（经济法学专业论文）论跨国并购的反垄断规制.pdf

摘要 在我国加入w t o 之后，国内企业必然面临激烈的国际市场竞争。其 中，作为参与国际市场竞争的一个重要战略，跨国并购一直倍受人们关 注。对此，我们在战略上应积极应对，主动参与竞争，发挥跨国并购的 正面效应，通过并购重组来加快自身发展，提高国际竞争力，发展民族 经济，维护国家利益，同时应当抑制其负面效应，对跨国并购的反垄断 规制就是其中的一项重要任务。 本文以此为出发点，运用综合、比较等研究方法，从分析跨国并购 的现状、发展趋势以及对国民经济的影响入手，以跨国并购可能造成的 垄断为切入点，参照、借鉴和总结西方发达国家相关立法，深入探讨了 我国对跨国并购的反垄断规制。 全文分为以下四个部分： 第一部分，首先通过收集最新的信息和数据对跨国并购的现状进行 了概括，并重点介绍了我国并购的概况；进而摸索和总结了跨国并购的 发展趋势，即全球并购总规模连续增长等三个特点；最终从宏观上对跨 国并购进行了总体介绍和描述，为下文的论述奠定了现实基础。 第二部分，阐述了跨国并购的基本理论。首先从含义、法律性质、 法律特征以及形式上全面概括了跨国并购的基础理论，对跨国并购进行 了准确的定位和定性。然后从对国民经济产生的影响入手，分析其负面 影响，尤其侧重其中的垄断，主要从四个方面分析对垄断的规制：垄断 性跨国并购的认定标准、认定程序，跨国并购反垄断规制的域外适用和 豁免。通过运用反垄断法理论和原理的分析，以期达到对跨国并购可能 产生的垄断效应做出较好规制的目的。 第三部分，以美国和欧盟为例阐述了国外对跨国并购的反垄断规制， 并总结了发达国家对跨国并购反垄断规制的发展规律，提炼出这些国家 和地区在这个问题上的共性。最后，分析了国际间的合作和解决途径， 为第四部分作了铺垫。 第四部分，提出了我国对跨国并购反垄断规制的设想，是本文的重 中之重和落脚点。在没有一部完备的反垄断法的情形下，多角度、 多层次的分析是有必要的。首先，从国家经济安全的角度来看，反垄断 对保障我国在跨国并购交易中的经济安全极其筵要。其次，从建立跨国 莠瘸反垄断勰篾鳇骧羽和具体铡凌涎个方面深入缨致地阉述7 我国对踌 闼并购反垄断规制应当采取的策略：建立国民待遇原则、公平与效率相 统一原则和有效竞争原则：坚持反燕断规制与产业政策相结合，建立我 潮对跨国并瀚反垄叛麓涮魏域外遥躅与嫠免锻度，目时完藩我謇对跨霪 并购的申报和审查制度及审批机构的建立。从而为我国参与国际竞争， 发展经济提供法律支持。 燕键词：并购；跨国并购；垄断；反垄断；阖际合作 巾图分类号： a b s t r a c t a f t e rc h i n ae n t r i e si n t ow 1i 。o d o m e s t i ce n t e r p r i s ew i l li n e v i t a b l yb e f a c e dw i t ht h ei n t e n s ec o m p e t i t i o no fi n t e r n a t i o n a lm a r k e t a sa ni m p o r t a n t s t r a t e g yo ft h ec o m p e t i t i o no f i n t e r n a t i o n a l m a r k e t ，t r a n s n a t i o n a lm & a a l w a y sa t t r a c t sp e o p l e ss o l i c i t u d e f o rt h i s ，w e s h o u l dr e p l ya c t i v e l yo n s t r a t e g y , p a r t i c i p a t ei nc o m p e t i t i o ni n i t i a t i v e l y , d e v e l o pt h ep o s i t i v ee f f e c to f t r a n s n a t i o n a lm & a ，a c c e l e r a t ei t so w nd e v e l o p m e n t ，i m p r o v ei n t e r n a t i o n a l c o m p e t i t i o na b i l i t y , d e v e l o pn a t i o n a le c o n o m ya n dm a i n t a i nn a t i o n a li n t e r e s t s t h r o u g hm e r g e ra n da c q u i s i t i o n ，a tt h es a m et i m e ，w es h o u l dr e s t r a i ni t s n e g a t i v ee f f e c t i ti s a ni m p o r t a n tt a s kt oe n a c ta n t i t r u s tr u l e sg o v e r m n gt h e t r a n s n a t i o n a lm & a s t a r t i n gf r o mt h ea b o v e m e n t i o n e do p i n i o n s ，t h i sp a p e ra n a l y z e sc u r r e n t c o n d i t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c s ，d e v e l o p m e n tt r e n da n di m p l i c a t i o n s o nn a t i o n a l e c o n o m yo ft r a n s n a t i o n a lm & ab yu t i l i z i n gc o m p r e h e n s i v ea n dc o m p a r a t i v e r e s e a r c hm e a n s m o r e o v e r , t h i sa r t i c l ei sc o n c e r n e da b o u tt h ep o s s i b l e m o n o p o l yc a u s e db yt r a n s n a t i o n a lm & a ，r e f e r st ot h er e l a t e dl e g i s l a t i o ni n t h ew e s t e r nd e v e l o p e dn a t i o n s ，a n df u r t h e rd i s c u s s e sc h i n a sa n t i t r u s ts y s t e m g o v e r n i n gt h et r a n s n a t i o n a lm & a f u l lt e x tc o n s i s t so ff o u rp a r t s ： p a r tii n t r o d u c e st h eo v e r v i e wo fc u r r e n tc o n d i t i o no ft r a n s n a t i o n a l m & aa n dt h e m e r g e r a n d a c q u i s i t i o n i nc h i n a b yc o l l e c t i n g n e w e s t i n f o r m a t i o na n dd a t a t h e n ，t h ep a p e rs u m m a r i z e sd e v e l o p m e n tt e n d e n c yo f t h et r a n s n a t i o n a lm & as u c ha st h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ei n c r e a s i n gs c a l eo f g l o b a lm & a d e s c r i b e st h et r a n s n a t i o n a lm & af r o mm a c r o s c o p i cp e r s p e c t i v e ， a n de s t a b l i s h e sr e a l i s t i cf o u n d a t i o nf o rt h ee x p o s i t i o no fw h a tf o l l o w s p a r ti ic l a r i f i e sr a t i o n a lo ft h et r a n s n a t i o n a lm & a f i r s t t h i st e x t s u m m a r i z e st h er a t i o n a lo ft h et r a n s n a t i o n a lm & af r o mt h em e a n i n g ，l e g a l n a t u r ea n df e a t u r e s s e c o n d i t a n a l y z e s t h e n e g a t i v e i n f l u e n c eo ft h e t r a n s n a t i o n a lm & a ，e s p e c i a l l ya b o u tt h em o n o p o l y , f r o mt h ei n f l u e n c eo n n a t i o n a le c o n o m y t h i sp a p e ra n a l y z e st h er u l es y s t e mo fm o n o p o l ym a i n l y f r o mf o u r a s p e c t s ：t h e s t a n d a r do f m o n o p o l i s t i ct r a n s n a t i o n a lm & a ， p r o c e d u r eo fm o n o p o l i s t i cm & a ，t h ee x t r a t e r r i t o r i a la p p l i c a t i o no fa n t i t r u s t r e g u l a t i o n sf o rt r a n s n a t i o n a lm & a ，a n dt h ee x e m p t i o no fa n t i t r u s tr e g u l a t i o n s f o rt r a n s n a t i o n a lm & a t h r o u g hu t i l i z i n ga n t i t r u s tt h e o r ya n da n a l y z i n gt h e p r i n c i p l e ，t h i sa r t i c l er e a c h e st h eg o a lo fg o v e m i n gt h ee f f e c t so fm o n o p o l y c a u s e db yt h et r a n s n a t i o n a lm & a p a r ti id i s c u s s e s f o r e i g na n t i t r u s tr u l e sg o v e r n i n gt h et r a n s n a t i o n a l m & a b yt a k i n ga m e r i c aa n de u r o p e a nu n i o na se x a m p l e s ，s u m m a r i z e st h e d e v e l o p m e n tr u l eo fd e v e l o p e dc o u n t r i e s a n t i t r u s tr e g u l a t i o n sg o v e r n i n gt h e t r a n s n a t i o n a lm & a ，a n dr e f i n e st h eg e n e r a lc h a r a c t e ro nt h i sp r o b l e m a tl a s t t h ep a p e ra n a l y z e st h es o l u t i o na n di n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o no nt h ei s s u e ， a n d m a k e sap a d f o r t h ep a r t p a r ti vi st h ee m p h a s i so ft h i sp a p e ra n dp r o p o s e sc h i n a sa n t i t r u s tr u l e s g o v e m m gt h e t r a n s n a t i o n a l m & a m a n y a n g l e d a n d m u l t i p l e - l e v e l e d a n a l y s e sa r en e c e s s a r yu n d e rt h ec i r c u m s t a n c ei nt h ea b s e n c eo fa n t i t r u s t l a w f i r s t ，f r o mt h ev i e wo fn a t i o n a le c o n o m ys a f e t ya n t i t r u s ti sp a r a m o u n t t o g u a r a n t e eo u rc o u n t r y se c o n o m i cs a f e t yi nt h et r a n s n a t i o n a lm & a s e c o n d ，f r o me s t a b l i s h i n ga n t i t r u s tr u l e so ft h et r a n s n a t i o n a lm & at w o a s p e c t so fs p e c i f i cs y s t e ma n dt h ep r i n c i p l eo fs y s t e mh a v eb e e ne l a b o r a t e d t h es t r a t e g i e ss h o u l db ea d o p t e d ：e s t a b l i s h i n gt h e p r i n c i p l e so fn a t i o n a l t r e a t m e n t ，u n i f i c a t i o no ff a i r n e s s & e f f i c i e n c y , a n de f f e c t i v e c o m p e t i t i o n ； i n s i s t i n gc o m b i n a t i o no fa n t i t r u s tr e g u l a t i o n so nt r a n s n a t i o n a lm & aa n d i n d u s t r i a lp o l i c y ；e s t a b l i s h i n ge x t r a t e r r i t o r i a l a p p l i c a t i o na n de x e m p t i o no f a n t i t r u s tr e g u l a t i o n so nt r a n s n a t i o n a lm & a ：c o n s u m m a t i n gr e p o r t & r e v i e w s y s t e ma n da p p r o v a la g e n c i e so ft r a n s n a t i o n a lm & a t h e r e b y , t h ep u r p o s eo f t h ep a p e ri st oo f f e rt h el e g a ls u p p o r tt oc h i n a sp a r t i c i p a t i n gt h ei n t e r n a t i o n a l c o m p e t i t i o na n dd e v e l o p i n ge c o n o m y k e y w o r d s ：m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ；t r a n s n a t i o n a l m & a ：m o n o p o l y ； a n t i t r u s t ；i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o n 引言 引言 跨国并购是并购的国际化，是一项复杂的系统工程，是一个不可阻挡的历史浪 潮，是全球第五次并购浪潮的重要表征。在经济全球化下，随着第五次并购浪潮在 2 0 世纪9 0 年代初序幕的拉开，于2 0 0 0 年达到最高潮，且在2 0 0 1 年又转入低潮之后， 跨国并购经历了几年相对“蛰伏”，从2 0 0 4 年开始，又再显活跃之势。它一方面会 促进各国生产力的发展，推动经济的增长，另一方面也容易引发垄断，挤占相关市 场，扰乱市场竞争秩序，同时对各国的经济安全也构成威胁。这种状况下，西方发 达国家大呼“进化论”，如此便破坏了公平和效率应有的平衡，而为了保证我国国家 利益，我国应当对跨国并购可能导致的垄断进行干预和控制，发挥其积极作用，避 免其消极影响，积极的面对跨国并购这一浪潮。虽然，在2 0 0 5 年中石油成功收购哈 萨克斯坦p k 石油公司。等并购事件足以让我们欢呼雀跃，。但鉴于我国目前尚无一部 完备的反垄断法作为指导性原则，对于跨国并购中的垄断问题更是无法可依，无章 可循。因此，笔者试图从反垄断法规制跨国并购的角度进行分析，以对我国的反垄 断立法研究尽一份绵薄之力，进而解决我国企业在跨国并购中可能出现的后顾之忧， 促进我国的跨国并购行为在法制的轨道上顺畅进行，在真正意义上为我国经济和生 产力的发展保驾护航。 一、跨国并购的现状与发展趋势 ( 一) 跨国并购的现状 当前跨国并购现象愈演愈烈，跨国并购活动日渐活跃，不仅在并购程度上加深 了，而且在涉及范围上也更加广泛。交易规模显著扩大，大宗并购案明显增多。在 今后世界经济继续保持稳定增长和全球产业结构不断调整的大背景下，全球企业正 在酝酿着新一轮的并购浪潮。从经济合作发展组织( o e c b ) 公布的该组织成员国2 0 0 5 年l 5 月跨国并购数据便可以管窥一斑。这期间，o e c d 跨国并购流入总金额便达到 2 2 1 6 亿美元，2 0 0 5 年全年预计将达到5 3 1 9 亿美元。如下表所示： o 并购从2 0 世纪初开始，已经有五次并购的高潮。第一次并购浪潮出现于1 8 9 8 1 9 1 3 年，其突出特点是，通过 并购，具有资金和技术优势的大型企业吞并了处于劣势的企业，进而组成横向性垄断组织。第二次并购浪潮从一 次大战后到2 0 世纪3 0 年代，其显著的特点是纵向合并有了校大的发展。第三次并购浪潮从2 0 世纪5 0 年代到 7 0 年代初，其主要特点之一是混合型并购的出观。第四次并购浪潮出现于1 9 7 5 - 1 9 8 5 年；其主要特点是并购数 量变化不大但全额超过l o 亿美元的大型合并上升。 。2 0 0 5 年1 0 月，中国石油天然气集团公司通过其全资子公司中油国际以每股5 5 美元共计4 1 8 亿美元收购哈萨 克斯坦p k 石油公司并获得加拿大阿尔伯塔省卡尔加里法院的最终裁决，批准中国石油集团l o o , 收购p k 公司。 9 中国并购交易网w w m e r g e r s c h i n a c o m 】 论跨圜并购的反垄断规制 表0 e 3 d 国家跨图并购状况( 1 9 9 5 2 0 0 5 ) 流出 ( 单位：j 0 亿美元) 流a 费辩寒潦：经台缍绥霹鳐嗍o c e d ，o 聪。锄 刚刚过去的2 0 0 5 年飘，接二连三的中国企业并购事件聚集着所有人的眼球从 海尔竞鼹獒霹美泰克公司。至l 霹里巴熙将雅虎( 中瓣) 收入囊中啦；瓢离汽牧薅罗孚 汽车9 到张裕集团的段校转让”，每一个并购事件都引起了市场驻大反响。都便其闻 所发生的中海油收购优尼科事件最后因政治问题迫于流产，其咄咄逼人的发展气势 也绘了国人以无比的信心，企业界人士纷纷摩拳擦掌伺机大干一场。于是在这静集 体热情下有市场人士称，中国企盟约并购时代已然来螭。然雨，在中国资本瘫出国 。2 0 0 5 年6 胄2 1 日，海尔美国公司与两家美国私人镀团一起开出姆股1 6 美元的收购臻豹。按照这一搬价，3 家企韭至步受支付1 2 8 亿美元，搦上嚣鞋还要承掩夔素竞馨下妁9 7 纪美元债务，德撵；| 殳购总擐赞选捌了2 2 5 亿美元，毽戮静种原因最终遂 ：竟购。 o 2 0 0 5 年8 胃3 , 0 目，阿里已巴收购雅虎中国全部资产，同时获释雅虎】0 亿美元投资，并享有雅虎品牌在中国 的无限期使用权。收购后公司娥柱阿里巴巴的领导下，马云继续担任c e o 。雅虎在阿魁巴巴的经济利益是4 0 ， 拥有3 5 的拙票权。 42 0 0 5 年7 月2 2 日，南京汽车燕团鞋5 0 0 0 万英镑及无鼢加条件成功竞赡了英国“露年老厂”罗攀汽车公 霹及冀美动枫生产势部。 ”2 , 0 0 5 年1 蠲1 8 日，意太弱意翻瓦公司鞋4 鸯l 亿元购得强梧条鞠3 3 黢扳；美禽鬻簿金砬公司以1 。4 6 亿元鹦 得张裕集团1 0 股权。新的股救结构为，烟台市圆资委持有1 2 的股权，境外机构共持有4 3 的段椒，职工和 管理层持有4 5 的股权，张裕紧闭完成了股权多茹化、国际化的改造后，管理层成为了第一大股东。 2 跨国并购的现状与发展趋势 门尝试对外国投资，并购的同时，境外资本通过跨国并购的方式来参加对中国的直 接投资己成为直接投资的- i 十重要方式，特别是国际上的跨国公司把目标瞄准中国 境内的龙头企业、品牌企业，使其在中国市场上的垄断地位日趋明显，由于中国无 相应立法加以约束，所以中国许多龙头企业和品牌企业正在逐步消失或走向消失。 2 0 0 5 年1 1 月科技办公厅研究室召开的研讨会上披露：在跨国公司投资密集的苏南地 界5 0 0 强中有3 0 以上的企业选择并购国内企业的方式落户该地区，如软件行业，微 软公司的桌面操作系统软件的市场占有率有9 5 ；感光材料行业，跨国公司在我国市 场占有率达8 0 以上，其中美国柯达占5 0 ，富士占2 5 ；软包装行业，瑞典利乐控 制我国9 5 的无菌包装市场；在轻工业、化工、医药机械、电子等行业，跨国公司子 公司的产品已占据我国三分之一以上的市场份额，法国米其林轮胎占7 0 。”1 此类个 例还有很多。在2 0 0 5 年里跨国公司继续着这种强劲的并购势头，而且更加趋向于龙 头企业、品牌企业。其原因主要在于：跨国并购方原来把我国作为其原料供应地和出 口产品的加工地，而现在则是作为其重要的生产基地和销售市场，其核心战略是开 发和占领中国市场，因此，跨国并购方利用其先进的技术专利、品牌、管理能力和 资金能力的垄断地位展开了对中国市场的全方位渗透和扩张。这主要体现在以下几 个方面：其一，从跨国并购的对象选择上看，一般都选择同行业中效益好、潜力大的 企业，并购这类企业有利于迅速进入并占领中国市场，并且能够在与其他国家的竞 争中保持优势。其二，从跨国并购的技术角度上看，我国原本想通过跨国并购来提 高我国企业的核心竞争力，即企业开发独特产品、发展独特技术和发明独特营销手 段的能力。然而，在实践中并购方一般不使用中方的原有技术，而是利用其本公司 的技术。其目的一方面是为了削弱我国企业的自主研发的能力，造成我国企业对国 外技术的依赖，另一方面则是服务于其自身的全球发展战略，使在华的目标企业因 不具有技术开发能力而仅成为其全球网络中的一个加工厂，从而保证其在华的垄断 地位。其三，从跨国并购的行为表现上看，它们纷纷在中国进行战略布点，逐步分 割市场，并且有计划、有步骤地采取进一步的并购来不断扩大其在中国的市场占有 率，实现其扩大市场份额的目标。 ( 二) 跨国并购的发展趋势 i 、全球并购总规模连续增长 就全球企业并购总交易规模而言，2 0 0 4 年是进入新世纪以来第一次实现了较大 幅度增长的一年，并一举扭转了全球并购市场持续数年的低迷状态。回顾在2 0 世纪 论跨国并购的反垄断规制 中期开始的全球第五次并购浪潮，全球企业并购交易规模以平均3 3 的速度递增，并 在2 0 0 0 年达到3 4 万亿美元的历史高峰。然而，到了2 0 0 1 年，便急剧下跌到1 7 万亿美元。在2 0 0 0 2 0 0 3 年间，全球企业并购交易规模以年均2 7 的速度减少。进 入2 0 0 4 年后，全球企业并购活动显现出又进入了一个新的发展周期的迹象。与2 0 0 3 年相比，总交易规模增长了4 6 ，达到1 9 万亿美元。1 当一些人对于这种并购活跃 状态能否延续尚持疑问心理之时，2 0 0 5 年全球企业并购活动却依然呈现复苏的趋势。 根据著名的市场数据研究公司( d e a l o g i c ) 统计，仅在2 0 0 5 年前三季度，全球 企业并购总金额便超过2 0 0 4 年一年的水平，达到1 9 8 万亿美元。与2 0 0 4 年同期相 比，其增幅为3 9 。至于全年的企业并购规模，如果按照该公司的预计，2 0 0 5 年的 全球企业兼并与收购总额将达到2 9 万亿美元，比2 0 0 4 年增长3 8 。：包括，即使 作为类似汤姆森金融数据公司和d e a l o g i c 公司这样，发布全球企业并购统计数据的 比较权威的咨询公司，它们发布的相关数据之间还是存在着一定差异的，实际上， 任何权威的国际经济组织对全球企业并购规模的判断都只能是粗线条的，不可能十 分精确。但无论如何，我们认为，2 0 0 5 年全球企业并购规模将在2 5 万亿美元以上， 达到并超过1 9 9 8 年的水平，则是一个基本可以肯定的事实。 2 、亚洲成为跨国并购市场最为活跃的地区之一 在全球并购市场中，发生在亚洲市场的并购交易通常占全球的1 5 左右，但在 2 0 0 5 年上半年，这一比例则达到了1 8 。在中国、印度这两个全球最大发展中国家 经济连续多年的快速增长以及日本经济逐渐走出低谷，对整个亚太地区乃至全球的 经济增长和并购形式都在产生着重要的影响。仅在2 0 0 5 年上半年，包括跨国并购在 内的亚太地区并购达到2 4 5 2 亿美元，比2 0 0 4 年同期增了5 9 。印度企业还频频出 手参与跨国并购。作为全球第二大经济强国的日本，尽管在第五次全球并购浪潮中 几乎没有发挥什么重要影响，但近一年了，无论是外资在日本的并购活动，还是由 日本企业在其国内外发起的并购活动，都呈现出许久未见的活跃程度。 3 、跨国并购的产业流向以服务业为主 跨国并购活动频频，规模不断增加，不变的是并购资金的产业流向。2 0 0 5 年， 金融、电信等依然是吸收资金最多的领域。在大宗交易中，许多都发生在这些服务 领域。在金融，意大利联合信贷银行以约i 5 4 亿欧元收购德国第二大银行裕宝银行， 西班牙桑坦德银行以大约1 6 8 亿美元收购英国阿比国民银行。在电信领域，继法国 电信2 0 0 5 年7 月斥资6 4 亿欧元收购了西班牙一家移动电话运营商之后，西班牙的 。新华网w x i n h u a n e t c o r n 4 跨国并购的理论分析 另一家电信运营商t e l e f o r n i c as a 则拟出资约2 4 0 亿美元向荷兰k p n 电信公司发出 收购意愿。 对于企业常处于被并购地位的发展中国家来说，如何规制和引导跨国并购的理 性发展急需列入国内法学研究的范围之内，那么在我国反垄断法律的制定过程中绝 不能忽略这方面的问题。 二、跨国并购的理论分析 ( 一) 跨国并购的界定 1 、跨国并购的基本含义 跨国并购( c r o s s b o r d e rm e r g e r s a c q u i s i t i o n s 或i n t e r n a t i o n a lm e r g e r s & a c q u i s i t i o n s 或t r a n s n a t i o n a lm e r g e r s a c q u i s i t i o n s ) 的概念是由企业国内并 购概念引申扩展而来的，是指跨国公司通过一定的程序和渠道进行兼并和收购，并 依照东道国的法律取得某现有企业的部分或全部所有权。”1 它是国际投资 ( i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t ) 的一种重要形式，也是目前外国直接投资( f o r e i g n d i r e c ti n v e s t m e n t f d i ) 的主要表现方式。跨国并购作为一种特殊的产权交易行为， 其本质是指公司的控制权进行跨国界转移的一种合约安排。 跨国并购又称越界并购，是指一个含有并购方式或目标公司，或目标公司的资 产或股份持有人，或与目标公司股份有关的特别权利拥有人分别处于两个或两个以 上的不同国家或地区的因素在内的并购行为。“1 更确切的说是，一国企业为了某种目 的，通过定的渠道和支付手段，将另一国企业的整个资产或足以行使经营控制权 的股份收买下来。需要注意的是，这里所说的“跨国”并不仅限于国家之间的并购， 还包括不同法律制度的地区之问的并购，是跨国和跨地区的并购。例如：我国大陆与 港、澳、台地区之间的并购行为也应当属于跨国并购的调整范围。而这里所说的“渠 道”，包括并购企业直接向目标企业投资，或通过目标企业所在地的子公司进行并购 两种方式。这里所指的支付手段，包括支付现金、从金融机构贷款、发行债券等方 式。 2 、跨国并购的法律性质 跨国并购行为就其法律性质而言，属于国际投资法的调整范畴，即调整国际私 人直接投资关系。其中“私人”不包括政府之间、国际金融组织之间以及政府和国 际金融组织之间的投资、信贷关系，只要投资者不是以官方代表形式出现的，东道 国一律把他们作为私人。过度的跨国并购会引起垄断的发生，以至破坏正常的竞争 论跨犀并购的反垄断舰制 秩序，笔者认为在鼓励跨国并购的同时还应当注意对其予以适当的控制。所以我国 在制定反垄断法过程中应当对跨国并购引起的垄断进行规范限制，使跨国并购和反 垄断相互冲突之处达到协调平衡。 3 、跨国并购的法律特征 与在一国内部发生的并购相比，因此具有如下几方面法律特征：一是并购的主 体与客体具有多国性，二是管辖与适用法律的多国性。三，并购行为与批准的跨国 性。四是应具备的特别生效条件表现为标的的确定、合法、适当。五是跨国并购的 跨国性。跨国性主要是指其行为的效力受制于对偶国法律规定；并购的规则、程序 受制于对偶国的规定：目标公司的选择、并购的策略、支付方式、宏观经济形势、汇 率风险等都要从对偶国的角度进行审度。六是跨国并购的国际规范性。 4 、跨国并购的形式 对于千变万化的跨国并购，可以依据不同的标准进行不同的划分。按被并购对 象所在行业部门划分，可分为横向并购、纵向并购和混合并购；按并购的融资渠道， 可以分为杠杆收购、管理者收购和联合收购。按并购的目的划分，可分为“买壳上 市”和一般性并购；按并购所采用的方式划分，可分为现金收购、股票并购以及股 票现金混合并购三种；按被并购企业对并购所持的态度划分，可分为善意并购与敌 意并购猷；按进行跨国并购的基本方式可分为直接并购 和间接并购；跨国并购按 并购双方并购前后的法律上的存续方式，可分为新设合并。、吸收合并。和收购。 ( 二) 跨国并购对经济产生的影响 1 、跨国并购对世界经济的影响 以经济学的观点来看，跨国并购自始至终都是围绕着利润最大化和市场竞争展 开的。跨国并购犹如一把“双刃剑”，它既可以促进我国经济的发展又可能对我国有 效的竞争秩序产生负面影响。世界市场尽管较一般国内市场相比是很大的市场，但 。横向并购( h o r i z o n t a i m a ) 发生在经营领域或生产产品相同或相近的企业之间；垂直并购( v e r t i c a l m & a ) 发生于 同种产品或服务的上下游企业之间：混合并购( c o n g l o m e r a t em a ) 发生于生产经营上无任何联系或联系很少的不 同行业的企业之间 。敌意并购，是指并购公司为获得目标公司的控制权而不顾目标公司利益，直接在市场上公开收购目标公司股票 的一种强制并购行为。 o 直接并购是指向目标公司提出拥有所有权的要求，双方通过一定的程序进行磋商，共同商定条件，根据双方商 定的协议完成所有权转移的做法。 o 间接井购是指并购公司并不向目标公司直接提出并购的要求，而是通过在市场上收购目标公司已发行和流通的 具有表决权的普通股票，从而取得对目标公司的控制权的行为。 o 新设合并( c o r t s o h d a t i o n ) 新设合并又称联合，是指两个或两个以上的公司合并成一个新的公司。 o 吸收台并( m e r g e ) 吸收合并又称兼并，是指一个或几个公司并入另一个公司。 o 收购( a c q u i s i t i o n ) 收购是指由收购公司发出收购要约，购买某个目标公司的部分或全部股份，以便控制该公 司的行为。 6 跨国并购的理论分析 它们同样是有限的市场。因此，不受限制的跨国并购势必能够在国际市场上产生垄 断地位或者市场支配地位，从而影响国际竞争。企业跨国并购是企业为适应世界经 济全球化对其组织结构进行调整的过程。随着企业的跨国并购，它们的产品和经营 活动就扩大到地球的其他部分，从而扩大了市场的范围，推动了经济的全球化。从 某种意义上，跨国并购必须有一个度，那么怎么把握这个度，怎么样发挥其对世界 经济的促进的作用，最大程度上的抑制其对世界经济的阻碍作用，消除消极影响。 关键是看如何对其加以控制。 ( 1 ) 跨国并购对世界经济的积极影响 跨国并购受到利润率的驱动，超越社会制度、经济制度差异的障碍，促使不同 社会制度、经济制度、不同发展阶段国家之间的经济相互渗透，这对于发展中国家 的经济发展是一个促进。 跨国并购活动有力地带动货币资本、生产资本和商品资本的国际流动，加速了 世界经济生活的国际化进程。 跨国并购使资产及生产要素得以调整或重新组合。可以实现资源的优化配置， 促进产业结构、产品结构和企业结构的合理化和均衡化，实现利润的最大化。 通过跨国并购，企业能够有效地降低自己进入新行业、新市场发展的风险和成 本，减少市场障碍或壁垒，迅速开拓新市场，增强市场竞争力。 跨国并购还可以减轻企业破产给社会带来的压力，保持市场的适度竞争，明显 地改善了企业的竞争地位，同时还可以把自己的产品销售到尽可能多的地方去，扩 大了市场份额。 跨国并购为各国培养了数量不等的国际性人才，有助于各国人士之间思想的沟 通，文化的交流，观念的更新，有助于促进各国经济、技术的交流，实现创新资源 的优势互补和重新组合。 ( 2 ) 跨国并购对世界经济的消极影响 尽管跨国并购对世界经济总的来说起着积极的影响。但是，根据百多年来市场 经济的经验，市场本身没有维护自由和公平竞争的机制。相反，因为企业有着无限 扩张的欲望而市场的范围是有限的，每个竞争者为了达到自己所追求的目的，在他 投入使用某种竞争手段和方法的时候，客观上都会给竞争对手造成一定的不利条件。 。1 所以，不受限制的竞争必然会导致垄断。这个理论不仅适用于一国的国内市场或者 区域性市场，而且也适用于国际市场。因此，跨国并购也会给世界市场的竞争带来 风险。其对世界经济和国际竞争的不利影响主要有： 7 论跨国并购的反垄断规制 跨国并购的成功率不高，难达预期效果。并且由于各国企业文化及理念的冲突， 管理模式的互相兼容、业务系统及流程的不协调，往往使跨国并购陷入“剪不断、 理还乱”的尴尬境地。”1 而由于跨国性的并购所导致的人员裁减既而所造成的失业率 又会增加社会的不稳定性。 跨国并购有可能导致市场垄断，产生滥用市场支配地位的情况。跨国并购会给 东道国的市场经济的竞争秩序带来影响，投资企业凭借其先进的生产技术和管理经 验以及雄厚的资金，再加上被合并企业熟悉当地市场，一般很快就会在当地获得市 场支配力，并形成垄断。也可能导致世界市场的寡头垄断，从而损害众多国家的利 益。而跨国并购在世界市场上形成市场支配地位并滥用该地位的后果要严重的多。 跨国并购对东道国的经济增长而言是一柄双刃剑，在带动东道国经济发展的同 时也产生诸多负面影响。当东道国主要企业或战略性产业被国外企业并购和控制， 或当外国公司以“火灾后受损物品大甩卖”的价格收购东道国处于困境中的民族企 业时，许多国家都从更广的范围和视角审慎地看待跨国并购。在一些发展中国家和 转轨国家，对外资的迫切需求往往伴随着对跨国并购造成侵害国家经济主权、削弱 民族企业以及影响政府对国家发展方向和社会、文化、政治目标控制的忧虑，特别 是全球化背景下大型跨国公司急剧扩张的巨大能量更加深了发展中东道国的这种看 法。目前，各国纷纷实行自由化的外资政策以进一步吸引外资，但在对待跨国并购 上，却不约而同地加强了竞争规制，完善了审查制度。实际上，每个国家都需要根 据本国的经济背景和发展状况，清醒地分析和权衡跨国并购对效率提高、产出增氏、 国民收入分配、市场结构和各种非经济目标的影响，制定合理的政策框架和规制体 系，以有效地利用外资，抑制跨国并购的负面效应。 2 、跨国并购对我国经济的影响 过去几年来，中国企业的并购数额以7 0 的速度增长。在2 0 0 4 年底，中国已经 成为亚太，日本除外并购交易最活跃的市场。2 0 0 5 年是中国实施“走出去”战略步 伐加快的一年。按照中国商务部发布的统计数据，仅在1 1 1 月间，非金融类对外 直接投资5 6 5 亿美元，而跨国并购已成为中国企业对外投资的主要方式，境外并购 类投资同期对外直接投资总额的5 4 7 ，主要集中在电信、汽车、资源开发等领域。 境外加工贸易类投资占总额的4 2 ，主要集中在轻工、机械、建材、电子、纺织服装 等行业。事实上，近年来以联想、上汽、海尔等为代表的中国企业在西方国家发起 的一系列并购活动，都标志着中国加入了以外国大企业为标的的国际角逐。其中有 。中国外贸网w w w c h j n a g r o w c o m 8 跨国并购的理论分析 些交易得以完成，有些交易由于某些原因而“流产”，但毕竟中国企业正在越来越积 极地在全球并购市场中显露身影。 中国经济快速崛起正在改变全球的经济活跃力量，中国企业的并购具有坚实的 基础。在看到中国经济快速崛起的同时，我们必须看到经济全球化的加快对中国经 济的影响。在中国加入世贸组织之后，中国原有的保护体制受到了冲击，跨国公司 纷纷在中国建立生产基地，这些外资凭借其先进的技术管理能力，并依靠中国劳动 力和大规模的生产优势，实现了全球的竞争优势。“”与此相反，中国企业在原先的 优势正在丧失，而其他方面也随着国内市场的改善和外资对中国的了解，正在不断 地削弱。某些行业呈现了垄断的态势，使本土企业民族工业遭遇高强度的竞争，中 国成为了世界上竞争最激烈的市场。目前在我国轻工、化工等行业，跨国公司所生 产出的产品已经占据中国国内三分之一以上的市场份额。另一方面，国家风险已经 成为中国企业在海外投资过程中的重要问题。 ( 三) 垄断性跨国并购的分析 1 、垄断性跨国并购的认定标准分析 跨国并购行为在何种程度上会对市场竞争构成垄断性威胁而被主管机构所禁 止，这是反垄断法所应规定的重要内容。目前，美国、欧盟等国家和地区在其相关 的法律中对此都有明确的规定。应该指出，垄断性跨国并购的认定标准一直处于发 展变化之中，标准之间是相互依赖、相互制约的。例如，美国的企业并购准则 中规定，监管机构是否批准一个并购案的标准分析包括五个步骤：第一步，估计这种 并购是否增加市场集中度和导致集中的市场及其影响程度；第二步，从市场集中度 和其他反映市场特征的因素出发，分析并购是否会产生不利于市场竞争的潜在影响； 第三步，估计进入市场的及时性、可能性和充分性；第四步，分析通过并购是否能 获得任何竞争对手不可能通过其他途径获得的利益；第五步，估计交易是否会破产， 是否会退出市场。应该看到，垄断性跨国并购的认定是一个复杂的过程，既要有便 于操作的量化标准( 如市场份额) ，又要有灵活掌握的政策性标准( 如国家在全球竞争 中的战略利益) 。现在就垄断性跨国并购的认定标准进行分析，大体可有以下几个方 面： ( 1 ) 相关市场界定 相关市场通常是指当事人在其中从事经营活动时的有效竞争范围，是判定在各 个当事人所经营的商品和服务间是否存在着竞争关系的场所。一般认为，相关市场 论跨国并购的反垄断规制 应该由产品市场、地理市场及时问市场三个基本要素组成。”“其中产品市场是判定 在一定的时间和空间范围内的数个商品或服务是否具有竞争关系的场所。界定相关 产品市场是指从产品的特征、价格以及用途等各方面，消费者或者用户认为它们是 可以相互交换或者替代的全部产品。对于产品市场的界定应当依据有关产品与其替 代物在用途等方面的合理互换性以及需求方面的合理互换性来加以确定，具体应考 虑以下几个因素：行业或公众对这一市场构成独立经济实体的认可、产品的独特品质 和用途、特定的客户、特定的价格、对价格变化的敏感度等。产品市场的界定是划 定地理市场和时间市场的基本前提。地理市场是指在相应的产品市场内的商品