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论公司设立制度 i 内 容 摘 要 公司是现代市场交易的基本主体，严格规范公司的市场准入制度，是市场秩序得以 良好运作的前提。公司设立制度直接影响着公司运行的质量，决定着公司未来的发展雏 形。新公司法在立法观念上强化公司自治，尊重公司的自主权，鼓励投资创业，促进了 公司的设立和发展。因此，公司设立制度在理论和实践方面都具有重要意义。 公司设立是由公司设立的基本理论问题、公司设立的要件、公司设立的法律效力等 一系列问题组成的具有内在联系的统一体。首先，对公司设立制度的基本理论问题，文 章运用多种方法进行了较为系统的研究； 其次， 公司有效成立必须满足相应的实质要件， 还应按照法律规定履行相应的步骤与程序，本文结合新公司法对公司设立要件方面的修 改，进行了深入的探讨和分析；最后，公司设立必然产生相应的法律效力，设立中公司 是在公司设立过程中出现的一种过渡性社团，其目的是成立公司。本文作者对设立中公 司的概念、法律地位、民事能力进行了初步分析，并希望我国公司立法能引入设立中公 司这一概念。如果设立中公司完全遵循公司设立的要件进行设立活动，则公司将设立成 功，否则会导致公司不成立或公司瑕疵设立的法律后果。对公司瑕疵设立制度方面，分 析了我国瑕疵设立制度的立法现状，提出我国应建立公司设立无效制度，以弥补公司设 立制度的不足，使未来的公司设立制度更加完善。 关键词：公司设立 设立中公司 瑕疵设立 河北经贸大学硕士学位论文 ii a b s t r a c t corporation is the basic main body of market trade, so the entry of market must be strict, which is the premise of the market order. the system of incorporation is crucial in the corporation system, determines directly the quality of the corporation and future embryo of the corporation. the new corporation law strengthens the autonomy of the company, respects the right of the company, encourages the investment venture and promotes the establishing corporation. for this reason, incorporation system is very important in both of the theory and the practice. incorporation is an entity integrated by basis series of establishing corporation, the significant element and legal consequences of incorporation. at first, the paper uses various kinds of methods to research the theory problem of the incorporation system, and then incorporation must have the real elements and the procedure elements. the paper analyses the two aspects according to the new company law. at last, incorporation arises the legal effects. pre- corporation is an entity that emerging in the course of incorporation. the aim of it is establishing company. the paper researches the concept, legal status, ability of i t, and hope our company law could bring into the concept of pre- incorporation. if the pre- incorporation could follow all the conditions of incorporation, the company could incorporation effective, or will lead to ineffective incorporation and defective incorporation. it analyses shortage of the defective incorporation system in china, and also profound an idea that our country should establish the invalidity system of incorporation, compensate its defects and to reach a perfection system of incorporation. k e y w o r d : i n c o r p o r a t i o n ; p r e - i n c o r p o r a t i o n ; d e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o n 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系在导师指导下本人独立完成的研究成果。文中依法 引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上已属于他 人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成果。 本人如违反上述声明，愿意承担以下责任和后果： 1 、交回学校授予的学位证书； 2 、学校可在相关媒体上对作者本人的行为进行通报； 3 、本人按照学校规定的方式，对因不当取得学位给学校造成的名誉损害，进行公开 道歉。 4 、本人负责因论文成果不实产生的法律纠纷。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。学校享有 以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校后发表或使用 学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为河北经贸大学。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 导 师 签 名 ： 日期： 年 月 日 （本声明的版权归河北经贸大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用） 论公司设立制度 1 引 言 公司是典型的商事主体，是主要的市场经济组织形式，其不仅具有基本的社会经济 功能，而且对于我国改革企业产权制度、转换经营机制、调整产业结构以及促进生产关 系要素合理流动等都具有极为重要的作用。而要大力发挥公司的这种积极作用，首先应 该把好市场经济的入门关，加强公司设立制度的研究，使市场经济有一个健康的法律秩 序。 公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序组建公司，使其取得法人资格所必 须完成的一系列法律过程的总称。公司的设立制度直接影响着公司运行的质量，并且决 定着公司未来的雏形。公司设立不仅涉及到设立中公司本身的利益及相关债权人的利 益，同时公司设立情况对国家经济运行的稳定也会产生相应的影响。从这个意义上看， 公司设立制度在公司制度中的地位是相当重要的。 目前国内学术界对公司设立制度的研究方面，主要集中于发起人制度的研究、公司 设立的基本理论方面。但是，学者们对设立中公司的相关问题的至今仍没有达成明确统 一的认识，对设立中公司法律地位、设立中公司的民事能力等问题的看法仍有分歧，争 议比较大。另外，对公司设立的法律效力方面的研究比较薄弱，尤其是公司瑕疵设立制 度。国外许多国家的公司法律或理论对公司瑕疵设立都有比较完整的规定或论述，比较 而言，我国理论界对此种现象未给予足够重视，学者对此问题的研究缺乏系统性。 在公司立法方面，2 0 0 5 年底我国对公司法进行了修订。此次修改涉及的内容广 泛、变动幅度大，在公司的设立条件和程序方面，更是有巨大的突破和创新。比如：修 改后的新公司法承认了一人公司的合法存在；降低了公司设立最低注册资本额；股份有 限公司的设立程序上更是取消了延续多年的行政审批制度。但是在有些方面仍然属于立 法空白，如对设立中公司的问题仍没有进行规制，导致了公司立法远远落后于司法实践 的发展；在公司瑕疵设立制度方面，公司法对瑕疵设立及其救济措施规定的十分简单， 公司设立撤销制度也有其固有的缺陷，无法有效保护相关利害关系人的合法权益。 因此，在研究了公司设立制度的理论和立法现状基础上，本文对公司设立制度的基 河北经贸大学硕士学位论文 2 本理论问题，运用法史学、比较法学、法解释学等多种方法进行了较为系统的研究；结 合新修改的公司法，对公司设立所需实质要件和程序要件分别给予了相应分析评价；对 公司设立的法律效力问题，从设立中公司这一问题着手分析，因公司设立是一个渐次生 成的过程，在公司设立过程中形成的一种过渡性组织即设立中公司，设立中公司的组织 运行关系到未来公司的健康和发展。文章对设立中公司法律地位的各种学说进行辨析， 论述了引入设立中公司这一制度对公司立法的必要性。另外，对公司设立的法律效力分 三个方面进行阐述，一是公司有效成立时相应的法律效力；二是公司不成立时相应的法 律效力；三是公司瑕疵设立时产生的法律效力。分析了我国公司瑕疵设立制度不足，在 借鉴国外立法经验的基础上，提出完善意见，论述了我国建立公司设立无效制度的价值 所在，希望能对今后的公司立法有一些参考作用。 论公司设立制度 3 第 1 章 公司设立制度概述 1 . 1 公司设立的概念 公司设立，是指公司发起人为组建公司，使其取得法律人格，按照法律规定的条件 和程序，必须采取和完成的一系列法律行为的总称。在现代公司法中，公司设立制度占 有重要的地位，各个国家的公司法都对公司设立制度表示关注，因为公司在社会经济生 活中作用的发挥，以公司的有效存在作为前提。 要正确理解公司设立的概念，仅仅孤立地分析公司设立的定义是不够的，还必须与 相关的概念比较辨析，为此有必要正确区分公司设立、公司成立、公司登记这三个不同 概念。 公司设立是公司设立行为的总称，是创立公司所必须履行的多种行为之总和， 是一系列相对独立的行为的有序结合体。公司成立则是公司依法获准设立，实际取得法 律的主体资格，可以自己的名义从事活动的事实。 由此我们可以看出公司设立体现的 是一个过程，而公司成立则是一种公司取得法律人格的状态。公司设立是公司成立前提 和基础，公司成立是公司设立成功达到的法律后果。而公司登记是指公司法人团体资格 获得确认的一种法律宣告，是一种独立完整的公司和法律监督行为。公司登记在本质上 仍属公司设立行为，是公司设立这一系列行为的最后一个阶段。 1 . 2 公司设立原则的历史变迁 公司设立的原则，也就是国家对公司设立行为的法律规制，从早期的自由成立原则 到现代的准则主义，经历了一个漫长的演变过程。 （1 ）自由成立原则。此原则起源于欧洲中世纪早期，对于公司的设立全凭当事人的意 思自治，法律不设任何规定。我国台湾地区公司法学家认为公司自由设立是指公司之设 张民安. 公司设立制度研究. 王保树. 商事法论集( 第 7 卷) c . 北京：法律出版社，2 0 0 2 . p 3 1 武忆舟. 公司法论 m . 台湾：三民书局，1 9 8 4 . p 7 5 河北经贸大学硕士学位论文 4 立全任当事人之自由，法律不加干预，一经成立，即享有法律上之人格，毋须经过任何 手续之谓也。由于在这一原则下，公司的设立法律不予干涉，使国家对公司的行为难以 有效的控制，甚至有些个人假借公司名义进行欺诈行为，危害交易安全，因此很快被抛 弃。 （2 ）特许设立原则。此原则起源于 1 3 1 5 世纪，一般是指公司的设立必须经立法的许 可或君主的批准，每成立一个公司就颁发一道特许状或特别法令。由于公司设立的特设 主义程序复杂，公司设立的代价高，不符合商事活动便捷、高效的要求，并且公司的设 立有很浓厚的行政色彩也不符合公司作为私法人这种营利性社团的本质。此种设立主义 因而很快为各国立法所摒弃。 （3 ）核准设立原则。此原则产生于 1 7 世纪末期的英国，核准设立是指公司设立在符合 法律规定的条件以外，还须经过有关主管行政机关的批准。核准设立原则与特许设立原 则相比，有很大的进步，有了适用于公司设立的相同法律规则，减少了特许主义的任意 性，也使公司设立相对容易。但是附加的行政审批，使其行政垄断的色彩较浓厚，公司 设立不自由，受国家行政上的干预与控制。 （4 ）准则设立原则。此原则于 1 8 6 2年为英国首创，德国于 1 8 7 0年修订公司法时继承 了这一原则。准则设立原则由法律预先规定公司设立的条件作为准则，只要具备法定条 件，即可由公司登记机关注册为公司，而不必经国家行政机关或立法机关的批准。后来 逐渐发展为严格的准则设立原则，严格的准则设立原则是指公司的设立，不仅要符合国 家法律规定的要件，还必须经过国家主管机关的登记才能成立及取得独立主体资格。这 种原则既无特许设立原则和核准设立原则的烦琐，又避免了自由设立原则与单纯准则设 立原则程序过于简单和不利于管理的弊病，所以被当今大多数国家或地区的公司立法所 采用，也是当今公司设立原则的趋向。 1 . 3 公司设立的方式 公司设立的方式可以分为以下两种：一是发起设立。亦称单纯设立，是指发起人认 足公司的全部资本而设立公司。这种方式各种类型的公司都可采用，而无限公司、两合 张民安. 公司设立制度研究. 吉林大学社会科学学报 j . 2 0 0 3 ，1 ：p 6 2 论公司设立制度 5 公司、有限责任公司由于都具有相当程度的封闭性，因而只能采取这种方式设立；二是 募集设立。是指发起人只认足公司资本总额的一部分，其余部分向社会公开募集股份而 设立公司。因为无限公司、两合公司、有限责任公司都不能向社会公开发行股份，所以 通常只有股份有限公司可以采取这种方式设立。 新公司法对股份有限公司的设立方式做出了细微修改。新公司法第 7 8 条规定： “股 份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。 ”发起设立，是指发起人 认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指发起人认购公司应发行股份的 一部分，其余股份向设立公开募集或者向特定对象募集而设立公司。 新公司法增加了定向募集这一类型的规定，即股份有限公司的发起人认购公司应发 行股份的一部分，其余部分向特定对象募集的公司设立方式。定向募集设立方式具有以 下特点：其一，在股份有限公司采取定向募集的情况下，其公司设立的主体依然由发起 人和认股人组成，这是与股份有限公司发起设立的区别；其二，在定向募集的情况下， 公司股份除了由发起人认购的以外，其余部分仅向特定的对象募集，这是与股份有限公 司社会公开募集的区别。 其中“特定对象”一般是指“其他法人”或“本公司内部职 工”等。公司法的此处修改，使投资者可以选择更多的投资方式，方便了公司设立，无 疑是立法的一大进步。 1 . 4 公司设立行为的性质 公司设立行为不仅包括订立发起人协议、订立公司章程、选举董事监事、出资、认 股等民事法律行为，而且包括公司登记、特种经营之批准等行政法律行为。所以说，公 司设立是一种兼具民事和行政双重性质的法律行为，作为一种行政法律行为，它是现代 国家调控经济秩序的一个重要手段，充分体现了国家强制性，处处体现了国家的意志。 但对于公司设立行为的核心内容民事法律行为的性质，学者们却有着不同的看法，主 要有以下三种观点： （1 ）合同契约说。这种理论认为，发起人协议、公司章程都是建立在当事人合意基础 范健、蒋大兴. 公司法论 m . 南京：南京大学出版社，1 9 9 7 . p 1 4 4 赵旭东. 新旧公司法比较分析 m . 北京：人民法院出版社，2 0 0 5 . p 1 4 2 郑玉波. 公司法 m . 台湾：三民书局，1 9 8 0 . p 3 1 - 3 2 河北经贸大学硕士学位论文 6 之上，并对当事人有拘束力，是当事人彼此之间达成的合伙契约。 （2 ）单独行为说。这种理论认为，应将公司设立行为分为两个阶段，即公司设立行为 之预约与实现此预约之设立行为。认为公司设立是发起人以组织设立公司为目的所做出 的单独行为。 （3 ）共同行为说。这种理论认为，公司设立行为是公司发起人在同一目的驱使下，以 多数发起人意思表示共同一致所做出的行为。 在上述三种观点当中，以共同行为说为通说，为大多数学者所认同。下面笔者对这 三种学说进行简单的评析。 合同契约说，看到了发起人协议、公司章程中蕴涵的意思自治的思想，有人比较赞 同此观点，认为公司法是一种交易法，公司机制是作为一种交易安排机制的私法性质， 公司设立行为的性质应属于契约性质。 但是笔者认为合同契约说有其不足之处，其一， 将公司设立的发起人和合伙契约的合伙人相混淆。公司设立是创设公司的集体行为，发 起人只是设立中公司的一员。而合伙关系中的合伙人则是合伙的主体。其二，忽视了公 司设立的目的。公司设立以创设新的权利主体为目标内容，发起人协议、公司章程的制 定的确有发起人意思自治的思想，但这种行为只是手段，而不是目的；而合伙契约的成 立，不再有继续创设法人实体的需要。其三，契约的成立需要要约和承诺两个阶段，而 章程的订立并不需要经过要约和承诺，它只是发起人意思表示的过程。所以合同契约说 无法解释公司设立的性质。 单独行为说，其不足之处也是很明显的。事实上除一人公司外，公司设立一般都须 由多数人形成决议才能成立，此学说忽略了发起人设立公司的共同目的，以及发起人的 共同一致行为，因此单独行为说在理论和实践中都说不通，不能解释公司设立的性质。 相比较而言，共同行为说，它揭示了公司设立行为的实质，即在公司设立过程中， 全体发起人的共同目标是组建一具有法人资格之公司；在公司设立过程中，发起人的行 为代表的是全体发起人共同一致的意思。共同行为说对公司设立的法律性质说明的最为 合理。 赵廉慧. 公司设立行为的性质. 南京经济学院学报 j . 2 0 0 2 ，1 ：p 3 7 论公司设立制度 7 第2 章 公司设立的要件 公司要获得独立的法律上的人格，必须同时具备公司设立所要求的实质要件和程序 要件，现代各国公司法都对此有所规定。一个合法有效的公司就是在具备公司法所规定 的实质要件的基础上，经过合法程序而成立的公司。 2 . 1 公司设立的实质要件 公司设立的实质要件，是指公司法所规定的，设立有限责任公司或股份有限公司所 必须具备的法定条件。世界各国对公司设立实质要件的规定都不尽相同，为了更好的保 障交易的安全、保护相关利益人的合法权利、保证国家管理机关对公司的监督和管理， 我国新公司法对公司设立的实质要件做出了大幅修改。 2 . 1 . 1公司设立实质要件之中外比较 （1 ）主体要件 设立公司要有一定的投资主体，设立人应符合法定人数。对发起人的人数范围进行 明确规定是各国公司立法的通例。 对于有限责任公司的股东人数，日本有限公司法第 8 条规定，有限公司的股东 总数一般不得超过 5 0 人，但在特定情况下，得到法院认可后，股东人数可超过 5 0 人。 法国商事公司法第 3 6 条规定，有限责任公司的股东不得超过 5 0 人。由此看来，日 本和法国的公司法都只规定了有限责任公司股东人数的上限，并没有规定其下限。 我国 1 9 9 3年公司法对股东人数规定为，除国有独资有限责任公司外，至少要有 2 个股东，至多不超过 5 0个股东，共同出资设立。也就是说不承认一人公司的存在。但 新公司法对此做了修改，新公司法第 2 4 条规定： “有限责任公司由五十个以下股东 出资设立。 ” 承认了一人公司的合法存在，并且有专门一节对一人公司问题进行法律规 制。 河北经贸大学硕士学位论文 8 对于股份有限公司发起人的数额，法国、英国、比利时等国家的公司立法规定发起 人数不得少于 7 人；德国公司法规定不得少于 5 人。而澳门公司法典第 2 2 5 条规定： “股份有限公司至少有 3 名股东方得设立。 ” 1 9 9 3 年公司法规定，设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半 数的发起人在中国境内有住所。新公司法对此做了修改，新公司法 第 7 9 条规定： “设 立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在 中国境内有住所。 ”新公司法把发起人的下限人数降为 2人，并且规定了股份有限公司 发起人的最高数额。 （2 ）财产要件 公司设立的财产条件是公司有效存在的前提和基础。由于公司承担民事责任的需 要，公司法要求设立公司至少具备一定的注册资本，公司的注册资本应该达到法定资本 的最低限额。 对于有限责任公司来说，法定注册资本金额的大小随国家的不同和公司类别的不同 而相差很大。德国公司法规定其设立有限公司有最低资本额的要求，最低资本额为 5 万 马克。日本的有限公司法规定的资本额不得低于 3 0 0 万日元，每股出资金额不得低于 5 万日元。比较而言，世界各国的法定注册资本都要比我国低很多，并且也是允许分期缴 纳的。 1 9 9 3 年的公司法规定有限责任公司的最低注册资本不得少于以下最低限额： 以生产 经营为主和以商品批发为主的公司为人民币 5 0万元，以商业零售为主的公司为人民币 3 0 万元，科技开发、咨询、服务性公司为人民币 1 0 万元。注册资本要一次缴足。新公 司法对上述规定作了三方面的修改：取消了按照公司经营内容区分最低注册资本额的规 定；允许公司按照规定的比例在 2 年内分期缴清出资，投资公司从宽规定可以在 5 年内 缴足；将最低注册资本额降至人民币 3万元。即新公司法第 2 6条规定： “ 有限责 任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首 次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余 部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责 任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本 的最低限额有较高规定的，从其规定。 ” 对于股份有限公司来说，股份有限公司的资合性决定了一定数额的股本是公司设立 论公司设立制度 9 所必需的物质条件，是公司从事营业活动和独立承担民事责任的基本保证，因此世界各 国法律对股本都有严格的规定。法国公司法在最低资本限额的规定上分两种情况: 发起 设立的股份公司最低资本为 1 0万法国法郎，相当于 1 1 . 1 5万人民币，募集设立的股份 公司最低资本限额为 5 0万法国法郎，相当于 5 5 . 7 8万人民币；联邦德国公司法规定最 低资本限额为 1 0 万德国马克，相当于 3 7 . 4 2 万人民币。 我国 1 9 9 3 年公司法规定，股份有限公司注册的最低限额为人民币 1 0 0 0 万元，如需 高于这一限额的，由法律、行政法规另行规定。对比其他国家的最低资本额来看，显然 我国股份有限公司的最低注册资本远远高于其他发达国家的水平，几乎是世界最高的法 定注册资本和最高的投资成本，这无疑抬高了公司设立的门槛，也容易滋生虚报注册资 本、虚假出资等违法行为。因此针对此问题，新公司法做了修改，第 8 1条规定： “ 股 份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注 册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。 ” （3 ）组织要件 设立公司应符合设立公司的组织条件，即要有公司名称、建立符合有限责任公司或 股份有限公司的组织机构。 首先，关于公司名称的问题。公司名称是公司区别于其他民事主体的标识，可使公 司人格特定化，也是公司的无形资产的一部分。世界各国都对于公司的名称规定了较为 详细的制度，要求公司名称必须符合法律规定。我国公司法和公司登记管理条例 中都有详细的规定，在此不再赘述。值得一提的是，此次新公司法对公司名称规定稍有 修改，第 8 条规定，有限责任公司可以在公司名称中使用“有限公司”的简写字样，同 样股份有限公司也可以用“股份公司”的字样。 其次，关于公司的组织机构。世界各国都将公司机构的设置作为公司设立的重要条 件，尽管各国由于历史、文化和社会制度的不同，其具体模式不尽相同，但是都基本遵 循了公司所有权与经营权相分离的原则，而且体现了公司权力机关的分工与制约。各国 公司组织机构的模式大体可以分为三种：一种是英美模式，在英美法系国家普遍采用； 一种是大陆模式，以德国为代表；第三种是日本模式，它在大陆法的基础上吸收了英美 法的某些规定。 其一，英美模式。 以美国为例，美国是实行单轨制的公司体制。公司机关只有股 东会与董事会，股东会是公司的权力机关。但由于美国是“董事会中心主义”的国家， 河北经贸大学硕士学位论文 10 所以股东会的权力仅限于公司法及章程明文列举的部分，未列举的部分全部都归董事 会。 在股东会之下设董事会，董事会的地位举足轻重，通常由外部董事和内部董事两 部分人员组成。并且由于美国公司不设监事会，一般由董事会履行监督职责，因此董事 会是集业务经营与业务监督于一身的机关。 其二，大陆模式。以德国为例，其公司机构由股东会、监事会、董事会组成。股东 会之下设监事会，监事会向股东会负责并报告工作；监事会之下设董事会，董事会向监 事会负责并汇报工作。由此看来，德国公司的三个机关是一种上级与下级的关系。德国 的这一模式，监事会与董事会的关系是独具特色的。一方面维护了董事会 作为公司经 营决策机关的权威和相对独立性，另一方面，股东可以通过监事会对公司的经营实行有 效的监控。 其三，日本模式。 日本模式兼具英美模式和大陆模式的特点，并有所创新。在日 本，公司权力机关与其他国家一样是股东会，且日本也实行“董事会中心主义” ，其股 东会的权利也相对薄弱。董事会是公司的执行决定机关并享有业务监督权。公司监督机 关为监察人个别机关，并没有监事会组织，监察人单独行使职权。 我国公司法所规定的公司组织机构是由股东会（股东大会） 、董事会、监事会所组 成的，且相互制约的一种机制。股东会（股东大会）是公司的权力机关，由全体股东组 成；董事会是公司的业务执行机构，由股东会选举产生；监事会是对公司经营管理进行 监督的公司内部监督机构。比较而言，我国公司法规定的公司组织机构模式延续了传统 的公司法理论，即“股东会中心主义” ，是以股东会为中心的，与目前各国通行的以董 事会为中心的模式大不相同。无论在理论方面还是在实践方面， “股东会中心主义”都 存在固有的缺陷。其一，从理论上看， “股东会中心主义”是早期公司法理论的产物， 它将公司看成是由股东组成且为股东赚钱的工具，但现代公司法理论认为公司是一个由 物质资本所有者、人力资本所有者以及债权人等利益关系人组成的契约组织。公司已不 能单纯的看成是股东的集合体了。其二，从实践来看，经营者在制订公司的战略方针、 经营方案以及在日后的执行过程中，都不得不考虑公司职工、债权人的相关权利、利益， 各国公司都日益注重对非股东利害关系人的保护。 因此，我国的公司组织结构应借鉴其他国家的模式，顺应世界公司法的发展趋势， 毛亚敏. 公司法比较研究 m . 北京：中国法制出版社，2 0 0 1 . p 1 5 0 德国也是实行“董事会中心主义”的国家。 论公司设立制度 11 加强对职工、债权人的保护，鼓励职工参与公司的经营管理，推行职工董事制度。新公 司法在这些方面已有所加强，比如第 45 条和 109 条分别规定了有限责任公司和股份有 限公司中董事会中可以有职工代表，并且更加具体规定了职工代表的产生方式，职工代 表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 第 52 条和第 118 条对监事会中的职工代表问题做了规定，对监事会中职工代表的人数以及选举方式 都做了规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比 例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过 职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 （4 ）行为要件 设立公司必须订立公司章程，公司章程作为公司的自治法规，发起人以设立公司为 目的，就公司设立与营运中最基本最重要的事项所做的规划与设计，是公司自我管理的 规范。 第一，关于公司章程的内容。即公司章程的记载事项，按照重要程度和稳定程度可 分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项三类。美国、德国等国公司 法都采纳了这种分类方法。美国示范公司法 将公司章程记载事项分为三种: 必须开列、 可以开列和无需开列。美国学者认为公司章程的相对必要记载事项包括：公司的持续期 限，公司权利的限制或调整，公司事务的调整等内容。 德国股份公司法第 2 3 条规 定了章程必须包括、还必须包括以及允许有补充条款。 但是，我国的公司法关于公司章程的记载事项并没有做详细的分类，新公司法对此 也没有新的规定。目前新公司法的关于有限责任公司章程的载明事项的修改，是将原来 的十一项内容减少为八项内容，简化了公司章程的载明事项。 第二，关于公司超出经营范围的活动是否有效。英美法系早期的理论认为：公司的 经营活动不能超越其目的范围，否则无效，这就是著名的越权理论。但随着公司理论和 实践的发展，英美两国均废弃了该原则。英国 1 9 8 9年修订的公司法第 1 0 8条明确 规定: “公司能力不受公司章程的限制。 ”美国标准公司法规定， “依本法成立的公司可 以从事任何合法业务，除非公司章程另有规定，一般不能以公司以前和目前没有经营能 力为由对公司行为的有效性提出异议。 ” henry r.cheeseman,. business law, second edition. prentice hall. englewood cliffs. new jersey.1995, p619 河北经贸大学硕士学位论文 12 我国对于此问题的认识和立法经历了一个变化的过程。1 9 8 6年民法通则第 4 2 条规定： “企业法人应该在核准登记的经营范围内从事经营活动。 ”1 9 9 3 年公司法也 规定： “公司应该在登记的经营范围内从事经营活动。 ”直到 1 9 9 9年合同法司法解释规 定，当事人超越经营范围订立合同，人们法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经 营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。至此我国立法对超越公司经营 范围的活动有了一个转折。新公司法修改时顺应了实践的需要和经济发展的需求，删除 了“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的表述。 （5 ）有公司住所 一般来说，国外的公司立法中并未将固定的经营场所和经营条件作为公司成立的必 备要件，允许公司设立后再根据其实力和需要筹办经营场所和经营条件，只要求有公司 住所即可。 但是我国 1993 年的公司法却将“固定的经营场所和经营条件”作为了公司设立的 必备条件之一，虽然该条件对于国家管理公司，确定合同履行地、维护交易安全等方面 有积极的意义，但却在无形中加大了公司设立的成本和风险，如果公司设立不成功，经 营场所这笔债务将由发起人承担，增加了发起人的义务。鉴于其他各国的立法惯例和该 条件存在给公司发展带来的不利影响，此次公司法修改时删除了这一条件，仅规定有公 司住所即可。 2 . 1 . 2新公司法关于公司设立实质要件之评析 （1 ）关于股东人数的规定 新公司法将有限责任公司的股东人数规定为由五十个以下股东出资设立。承认了一 人有限责任公司的法律地位，并且有专节的内容对一人有限责任公司的问题进行规定。 笔者认为，公司法承认一个公司，允许设立一人公司的意义有以下几个方面：第一， 符合公司立法的世界潮流和趋势。我国已经加入了世贸组织，与世界各国的经济往来日 益密切，公司立法应该与世界同步。从上述其他国家的股东人数的规定来看，大多数国 家都是承认一人公司的地位的，新公司法的规定使我国的公司立法与世界接轨。第二， 有利于解决公司设立的实际问题，适应公司设立、发展的实际需要。公司实务中，一方 面，由于股份可以的自由转移，原本在公司设立时符合股东人数的公司，因股份的转让、 继承、赠与等行为造成了公司“一股独大”的现象的发生，使得最大股东在实际上操纵 论公司设立制度 13 公司，而其余中小股东成为一种摆设，公司的社团性有名无实；另一方面，社会上也 出现了不少“夫妻公司” “父母公司” ，这样的公司利用挂名股东的形式来规避法律，更 不利于维护法律的权威和保护其他债权人的利益。因此公司法的修改使公司实践中存在 的问题得到了解决。第三，促进了高新技术企业的发展。我国已经进入了知识经济的时 代，高科技、高风险的新兴行业领域的企业能否在竞争中取胜，主要依赖于高新技术的 先进程度、 投资机会的准确把握以及高素质人才的培养， 而非资本的多寡及规模的大小。 一人公司具有资合性的优势，弱化了有限责任公司人合性突显的特点，正是中、小规模 投资可采取的最佳组织形式，有利于高科技、高风险的新兴行业的发展。 新公司法允许设立一人公司无疑产生了不少积极影响，但我们也应该认真审视一人 公司带来的一些新问题，并尽快加以解决。首先，我国的信用体系尚不完善，没有完善 的信用体系，一人公司的设立和运行都将面临极大的困难，甚至会影响到交易的安全和 债权人利益的保障。所以，在确认一人公司合法的同时，应该尽快建立完善我国的信用 体系。司法部门、政府主管部门可以制定相应的法律法规，提高对企业失信的惩罚力度， 在一定程度上抑制不良投资。如果经营者为了满足自身经济效益最大化，而恶意利用有 限责任原则来规避法律，其应当受到严厉处罚。其次，对一人公司进行相关的法律监督 尤为迫切。如实行严格的登记、公示和必要的书面记载制度，对包括公司财务信息、公 司以往交易记录、信贷记录、公司重大决策的备忘录以及股东个人信用记录等情况进行 必要的记录和公示，使得一人公司的债权人在同公司交易时充分了解公司的状况。再 次，建立健全与一人公司相配套的法律规定。一人公司制度与法人人格否认制度是紧密 联系的，新公司法第 64 条规定了对一人公司的股东采取法人人格滥用推定制度。但法 人人格否认制度同样是我国公司法首次规定的制度，目前还不甚完善，对于该制度适用 条件和适用程序都没有明确规定，如果出现一人公司滥用法人人格的情况，将无法有效 保护债权人的利益。所以建议应完善与一人公司相配套的法律规定，明确法人人格否认 制度的适用条件、适用程序等问题，保护债权人合法权益和社会交易秩序。 （2 ）关于最低注册基本额的规定 就有限责任公司而言，最低注册资本额有两个方面的重大修改。其一，取消了按公 司经营内容区分最低注册资本额的规定。本次公司法修订取消了公司类型的分类，实行 赵旭东. 新旧公司法比较分析 m . 北京：人民法院出版社，2 0 0 5 . p 2 8 5 王保树著： 中国商事法 m ，人民法院出版社 2 0 0 1 年版，p 1 6 1 河北经贸大学硕士学位论文 14 统一的注册资本。其二，顺应公司实践发展的需要，将有限责任公司最低注册资本额下 降至人民币 3 万元，并且新公司法还规定可以分期缴纳。就股份有限公司而言，最低注 册资本降为 500 万元。 我国原公司法规定的最低注册资本弊端在于，第一，要求公司具备的注册资本最低 限额过高，违背营业自由原则，不利于公司的自由设立。过高的注册资本最低限额，超 越了许多投资者的投资能力，限制了他们的投资机会，容易造成市场准入上的不平等。 第二，过高的注册资本最低限额不利于吸引投资。原公司法规定的注册资本最低限额普 遍高于其他国家，不利于吸引国外的投资，影响外国投资者的积极性。同时也不利于调 动国内投资者的积极性，不利于搞活市场经济。第三，过高的最低注册资本额也不能有 效保护债权人的利益。当债权人与公司从事交易时，公司潜在的债权人往往关注的是公 司实际资产的多少或信用的高低，而不是公司注册资本额的多少，因此公司注册资本额 对保障公司债权人的利益未必具有实质作用。 因此，新公司法对于最低注册资本额的修改是具有重要意义的。首先顺应了我国公 司制度实践的要求。在现实生活中，原公司法规定的最低注册资本额的执行情况并不理 想，甚至很多时候已经遭到直接或间接、合法或非法的规避，不能有力的保护债权人的 利益。降低公司设立条件，无疑是对经济活动实践的一种认可，有利于疏导更多的市场 主体走向规范经营，进而形成更为充分和平等的自由竞争。其次，有利于鼓励投资，吸 收社会闲散资金。降低注册资本刺激了人们的投资积极性，也在一定程度上促进了中小 企业的发展，使民间资本特别是私人资本也平等的参与到市场竞争中来。再次，提高了 资本的使用效率。当公司业务的开展不需要如此多的注册资本时，过多的注册资本反而 使资本闲置、利用率降低，这与公司法作为商事法律规范所强调的“效率优先，兼顾公 平”的原则不相符合。所以，降低最低注册资本额，可提高资本利用效率，实现资源优 化配置。 降低公司最低注册资本金额，无疑有利于公司的设立和发展，但是大幅降低最低注 册资本也是一把双刃剑。在促进经济发展，方便企业和公民投资创业的同时，也使最低 注册资本制度作为“前端控制”模式预先保护债权人的功能客观上遭到削弱。 因此， 我们在追求效率的同时，也绝不能忽视公平和安全。一方面，维护公平是“市场竞争” 王亚明、卢希起.浅议公司设立条件的重构.人民司法j.2004，9：p41 刘俊海. 新公司法的制度创新. h t t p : / / w w w . c i v i l l a w . c o m . c n / . 2 0 0 6 年 3 月 2 0 日 论公司设立制度 15 和价值规律的内在要求，是市场交易的道德观念在法律上的反映。公平在公司资本领域 主要表现为均衡股东、公司及公司债权人三者之间的利益关系，故公司资本制度的设计 需要遵循公平原则，合理分配风险，处理好三者之间的利害关系。另一方面，维护交易 安全也是各国商法所确立的一个基本原则，资本制度是交易安全在公司法层面上的最重 要的体现。公司资本制度在确保公司资本真实，降低信用风险，为公司交易相对人提供 最大限度的安全保障方面发挥着不可低估的作用，交易安全也是公司资本制度所追求的 首要价值目标。也有学者提出，公司资本最重要功能就在于为债权人利益提供财产上的 保障。由此看来，公司法在提倡效率优先的原则下，也必须兼顾公平和安全的原则。笔 者认为，可以通过一些事后监管的方式来缓解降低注册资本所带来的债权人保护危机。 其一，加强公司的公示制度和信息披露制度，确保投资者和社会公众的知情权。对公司 的事务和相关信息予以公示，使投资者在与公司交易之前了解公司的真实经济状况和运 营情况，从而做出正确的判断。其二，建立和完善相关法律制度，加强对公司监管。一 是应建立起完善的公司法人人格否认制度。如果股东依靠较低的公司资本，滥用公司人 格时，可以直接追索股东的责任，防止其滥用股东有限责任而损害有关债权人利益。二 是建立完善的公司瑕疵设立制度。使在公司设立过程中不完全符合法律规定的条件和程 序，却取得了营业执照的公司得到妥善处理，充分保障社会交易的安全和相关债权人的 合法权益。 （3 ）关于公司出资方式的规定 新公司法拓宽了出资方式， 提高了无形资产的出资比例。 在现有出资方式的基础上， 新公司法第 2 7 条和 8 3 条增加了“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”作为 出资方式，同时规定货币出资的金额不得低于注册资本的 3 0 % ，也就是说无形资产的出 资比例最高可达注册资本的 7 0 % 。 新公司法在原公司法单纯列举的基础上，规定了作为公司出资财产所应具备的条 件，只要符合出资条件的一切财产形式，都可以作为出资。除了将工业产权改为知识产 权外，还允许以股权作价出资，这些修改和补充都是十分必要的，也是切实可行的，充 分体现了合理性和灵活性。其一，知识产权是人们对于自己智力活动创造的成果和经营 管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，保护著作权、专利权、商标权等无形财产权 利。而工业产权主要包括专利权和商标权。对比来看，知识产权包容了工业产权的内容， 原公司法的规定就显得狭隘了。修改后，股东可以用著作权或与著作权相关的邻接权作 河北经贸大学硕士学位论文 16 价出资，来设立公司或增加公司的资