（经济法学专业论文）预期违约制度研究(1).pdf

内容摘要 预期违约制度是为了保护履行期限届满之前债权的实现而构建的法律制 度。该制度产生于英国判例法。经判例法的发展逐渐被英美法系国家接受。现 代英国合同法、美国统一商法、美国合同法重述及联合国国际货物销售 公约国际商事合同通则等影响重大的法律对此都进行了确认，并最终确定 其在合同法中的地位。 大陆法系虽然没有明确的预期违约制度，但在合同中期也设制了多种制度， 最重要的是三大抗辩权制度，其中不安抗辩权制度在功能上与英美法系的预期 违约及为相似。近年来民法学界研究认为大陆法系中的拒绝履行和履行不能制 度在功能、效果上近似于预期违约制度。 我国合同法兼容并蓄了两大法系的优点而创设了一系列独具特色的合同法 律制度，在合同中期的债权的保护既设置了大陆法系的不安抗辫权制度，还吸 纳英美法系的预期违约制度，同时对传统的不安抗辩权制度进行重新设置( 赋 予不安抗辩权权利方在对方耒提供充分担保则事有合同解除权利) 。 这两种制度的共存使得对同一法律问题出现法律制度设置上的重叠和冲 突。本文基于完善我国预期违约制度为出发点，认为在预期违约和不安抗辩权 制度选择上只能舍弃其一，而把不安抗辩权作为预期违约制度的中间救济阶段。 基本构想如图： 非根本性违约中止自己相应地履行 预期拒绝履行f 合同解除权 rj 根本性违约+ 预期违约之诉 预期违约ll o jr 恨本性违约中止履行提供适当担保r 合同解除权 1弋预期违约之诉 b 期履行不能1 l 非根本性违约+ 提供适当担保卜中止履行r 履行瑕疵 t 履行不能 本文基于对英美法系预期违约制度的比较分析，并借鉴大陆法系的相关制 度，认为在履行期限届满之前会存在预期拒绝履行和预期履行不能两种预期违 约种类，但在违约程度上则有预期根本性违约和预期非根本性违约之分，法律 对预期违约的不同后果赋予不同法律救济，因而在具体救济措施上就有明显的 差别。 对于预期违约制度的法律基础，本文认为在履行期限届满之前，债务人违 反的是法定义务，即违反了法律直接规定的在履行期限届满前保持履行意愿或 履行可能性义务，因为合同依法成立就具有如同法律的效力，合同当事人自由 协商达成的协议就赋予国家意志( 法律约束力) ，在合同履行期限届满之前一方 对合同的拒绝履行或履行不能，则是对自己允诺的违反，也就是对法律义务的 违反。 关键词：预期违约拒绝履行履行不能损害赔偿 a b s t r a c t a n t i c i p a t o r yb r e a c hs y s t e mi sal e g a ls y s t e mw h i c h i sd e s i g n e df o rt h ep r o t e c t i o n o ft h ec r e d i t o r sr i g h tb e f o r et h ep e r f o r m a n c ed e a d l i n ec o m i n g i t so r i g i n a t e di nt h e b r i t i s hc a s el a wa n dl a t e rw a sg r a d u a l l ya c c e p t e db yt h ea n g l o a m e r i c a nl a w n o w , m o r ea n dm o r ec o d e sh a v es t i p u l a t e di t ，s u c ha s ，t h eu n i f o r mc o m m e r c i a lc o d ea n d r e s t a t e m e n to ft h el a wc o n t r a c ta n dt h eu n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o r t h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d sa n dt h eu n d e r c o a tp r i n c i p l e s o fi n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a lc o n t r a c t s i th a sb e e ns o o na sai m p o r t a n tc o n t r a c t sl a wi ni n t e r n a t i o n a l l a w t h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mh a sc l e a ra n dd e f i n i t ea n t i c i p a t o r yb r e a c hs y s t e m ， b u ts t i p u l a t e do t h e rs i m i l a rc o n t r a c t ss y s t e m t h em o r ei m p o r t a n ts y s t e m sa r et h e t h r e er i g h t so fd e f u s e ，t h eu n s a f ed g h to fd e f e n s ei st h es a m ew i t ha n t i c i p a t o r y b r e a c hs y s t e mi nc o n t r a c tf u n c t i o n ，r e c e n t l y , m o r el a ws c h o l a r sh a v er e s e a r c h e dt h a t t h ea n t i c i p a t o r yr e p u d i a t i o na n dd i s a b l i n gh i m s e l ff r o mp e r f o r m i n gi st h es a m ew i t h a n t i c i p a t o r yb r e a c hs y s t e m o u rc o n t r a c th a v es e t t e du pas e r i e so fs y s t e m sa f t e ra b s o r b e dt h em e r i t so ft h e t w ol a ws y s t e m s s h eh a sn o to n l yt h eu n s a f er i g h to fd e f e n s e ，b u ta l s o t h e a n t i c i p a t o r yb r e a c h m e a n t i m es h eh a st r a n s f o r m e dt h eu n s a f er i g h to fd e f e n s e ( g i v e t h ec r e d i t o rt h er i g h to f r e s c i s s i o no f c o n t r a c t ) t h ec o e x i s to ft h et w os y s t e mw i l lp r o d u c ec o n f l i c ta n do v e r l a pi nt h es a m e s y s t e m t h ee s s a yi sb a s i so nt h eo u ra n t i c i p a t o r yb r e a c h ，s e l e c tt h ea n t i c i p a t o r y b r e a c ha n dg i v eu pt h eu n s a f er i g h to fd e f e n s e ，s e ei ta st h em i d d l er e l i e fs y s t e mi n a n t i c i p a t o r yb r e a c hs y s t e m t h ee s s a ya n a l y s e st h ea n t i c i p a t o r yb r e a c ho ft h ea n g l o a m e r i c a n , a n dd r a w s o ns o m ee x p e r i e n c e sa b o u tc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m t h ee s s a ys t i p u l a t e st h et w o t y p e s ( a n t i c i p a t o r yr e p u d i a t i o na n dd i s a b l i n gh i m s e l ff r o mp e r f o r m i n g ) ，m e a n t i m e l i e sa n o t h e rt y p e s ( t o t a lb r e a c ha n dn o tt o t a lb r e a c h ) t h el a ww i l lg i v et h ed i f f e r e n t r e l i e i v e sf o rt w ot y p e sa n t i c i p a t o r yb r e a c h f o rt h el a wb a s i so fa n d d p 砒o r yb r e a e kt h ee s s a yt h i n k s t h a t ，b e f o r et h ec o n h m t w r r o md e a d l i n e ，t h ed e b t o rv i o l a t et h el e g a lo b l i g a t i o n ，t h a t ss a y , t h el a w s t i p d a t c sp e r f o r m a n c e o b l i g a t i o nb e f o r et h ep e r f o r m a n c ed e a d l i n ec o m i n gb e c a u s et h ef o u n d i n gc o n t r a c th a se f f e c ta s t h el a mt w op a r t y c a n n o tv i o l a t et h e m , i f n o t ，t h e 、w i l lv i o l a t et h e i rp r o m i s e sa n d a l s o “o a t et h e l a w t h ee s s a yc o n c e p t san e w a n t i c i p a t o r y b r e a c hi no o rc o n t r a c tl a w , a n dp u t sf o r w a r ds o m e l e g i s l a t i v ep r o p o s e si i li t k e y w o r d s ： t h es y s t e mo f a n t i c i p a t o r yb r e a c h a n t i c i p a t o r yr e p u d i a t i o n d i s a b l i n gf r o mp e r f o r m i n g d a m a g ec o m p e n s a t e i v a u t h o r ：w a n gx i n k u i d i r e c t e db yp r o t us h u t i a n 刚件一： 独创性声明 本人声例所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所 知i ，除了义i i l 特别加以标注和致谢的地方外。论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 也一：包岔为获得南昌史学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志划本i l j l ：究所徽的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：五私7 奎 签字日期：噼牛月拈r 学位论文版权使用授权二辂 本学位沧义作者完全了解 壹璺叁鲎 有关保留、使用学位沦义的规定，有权保瞪并向国 家f f 关部rj 溅射l 送交论文的复印件和磁盘，允许：论文被查阅和借阅。本人授权南昌大学可以 将学位沦义的全 ；i j 或部分内容编入有关数据库进行检索，训以采i j 影印、缩印或扫描等复制手段 保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 王卸 导师签名： 签字e | j 刖：川年4 月站日 签字日期：年月 日 学位论文怍老挣业压去向： ： 作单位： 通砒地址： 电i i i ： 邮编， 引言 法律的生命从来都不是逻辑而是经验! 这是英美法系学者对“法”的最精辟的解释。因为他们认为法律的产生从来都不是被 发现的，也不是被设计出来的，她是由法官和法学精英通过对过去实现或没有实现正义的 法律原理、法律原则经验中发现出来的。预期违约制度就是一个很好的明证。 从最初的h o c h e s t e rv d e l a t o u r 案到m r s s y n g e v m r s n y g e 案再到f r o s tv k n i g h t 案，预期违约制度由起先的特殊案例成熟为体系丰富的判例规则，这其间无论是英 美法学家独特的智慧，还是英美法对实践经验的特殊理解，都证明了一点：预期违约已经 有其强大的生命力和独特的法律价值。 合同是由法律保障其执行的一个允诺或一系列允诺，是私法主体意识自治的结果。当 事人一旦踏入合同订立阶段，就从“契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务”， 法律所保护的，也并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系和已经终止 的契约关系同样处在法律的保护之中。因此，台同这把法锁始终约束着当事人的行为；如 在缔约阶段有缔约过失责任，履行阶段有违约责任，合同终止后有后合同责任。 但是，实际中并非所有的合同都是即时履行合同，很多合同都存在履行期限到来的阶 段。问题是在合同有效成立后履行期限届满之前，如果合同一方当事人提前表示拒绝履行 或出现履行不能的征兆，对另一方当事人该怎么办? 如果提起违约之诉，则因为合同尚未 到实际履行阶段，违约尚不成立；如果应用抗辩权制度，虽然可以中止自己的履行，但必 须坚守合同，一旦对方履行能力恢复，则仍然必须为已死去的合同进行履行( 我国不安抗 辩权比较独特，赋予权利方合同解除权) 。英美法系中的预期违约制度则比较好的解决了 这一制度上的欠缺。 我国法律秉承大陆法系的传统。在合同中期救济制度中设置了抗辩权制度，同时又吸 纳英美法系的预期违约制度。这就会产生对同一法律问题在制度设置上的重叠和冲突。“在 合同履行期限届满之前，一方明确表示不履行或以其行为表明不履行合同义务，对方可以 在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，首先，当事人行为表明不履行是明示还是默 示违约? 如果行为反映了债务人故意不想履行，那当然是一种明示的违约；如果行为只是 客观上的，如投资失败、经营危机等，那并不表明债务人的确定的、必然的违约，只能是 履行能力的欠缺而已。 “不履行合同义务”，是不履行合同主要义务( 根本违约) 还是次要义务( 非根本性违约) ， 从条文中无从得知：而英美法系的传统是必须“实质性的损害债权人利益”或“根本性违 约”才构成预期违约，我国法律之规定是否有过于干涉债务人行为之嫌? 对“行为表明不 履行”的行为如何界定? 是属于第6 8 条的“不安”情形还是另有他意? 在预期违约的救 济措施中，是否可以适用违约责任所有范围还是有保留? 第9 4 条的合同解除权是否适用 预期违约( 主要债务不履行) 所有情形? 另外对预期违约损害赔偿的范围是多少? 与缔约 过失和实际违约损害赔偿的差异? 在不安抗辩权上，对“不安”的四种情形是否必须足予影响债务人履行能力还是无限 制的不安? 对因债务人故意行为导致的“不安”则与预期违约中“行为表明不履行”如何 区分? 对方未提供担保时，不安抗辩权利方合同解除权与预期违约合同接触权是否有区 别? 我国合同法兼容并蓄地吸收了两大法系的优点，反映了新时代背景下司法实践的要 求。但是由于我国特殊的历史文化背景，对“外来品”有定的不适应性，正如上述提及 的问题。学界对此虽有论述，但不能比较彻底的解决这一问题。本文拟以预期违约的历史 渊源入手，探求英美法系中预麓违约制度渊源和制度价，从而讨论分析如何建立适应我国 国情的预期违约制度；文中运用比较法学、历史分析法学和经济分析法学方法进行了比较 全面的阐述，以论证自己的思路，提出自己的立法建议。 第一章预期违约的渊源 第一节英美法系中的预期违约制度 一预期违约制度的形成和发展 合同作为“被法律强制执行的一个或一系列的允诺”，合同一旦依法成 立，在当事人之间即产生特定的法锁，当事人违反合同约定的义务时，就要 被该法锁强制。在古罗马法时代，重合同形式轻合同内容是合同法的一个最 基本原则，形式主义要求当事人对在履行合同过程中对出现的一切与合同约 定不同情形时只能严格依照形式上的合同约定处理。但对在履行期限届满 之前，一方出现拒绝履行或出现不能履行情形时另一方在罗马法规则中则 难于找到法律救济。 英美法在对罗马法继受过程中，选择了一条不同于大陆法系的法律规 则。法律的生命不是逻辑而是经验，作为英美法对法律独特理解，英美法系 的法学家从具体的个案中，归纳出一系列灵活、有很强的适应性的法律规则。 对在合同依法成立后履行期限届满之前，一方明确表示不履行合同或出现将 柬不能履行情形时，英美法创设了预期违约制度，从而给予债权人在期限到 来之前可以获得积极的法律救济，而不必去坚守已死去的合同。 预期违约制度的形成主要依赖以下三个典型案例： ( 一) 预期拒绝履行的确立霍克斯特诉德拉图尔案 ( h o c h s t e rv d el a1 b u r ) 。 预期违约起源于英国普通法。一般认为确立预期违约规则的创始性判例 是1 8 5 3 年霍克斯特诉德拉图尔案( h o c h s t e rvd el at o u r ) 。 1 8 5 2 年4 月原被告签定被告雇佣原告为旅行随从的合同，约定于同年 6 月1 只丌始服务，期限3 个月，并约定了报酬。5 月1 i 同被告突然致函原 告，断然拒绝履行该合同。原告主张被告这一拒绝履行行为构成违约，因而 于5 月2 2 同提起损害赔偿诉讼。因为这个诉讼比实际履行合同的时间提前 了1 0 天，因此被告反对这个诉讼，理由是它为时过早，被告在6 月lf j 以 前还有履行的可能；同时原告在履行届满前已找到工作，不存在损失，因而 郭明瑞房纠坤：新合同法原理中国人吣人学出版朴2 0 0 0 年版p 5 被告声称不应承担任何责任。 须要说明的是，在霍克斯特案之前，英国法已经牢固建立起这样的规则： 如果债务人拒绝履行其义务( 不论履行期是否到来) ，债权人就有权溯及地 解除合同但不可以因此请求损害赔偿，而仅能提起准合同之诉。即请求不 当得利返还性质之诉。按此规则，原告只能在两种作法中作出抉择。要么接 受被告解除要约，从而明确地放弃违约赔偿请求，仅能就重新找工作所浪费 的时蚓及金钱请求赔偿；要么拒绝被告的拒绝履行的要约，等到履行期到来 作出是否实际违约的判断。该案在审理中，法官没有采纳传统的规则作出有 利于被告的判决。 该案首席法官坎普贝尔( c a m p e l l ) 认为：“毋庸置疑，更为合理并 且对双方都有利的办法是，在被告拒绝履行该协议之后，原告有权考虑他是 否解除合同的未来履行义务，同时保留就合同破毁所致损害诉请赔偿的权 利。因此，他有权请求为另一雇主提供服务，从而使他有权以违约为由请求 赔偿损失，而不是消极的等待和花费金钱去进行徒劳无益的准备”。 “一个人如果先自愿订立合同，然后违法地拒绝履行之，那么他不能 够因为受到损害的当事人立刻起诉而合理地抱怨，允许受害方进行下述选择 似乎是合理的，或者立刻起诉，或者等到约定的履行期到来，这种选择情形 下的合同依然有效，这可能对受害方有利，并且对违约方也没有损害。” “应当认为，对一个约定应当在一个特定的日期为某种行为的合同，一 方当事人拒绝履行合同的意思表示使得另一方当事人于同一时间履行的义 务，似乎没有理由要求另外一方通过诉讼寻求救济之前必须等待履行期到 来，能够使得合同义务免除的唯一理由似乎是履行拒绝的表示可以被视为违 反合同。” 该案在英国普通法建立了允许对先期拒绝履行( 明示违约) 立即提出诉 讼的规则，虽然有人提出一些反对意见，如：l 、依逻辑方法，除了不按允 诺的条款履行，不可能成立违反允诺。因雨在期限到来之前作出违法的单纯 意思表示不构成违约，使被告基于违反其从来未作出的允诺而支付赔偿。这 对被告而言是不公平的；2 、在履行期到柬之静提起诉讼增加了确定原告所 受损害范围的难度，从而使他在一些案件得到的赔偿大大少于应有的数额， 而在另一些案件中则被判给事后证明是大大超过其所受损害的赔偿。 ( 二) 预期违约制度的发展1 8 5 5 年艾沃里诉鲍登案 ( a v e r yvb o w d e n ) 。a l 科宾：科宾论合同( 一卷版) ( 下册) 壬卫国等译中国百科全书出版社1 9 9 8 年版p 4 4 8 。扬良宣：国际商事游戏规则英国合同法中国政法大学出版社9 8 年版p 4 7 5 2 艾沃旱诉鲍登案发生在1 8 5 5 年的英国，在该案中，船方a v e r y 与于货方 b o w d e n 订立了一个为期4 5 天的租船合同，其中规定a v e r y 应把船开到敖 德萨港口，并在一定时间内装货，船到敖德萨港口后，b o w d e n 因货源不足 而拒绝提供货物装船。此时装载期限己满，但a v e r y 拒绝接受，一要求对方 继续履行。后来，在履行期限届满前，英俄发生克里米亚战争合同因而落 空，事后，a v e r y 以b o w d e n 违约为由，请求赔偿，英国法院认为，两国战 争爆发日# 尚不存在实际违约，但存在预期违约，a v e r y 未接受预期违约而请 求i ! 矗偿，相反他作出了另外的选择，即保持合同的效力。由于战争爆发而 合 f 的落空，b o w d e n 理应享受战争带来免责的好处，即应当被免责。最 后该案被判决a v e r y 败诉。 这一判例的意义在于，它所确立的法律规则在一定程度上丰富和发展了 初期的预期违约。主要表现在，它确认了b o w d e n 在履行期届满前明示不履 行合同义务的行为属预期违约行为，从而进一步肯定了违约中预期违约的形 念；同时它扩大了守约方的救济手段，即拒绝接受预期违约等待对方继续履 行；最后，它增加守约方行使等待履行的救济手段时的风险，即一方当事人 明示违约后，要求继续履行时，如果在履行期届满前发生了某种法定免责事 由，明示违约方可以被免责，这一判例说明合同的利益实现同合同风险存在 一定的关系，债权人放任某种行为，致合同目的落空，则应承担其后果，这 体现权利义务的一致性，比较公平地兼顾双方的利益，使得明示违约更加完 善 ( 三) 预期履行不能的确立一1 8 9 4 年辛格夫人诉辛格案( m r s s y n g ev m ss y n g e ) 1 8 9 4 年辛格夫人因其夫辛格违背婚鲋许诺将其诉诸法院。在该案中，被 告在结婚前向原告许诺，结婚后他将一栋房屋转归原告所有。但是被告在许 诺后结婚前就将该房转卖给他人，使其许诺无法兑现。于是，原告就此诉之 法院。英国法院认为，虽然不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能， 但原告实际获得该房屋的可能性极小，原告按合同将获得的期待利益落空。 囡此，法院判决原告有权解除合同并请求损害赔偿。 这一判例给我们确立另一法律规则，即合同有效成立后履行期到来之 前，方当事人以自己的行为或其他客观事实，表明他不能履行合同致使对 力刍童人期待利益受到损害时受损害方有权要求解除合同和损害赔偿。这 种以默示方式表现出来的预期违约就是传统上说的默示预期违约。默示预期 扬桢：英荚契约法北京人学出版丰十2 0 0 1 年版p 3 2 5 违约和明示预期违约的根本区别就在于违约的方式不同。一般而言，默示预 期违约表现形式通常有以下几种：( 一) 当事人经济状况不佳，没有能力履 约；( 二) 当事人商业信誉不佳，令人担忧；( 三) 当事人的行为及客观状况 表明他有违约的危险。至此，在英国普通法中形成了完整的预期违约规则。 二、英国普通法中的预期违约规则 英国是预期违约的发源地，作为一个传统意义上的普通法国家，英国法 院作出的判决常成为后继法官裁判的标尺。上述三个典型案例及以后的判例 规则基本上奠定了预期违约规则的基本内容，从中我们可以看出英国预期违 约有以下具体内容： ( 一) 预期违约的具体形式 霍氏案和艾氏案形成了预期拒绝履行的规则，辛氏案则确立了因债务人 自己的行为而发生的履行不能( i m p o s s i b i l i t yc r e a t e db yo n ep a r t yo rd i s a b l i n g h i m s e l ff r o mp e r f o r m i n g ) ( 1 ) 预期拒绝履行。即债务人表示了不履行合同的意思( a ni n t e n t i o nn o t t og oo nw i t ht h ec o n t r a c t ) ，具体样态可以包括债务人明确地( c l e a r ) 、无条 件地( a b s o l u t e ) 拒绝履行意思表示，也可以是债务人明确地行为表示，即 “是否导致一个合理人认为他不履行其合同义务；但债务人对第三人表示将 来不履行合同的意思，则不构成拒绝履行预期违约”。o ( 2 ) 因债务人自己的行为而发生的履行不能。该种形态并不要求债务 人是故意( d e l i b e r a t e ) ，只要因债务人“自己的行为或者过错( o w na c to r d e f a u t ) 即可。债权人须证明由于债务人的行为导致其债务的不履行在事实 上成为不可能。最常见的例子是债务人将特定物转卖第三人，或者债务人消 极的不作为行为对标的物造成毁损。 ( 二) 预期违约的初始后果须是足够严重 在判例法确立预期违约的之初，尚没有确立违约后果确立具体标准。一 般而言，参照实际违约作为标准，即必须实质上使得债权人丧失基于合同所 期待的利益，或者说使得其订立合同的目的落空( d o c t r i n eo ff r u s t r a t i o n ) 。 但是如果预期违约涉及的义务源于基本条款( c o n d i t i o n ) 或根本条款 ( f o u n d a m e n t a lt e r m ) ，则不论该种违反带来的后果是否严重，债权人都有 ”何宝玉? 英国合同法 中国歧法人学山版丰十1 9 9 9 年版p 5 1 3 。扬良宜：国际商事游戏规! j ! i | 英国合同法中国歧法大学出版社9 8 年版p 4 9 3 4 葛云松：预期违约规则研究兼论不安抗辩权中国政法大学版2 0 0 3 年p 1 6 6 4 权主张预期违约的救济。 ( 三) 债权人的选择权 当债务人在事实上出现明示预期拒绝履行或履行之不能时，债权人可以 怎弹进行选择? 在英国判倒法确立该规则初期，债权人有两种选择：要么接 受预期违约，终止合同并且要求赔偿损失；要么不接受预期违约，保持合同 效力，等待债务人实际违约时提起违约之诉。 ( 1 ) 债权人接受预期违约( a c c e l a t i n g t h ea n t i c i p a t o r y b r e a c h ) 根握英国法的主流观点，预期拒绝履行只有在被债权人接受( 也就是被 债权人主张终止合同) 的情形下彳构成预期违约，否则根本不构成违约。“ a 接受的形式要求： 债权人可以以书面通知的形式告之债权人自己接受对方预期违约( 必须 是明确地、且意思清楚地接受) ，同时也可以直接提起违约之诉来表示其选 择了接受的意思。不作为形式，听任债务人的拒绝履行而不作任何表示，则 通常认为是拒绝接受。 b 接受的法律后果： 接受预期违约，也就是债权人选择了终止合同并有权主张损害赔偿之 诉。合同被终止也就意味着双方合同项下的权利义务同时消灭，合同已经死 去，对当事人没有约束力，债权人自身的债务也随之消灭债务人在未经债 权入许可下撤回其拒绝履或重新提出履行并不使合同恢复效力。 对于合同终止后产生的损害赔偿则以作出拒绝履行意思表示时为准；另 外，合同终l l 后，困先合同而产生的附随义务，如保管、保密、减损义务等， 债权人仍应履行，否则无权就扩大的损失要求赔偿，这也是诚实信用原则在 合同中的具体体现。 ( 2 ) 债权人不接受预期违约的后果 债权人对债务人的预期违约具有选择权，可以接受也可以拒绝接受而维 持合f 司的效力( a f f if m a t i o no ft h ec o n t r a c t ) ，则债权人项为履行作准备， 川时也有权请求刘方依合同履行债务。 债权人维持合同效力后，该合同在普通法上如同没有发生过预期违约， 该合同仍然作为双方享有利益、负担风险的合同而存在( t h ec o n t r a c t r e m a i n sir le x i s t e n c ef o rt h eb e n e f i ta n da tt h er i s ko fb o t hp a r t y ) ， 既使以后出现的事由使合同被消灭( 如d o c t r i n eo ff r u s t r a t i o n ) ，债权 人也必须接受这个结果而不得基于债务人先前的违约表示而主张其承担违 扬桢：英美契约法北京人学出版社2 0 0 1 年版p 2 3 1 4 葛云松：预期违约规| ! | j 研究兼论不安抗辩权中国政法人学版2 0 0 3 年p 5 8 约责任，如a v e r yv b o w d e n 一案。4 ( 四) 债务人的撤回权( t h ep o w e ro f r e t r a c tar e p u d i a t i o n ) 债务人可以通过撤回其拒绝履行而消灭预期违约的状态，但是如果债权 人已经接受预期违约，则合同已经终止，无法撤回。 英国普通法上的预期违约的法律后果主要是这些，但根据其契约法理 论，债权人还可以请求其他法律保护，如：债权人请求强制实际履行( s p e c i f i c p e r f o r m a n c e ) 、回复原状请求权( r e s t r i t u t i o n ) 。 三美国法中的预期违约规则 美国因为其独特的历史文化传统，其法律体系起初基本上是承续英国法 ( 部分州也有法国法的影子) ，美国合同法在结构和基本概念上与英国法基 本相同，同时也有新的突破，形成预期违约的新规则，如债务人拒绝履行后， 债权人如果继续履行或坚持履行自己的义务而导致自己所受到损害扩大时， 无权就扩大的损失请求赔偿。 ( 一) 美国法对预期拒绝履行的规定( a n t i c i p a t o r y r e p u d i a t i o n ) 1 9 4 9 年，经过长时间的起草和讨论，由美国法学会和统一州法全国委 员会( n a t i o n a lc o n f e r e n c eo fc o m r n i s s i o n e mo nu n i f o r ms t a r el a w ) 正式发表了 美国统一商法典( u n i f o r mc o m m e f i c a lc o d e ) 。随即逐步得到绝大多数州 立法机关的通过，成为美国商法领域最重要的制定法，该法典是美国统一州 法运动的最大成就。统一商法典对预期违约的规定主要在第二篇买卖法， 如2 6 0 9 和2 6 1 0 条，其中2 6 0 9 条关于提供充分之履约担保和损害赔 偿计算在实务上具有重要的革新意义。此外，第2 a 篇( 租赁) 和第5 篇信 用证岜有若干与预期违约相似的条款。 第2 6 1 0 条( 预期拒绝履行) 当一方当事人对尚未到期的债务拒绝履 行，并且其造成的损害将是实质性的损害合同对方当事人的价值时，则受害 方可以： a 在一段商业合理时间内等待拒绝方的履行或者 b 寻求违约下的任何法律救济( 第2 70 3 条或第2 7 1 l 条，既使他已 经通知拒绝方他将等待其进行履行并且要求其撤回履行之表示，并且 c 在以上任何一种情形下中止自己的履行，或在遵循本编关于出卖人置 。p a u lr i c h a r d sl a wo fc o n t r a c t5 “法律出版社2 0 0 3 年版p 2 1 4 。c l a u d edr o h w e rg o r d o nds c h u b e rc o n t m c t4 。法律出版衬= 1 9 9 9 年版p 1 9 4 。葛云松：预期违约规则研究一一兼论不安抗辩权b 中国政洼大学版2 0 0 3 年p 7 4 违约于不顾而将动产特定化或挽救未制成的货物( 第2 70 4 条) 。 这是统一商法典对传统预期违约的继受，因受英国法的影响，它本 身仅仅适用于动产买卖，但实践中法官们常将其类推适用到其他类型合同上 ( 特别是第二一6 0 9 条) ，从而对统一商法典适用范围进行了扩展。此外 它还对合同法重述( 第二版) 中有关规定和联合国国际货物销售公约 的规则产生重要影响。 1 9 3 2 年美国法学会( t h e a m e r i c a n l a w i n s t i t u t e ) 发表了合同法重述( 第 一版) ( r e s t a t e m e n t o f t h e l a wc o n t r a c t ) ，但由于在实践中出现诸多问题，由 威廉斯顿主持修订了合同法重述( 第二版) 。该版对预期违约的最大贡 献在于将请求充分之履行保障扩展到了所有的合同，而不仅限于统一商法 典规定的范围，它还对法典中关于预期拒绝履行条文有支持( 补充) 功能， 由于两者相关条文在性质上相同，所以在适用统一商法典时可以参考合 同法重述( 第二版) 的规定。 合同法重述( 第二版) 对预期拒绝履行主要规定在第2 5 0 条( 拒绝 履行之表示或行为) ： a 债务人对债权人所为之表示，显示出该债务人将会违约，而且该违约 本身即是足亍使得债权人根据第2 4 3 条主张全部违约( t o t a lb r e a c h ) 的 损害赔偿；或者 l j 债务人自愿所为的积极行为使得债务人不能或显然不能履行其债务， 并且会构成这种性质的违约。 从以上分析叮看出，合同法重述( 第二版) 对预期拒绝履行进行了扩 充，冤定两种情形；统一商法典只是作了笼统的规定，在该法诈式评论 ( c o m m e n t ) 第一条的表述中也只是一般性总结。根据两法可得出预期拒绝 履行的形态： 1 债务人的陈述( s t a t e m e n t ) 构成拒绝履行。该表示必须是足够明确 ( p o s i t i x r e ) 、不可摸棱两可( u n e q u i v o c a l ) 以至于可以被合理地理解为违约 将是实际发生，无法确定对方的履行意愿或能力表示怀疑则不构成。“任何 可以合理地显示一种拒绝继续履行债务的意思，均构成拒绝履行”。“ 2 债务人的行为构成拒绝履行。即债务人自愿所为的积极作为使得债 务人不能或者显然不能履行其义务，如对标的物进行处分等，但如果只是因 为债务人不能胜任或陷于财务困难而没有履行能力的，不构成履行拒绝。o ( 二) 美国法对预期履行不能之规定 该规则既是对英国法的继受，又是对其的突破，从而进一步丰富了预期 ：a l 科宾：科宾论台同( 一卷版) ( f 册) p 4 6 。李中原：合同前救济制度比较* 载法商研究* 2 0 0 3 年第2 期 违约规则的内容。这一规定主要体现在统一商法典第2 6 0 9 和合同 法重述( 第二版) 第2 5 1 条。 统一商法典第2 6 0 9 获得充分履约担保的权利： 1 买卖合同双方当事人都有义务使对方获得适当履行的期待不受损害。 如果一方当事人就对方当事人的债务履行有合理的理由陷于不安 ( r a e s o n a b l egr o u n dir l s e c ur i t y ) ，则可以书面请求提供充分的保障；如 果在商业上合理，并可以在获得充分保障之前就未从对方获得对待给付的履 行义务，则可以中止履行。 2 如果双方当事人均为商人，陷于不安之理由是否合理以及提供履约 担保是否充分应当根据商业标准决定之。 3 受害方受领对方的不适当的标的物或者价款的事实，不影响其请求 对方就将来之履行提供充分保障的权利。 4 在收到受害方的合法请求后，如果在最长不超过3 0 日的合理期限内 没有对债务的适当履行提供在具体案件的事实下充分的保障，则不作为构成 对合同履行拒绝。 合同法重述( 第二版) 第2 5 l 条基本上继承统一商法典的舰定， 其内容是： 1 如果债权人有合理的理由相信债务人不履行合同且构成违约，并且 该违约本身即可使得债双人根据第2 43 条发生基于全部违约的损害赔偿请 求权，则债权人有权请求债务人就债务的适当履行提供充分之保障，并且在 合理的情况下，有权获得该保障之前尚未从对方获得约定对待给付自己义务 的中止履行。 2 如果债务人在合理期限内没有对债务的适当履行提供就个案情形考 虑程度之充分的保障，则债权人可以视该不作为构成拒绝履行。 统一商法典第2 6 0 9 和合同法重述( 第二版) 第2 5 1 条规定的 略有差异：第一统一商法典规定对充分之履约担保的请求应当以书面 形式，而后者没有此特别要求；第二，对于“合理期限”，前者有一个“不 超过3 0 闩”的限制，而后者没有；第三，在构成要件上，前者的表述是合 理的理由，而后者是有合理理由相信；不过，这蚁是表述上的差异。” 两法虽存在细微的差异，但法学界仍然给予它们高度的评价，“根本不 可能发现有一个作者曾经对请求充分保障规则的适用说上一个坏字”，。在商 业实务中，请求提供充分之履约担保的权利常常成为双方为解决履行困难而 最终达成协议的第一步。故此有人认为请求充分之履约担保的手段是本世纪 。扬永清：预期违约规则研究载i t 商法论丛梁慧星主编第3 卷p 5 4 1 oa l 科宾：科宾论合同( 一卷版) * ( 下册) p 3 5 6 合同法在创新上和商业合理性上最为重要的法律发展之一。 ( 三) 预期违约的法律后果 从上述两法的规定可以看出，美国法律体系中对预期违约的内容规定的 比较丰富，尤其是请求充分之履约担保权，更具有特色，也符合实践的要求。 在整个预期违约的法律后果上，大致沿袭英国法，债权人有以下权利：。 1 终止合同并请求损害赔偿。在统一商法典中还有一种特殊的措 施，即进行填补性交易( c o v e rt r a c t i o n ) ，出卖人依统一商法典第2 7 1 2 条之娥定，可以基于诚信，在没有不合理的迟延的情况下，合理地购买或者 签定买卖合同作为本可以从出卖人那里受领的标的物，买受人可依第2 7 0 0 条基于诚信要求，以商业合理方式：瞎标的物转卖第三人，以避免损失扩大。 这种填补性交易可赋于双方以积极的行为避免损失扩大。债权人寻求该种救 济时原则上不必通知对方，除非依诚信原则要求其在采取积极行为之前先行 通知。 2 债权人有权督促履行拒绝方履行合同或撤回拒绝。 3 债权人置对方的履行拒绝不顾，等待履行期限到来。 在此期间，债务人可以随时撤回其履行拒绝，债务人的履行期到来之后， 如债务人构成实际违约，当然可以追究其责任。但在追究对方实际违约的责 任时，债权人可能面临几个方面的不利：。 a 债权人继续履行自己的债务，因此而付出的费用不可以请求赔偿。 b 债权人在履行拒绝后原本可以安排填补性合同来避免损失，则原本 可以避免的损害不j 叮以请求赔偿。 第二节大陆法系的类似制度 在履行期来临之前出现一方拒绝履行或履行不能的情形，在英美判例法 中已经形成了一个固有的规则预期违约制度，这种在司法实践中普遍存 在的现象，在大陆法系也一定有相关的制度来规范这一现象。在我们翻阅几 大典型的大陆法系国家民法典时，不安抗辩权制度和它极为相似，最近学者 们还发现大陆法系的履行不能和履行拒绝在制度功能上和英美法系的预期 违约也很相似楣近。下面我们将对这几种制度进行比较分析。 。j w c a t e r , l 、h ee m b i r i c o sp r m c i p l ea n dt h el a wo f a n t i c i p a t o r yb r e a c h ，( 1 9 8 4 ) 4 7m l r4 2 2 2 a r t h u r a n d e r s o n ， r e p u d i a t i o no f c o n t r a c t - - t h ep o s t - - r e s t a t e m e n tc a t e s ，( 1 9 5 6 ) 6d e p a u l l r e w 1 9 5 。葛云松：预期违约规则研究兼论不安抗辩权p 7 5 9 ( 一) 大陆法系的不安抗辩权制度 在大陆法系中，因为履行期限不构成合同的条件，因而在大陆法系的债 法中难以找到预期违约的影子。但是太陆法系的债法更着重合同的安全性和 交易秩序的稳定性，这从债的不履行和抗辩权的相关规定中就可以看出，最 为典型的当属德、法、意等国的民法典。在德国民法典( 旧) 第3 2 1 条 规定：因双务契约负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订立后明 显减少，难为对待给付时，他方未为对待给付或提供担保之前，得拒