 页。 嗷和海、李玉福著：立法学，中国检察出版社2 0 0 1 年版，第1 页。 9 与此同时立法自身也客观地起到了规范社会各种法律需要的作用。当错综复杂的各种法律需 要在社会领域尤其是法律领域竞争时，立法凭借其国家强制性权力使这种竞争有了明确的结 果，立法主体认可一种法律需要就是在解决有关法律需要的矛盾冲突。立法以国家权威的姿 态，引导法律需要适应社会发展和国家进步，促进法律需要向着符合国家社会利益的方向新 陈代谢、推陈出新。立法对某一种法律需要的认可，也表明了对特定的社会利益序列的确认， 国家认定该种法律需要是国家法律需要，并通过将其法律化并尊其为所谓的“社会共同法律 需要”，起到了促进和保护该种法律需要优先实现的作用。在中国社会中存在着一种特殊规 范“民间法”，它是中国传统社会上层与下层相互独立无法直接交流沟通的结果，是社会 下层自行管理自成体系的秩序规范。我们推动社会现代化时，所要创制的法律可能会与社会 残余盼民间制度”产生隔膜甚至出现冲突对抗，具有国家叔威的立法便会为民间法设定结 构，掌管民间法的命运，在贯彻国家的意志和主张前提下留给民间法些许空间，以来实现社 会规范的和谐统一。正如立法社会学本质所展现的，立法将国家权力引入社会的各种法律需 要纷争之中，使利益规范的纷争平息，秩序井然。 其次，从立法的社会功能来看，立法通过影响法律需要进而影响社会的发展进程。立 法引导、确认和保护一种类型的法律需要，相对地就是对其他类型法律需要和社会规范的否 定或修正，是为全社会设定一种行为模式。对于社会的维系和变迁，国家所立之法虽然不是 必不可少的，但是只要存在了，它就是所有团体和个人晟关注并对所有成员最有影响力的社 会规范。立法者通过改变所确认保护的规范内容最终能够使社会移风易俗，通过重新选择一 种规范内容最终能够改变社会的类型和状态。 2 立法的社会功能 立法的社会功能选取的角度是立法具有怎样的满足人们有关社会变迁需要的能力。我 们希冀着社会走向民主自由、和平有序，实现那种马克思所描述的“全人类解放”的社会。 社会发展的脚步是无法停息的，立法是人类一种主观见之于客观的实践活动，是立法主体基 于对社会发展的认识与把握而进行的活动。正如马克思所说，立法者应该把自己看作一个自 然科学家，他不是在制造和发明法律，而仅仅是在表述法律，他把客观关系的规律表现在现 。黄仁宇先生在他的万历十五年( 生活一读书新知三联书店1 9 9 7 年版) 的自序中提到，中国封建社 会末期的个社会结构图景：。潜水艇三文治式”。上层社会与下层社会在诸多方面无法直接沟通，二者之 间一般以延续许久的道德来沟通，表现为一种仪式或虚伪的表率。 1 0 行法律之中。虽然立法会存在历史和主观等方面的局限从而造成立法成果即法律并不与社 会发展完全相应，但是立法通过广泛影响的法律实践对社会产生了不可忽视的作用。从国家 立法促进社会演进的程度不同，我们可以把立法的社会功能分为两类：社会改进维护功能与 社会改革推进功能。 社会改进维护功能。这是指立法具有的通过修正法律发展方向从而维护社会稳定健康 持续发展的功能。立法直接面对的是各种社会规范和法律需要，立法固然要考虑社会传统观 念思想的影响力，同时也应当推动社会先进观念的前进步伐，保障文明生活方式的生存空间 。即使一部法律形成以后，立法活动也不是一劳永逸的，社会的进步要求并促进社会规范 的发展更新，一些既成的法律规范在现实中逐渐呈现出疲态和僵化，一些古老的传统风俗习 惯力争重登历史舞台，还有一些情势所造就的新的规范需求层出不穷，当注重稳定的法律面 对变化的社会，陷入一种局部的圃境时，如法律空白、情势变更等，它会求助立法进行修正。 国家的法律经过一段时间都要进行修订、修改甚至重新进行创制。但是，这种立法活动是对 既存规范的修补，是使陷入现实团境的社会习惯与风俗重新焕发活力来适应既有社会状态的 需要，它的目的主要在于使滞后的法律跟上社会发展的步伐，起到一种拾遗补缺的作用，社 会的基本法律制度和法律的基本原则没有本质的改变。我国1 9 9 7 年进行的刑法修订，近年 来知识产权类法律的修改，还有全国人大及其常委会通过的众多修正案均属于立法这一功能 的表现。 社会改革推进功能。这是指立法所具有的通过法律使社会产生一定程度或者完全变革 的功能。立法权是国家政权的一个组成部分，任何一个阶级利益集团一旦掌握政权都会自觉 地将本阶级集团的利益要求上升为法律，即通过立法使本阶级意志成为国家意志、社会共同 意志。这种政权更迭造成的立法及其成果都是种较强烈的社会改革方式或者称作社会革 命，在这种立法中存在着最激烈的利益斗争。纵观历史，我国每个朝代更替后都要大行立法， 各国无产阶级夺取政权后最先想到也是通过立法确认和保护革命斗争的成果。在社会历史的 发展过程中，还存在着不经革命而进行的立法改革，又称“变法”。当立法主体对社会变革 的存在和趋势有意识时，就很可能出于国家与社会的利益而对现存的体制和制度进行改革， 运用立法来促进并实现一种社会变革的完成。这种立法针对的是主要的或者重要的制度规 范，目标也明确指向一种重大的社会制度的系统改革。历史上的商鞅变法、王安石变法，以 及现今中国正进行的“改革开放”的立法，都是立法这种功能的应用和体现。 。马克思恩格斯著：马克思恩格斯全集第一卷，人民出版社1 9 5 6 年版，第1 8 3 页。 o 阿计著：见证世纪之交的共和国立法执法报告，人民出版社2 0 0 2 年版，第2 3 2 页。 1 1 立法的社会改革推进功能与立法的社会改进维护功能在现实中并没有明确的界限，二 者往往结合在一起共同表现为立法对社会演进的速度、层面等方面的影响。立法的社会改革 功能有时开始于或者展现为一个个较小规模的立法的社会改进维护功能之中，二者的主要区 别就在于立法主体的意图，即是为了革新整个社会制度还是为了修缮业已成熟的社会制度。 就我国而言，现阶段我们正处于一个社会转型期，传统型的社会在历史驱动下正逐渐走向现 代化，社会体制的整体变革大势所趋，立法对社会的改革功能的理论与实践具有重大意义。 雨这一功能在我国当今就具体化为立法对社会转型的功能。我国的立法主体已意识到围绕改 革开展工作的历史使命，但对于立法如何促进这次社会转型的成功还不太清楚。同时，我国 既有的立法制度、法律规范甚至刚刚创建的法律，因种种局限性而存在不小的缺憾，立法的 改进维护功能不可以不考虑。中国要进行的以实现法治社会为目标的现代化，历史性地具有 革新与修补的双重特性，中国的“改革”立法也相应地具有改革与改进并举的双重任务。立 法的社会功能对于中国社会转型的意义，我们两个方面都要考虑，使立法的社会改革推进功 能与立法的社会改进维护功能相互结合，共同促使中国社会转型的成功。 第二章立法与社会转型的互动关系 立法特有的社会功能主要表现在立法与社会的互动关系上。在社会转型期，立法与社会 间的互动关系更为复杂，具体表现为立法与社会转型这一状态的互动：如果立法所发挥的功 效适应社会转型的发展趋势，那么，社会转型将顺利实现并使立法收到良好效果，实现良法 之治；如果立法所发挥的功效不能适应社会转型的发展趋势，那么社会转型将会遭遇更多的 坎坷波折，立法及其结果最终会面对社会发展趋势而兴叹。因而实现立法与社会转型的良性 互动，应当是理性的立法主体的追求。作为主观意识与客观规律相结合的活动，作为政治国 家介入社会并与社会相衔接的环节，立法具有能动地促进社会成功转型的可能，而社会也客 观地存在让立法促进社会转型的要求。 一、国家立法活动促进社会转型的可能性 立法是以国家为主导的行使立法权的活动，政治国家虽然是个特殊的利益群体，但是， 政治国家的立法可以而且也愿意为社会转型开辟法律上的演进道路。中国的国家立法与社会 具有共同利益基础，国家立法促进社会转型在中国完全可能。 1 2 1 国家固有的社会职能及社会属性 国家固有的职能属性要求国家立法关注社会的需要。国家除了阶级统治职能外，还正式 代表着社会，进行社会管理，维持社会共同体的存在和正常的运行，具有衽会公共事务管理 的职能。“国家公共权力的形成和其合法性，逻辑上是以社会为基础的”。社会公共事务 管理职能是国家阶级统治职能实现的前提，也是国家代表社会公益”最直接最基本的体现。 国家在发挥各种职能时，社会公共事务领域是其必然耍介入的。社会保障、公共基础设施管 理维护、交通安全秩序等，都是国家立法要关注的社会公共利益范围，是国家实现职能不可 或缺的部分。国家立法促进社会转型是国家对社会公共利益关注的表现之，是对社会向现 代转型的呼应。 政治国家具有社会组织的一般属性，政治国家与市民社会具有同一社会来源，是社会系 统不可缺少的功能部分。从马克思以降的市民社会与政治国家的理论研究，在确认了政治国 家与市民社会相互分离的状况同时，还证明了政治国家是从社会母体中产生出来的，政治国 家具有社会性。社会以及市民社会的健康发展有利于国家稳定进步，国家立法必须服务于社 会与市民社会发展的需要。市民社会与政治国家是统一于社会的两个相对概念，二者相互促 进共同发展。政治国家产生于市民社会并服务市民社会。市民社会的繁荣活跃表明社会的经 济生活比较优良，会为政治国家的富强提供坚实的物质基础，使国家的民主政治为更多公民 参与，国家政权有更广泛的社会基础。政治国家的稳定进步与市民社会的健康发展密不可分