（经济法学专业论文）论反垄断法适用除外制度(1).pdf

内容摘要 反垄断法在西方被誉为“经济宪法”、“自由企业的大宪章”，主要功能就是保护公平 竞争、反对和限制垄断，从而保障和促进市场经济的健康发展，然而并非所有的垄断都为 反垄断法所禁止，并不是所有的垄断都会给经济带来负面影响，某些领域保持适当的垄断， 反而有助于社会资源的优化配置，有利于社会公共利益的维护，因此在反垄断立法进行中， 对其中的适用除外制度进行研究是非常必要的。 此文的研究目的是尝试着从适用除外制度的产生原因，价值取向等方面入手，进而探 讨适用除外制度的范围。并对我国现行反垄断法适用除外制度进行思考，提出自己的意见 与看法。全文共运用了经济分析、实证分析、比较分析等多种分析方法内容共分为五个 层次：第一部分，导论，分析反垄断法适用除外制度的背景及其意义，并指明此论文的研 究方法和创新之处。第二部分，反垄断法适用除外制度的一般分析，通过对反垄断法适用 除外制度的价值取向、理论基础及特征等方面地分析、研究，可以得出结论建立反垄断法 适用除外制度是具有历史必然性和可行性的。第三部分，为反垄断与适用除外的冲突与协 调，通过分析两者冲突原因，找到两者的最佳契合点，从而使适用除外制度可以发挥最大 的功效。第四部分，重点分析了反垄断法适用除外制度的适用范围，并对其进行豁免的原 因以及如何进行豁免进行了深入细致的阐释。最后一部分，对我国建立反垄断法适用除外 制度提出了自己的一些意见及建议 本文的创新之处为最后一部分中对即将实施的反垄断法中有关豁免问题的规定提 出了自己一些不成熟的看法。 关键词：垄断、适用除外、立法思考 a b s t r a c t a n t i - m o n o p o l i z a t i o nl a w sw e r ev i e w e da se c o n o m i cc o n s t i t u t i o na n dc o n s t i t u t i o no f f r e ee n t e r p r i s e t h e y p r o t e c tf a i rc o m p e t i t i o na n df i g h ta g a i n s tm o n o p o l i z a t i o nt op r o m o t e m a n e te c o n o m yd e v e l o p m e n ts m o o t h b u ta l lt h ea n t i - m o n o p o l i z a t i o nl a w sd o n tp r o h i b i tm o n o p o l i z a t i o na n da l lt h em o n o p o l i z a t i o nd o n t b r i n ga b o u tn e g a t i v ei n f l u e n c e m o n o p o l i z a t i o ni su s e da d v i s a b l ei ns o m ef i e l d ，b e c a u s ei ti sb e n e f i c i a lt oo p t i m i z a t i o no fs o c i a 1r e s o u r c e sa n dp r o t e c t i o no fp u b l i ci n t e r e s t s oi ti sn e c e s s a r yt o s t u d yt h ee x e m p t i o ns y s t e mi nt h ei m p l e m e n t i nt h i sa s s a y , t h er a n g eo fe x e m p t i o nw a sd i s c u s s e df r o mi t sc a u s e s ，v a l u eo r i e n t a t i o na n ds o o n s y s t e mo fe x e m p t i o nf r o ma n t i m o n o p o l i z a t i o nl a w si no u rc o u n t r yw a si n v e s t i g a t e da n d t h ea u t h o r sp o i n to fv i e ww a ss h o w e d e c o n o m i ca n a l y s i s ，d e m o n s t r a t i o na n a l y s i sa n dc o m p a r a t i v e a n a l y s i sw e r eu s e di n t h es t a t e m e n t t h e r ea z ef i v ep a r t si ni t t h ef i r s ti si n t r o d u c t i o n t h e b a c k g r o u n da n ds i g n i f i c a n c eo fe x e m p t i o ns y s t e mf r o ma n t i m o n o p o l i z a t i o nl a w sw e r ea n a l y z e d t h es t u d ym e t h o da n di n n o v a t i o np o i n t sw e r es t a t e d t h es e c o n dp a r ti sc o m m o na n a l y s i so ns y s t e mo f e x e m p t i o nf r o ma n t i - m o n o p o l i z a t i o nl a w s i tc o n c l u d e dt h a te s t a b l i s h m e n to fe x e m p t i o nf r o m a n t i - m o n o p o l i z a t i o nl a w sw a sn e c e s s a r ya n df e a s i b l ef r o mi t sv a l u eo r i e n t a t i o n ，t h e o r e t i c f o u n d a t i o na n dc h a r a c t e r t h et h i r dp a r ti sc o n f l i c ta n dc o o r d i n a t i o nb e t w e e na n t i m o n o p o l i z a t i o n a n ds y s t e mo fe x e m p t i o n c o r r e s p o n d e n c ef o u n df r o ma n a l y s i sc a nm a k et h ee f f e c tw e l l t h e f o r t hp a r ti sa n a l y s i so ns c o p eo fe x e m p t i o ns y s t e mf r o ma n t i m o n o p o l i z a t i o nl a w s i m m u n i t y c a u s e sa n dh o wt oc a r r yo u ti tw e r ee x p l a i n e dc a r e f u l l y i nt h el a s tp a r t ，s y s t e mo fe x e m p t i o nf r o m a n t i m o n o p o l i z a t i o nl a w si no u rc o u n t r yw a si n v e s t i g a t e da n dt h ea u t h o r sp o i n to fv i e ww a s s h o w e d t h ei n n o v a t i o np o i n t sw e l et h e o p i n i o n so fa u t h o r o nt h er u l e so f i m m u n i t y i nt h e a n t i - m o n o p o l i z a t i o nl a w s k e y w o r d s ：m o n o p o l i z e ，t h es y s t e mo fe x e m p t i o n ，t h i n k i n go fl e g i s l a t i o n i l 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得天津财经大学或 其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 廿 学位论文作者签名：脚 签字日期：加罗年月d 日 l 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查 阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位 论文， ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者躲向导师毓扛 签字日期：加罗年占月io e i签字日期：hp 年6 月旷日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 第1 章导论 1 1 反垄断适用除外制度的研究目的 反垄断法在西方被誉为“经济宪法 、“自由企业的大宪章 ，主要功能就是保护公平 竞争、反对和限制垄断，从而保障和促进市场经济的健康发展，然而并非所有的垄断都为 反垄断法所禁止，并不是所有的垄断都会给经济带来负面影响，某些领域保持适当的垄断， 反而有助于社会资源的优化配置，有利于社会公共利益的维护，因此在反垄断立法进行中， 对其中的适用除外制度进行研究是非常必要的。在各国反垄断法律中都有一块“特区， 在这里特定行业的特定行为即使符合垄断的构成要件，仍能得到豁免，即所谓的“反垄断 法适用除外制度 。 当前，我国的反垄断立法已经出台，不久将会正式实施，学界对立法的讨论也越加激 烈起来，然而，对于反垄断法适用除外制度的专题研究却并不多见，通常只在对反垄断法 进行整体探讨中才涉及，而且内容侧重于对具体适用除外领域的比较研究，对适用除外制 度赖以生存的基础，价值取向等方面挖掘甚少。本文尝试着从适用除外制度的产生原因， 价值取向等方面入手，进而探讨适用除外制度的范围。并对我国现行反垄断法适用除外制 度进行思考，提出自己的意见与看法。 1 2 当前反垄断法适用除外制度国内外研究状况 自1 8 9 0 年美国颁布谢尔曼反托拉斯法以来，各国一直对反垄断采取严厉的规制 措施，美国在2 0 世纪8 0 年代以前一直采用“本身违法原则。“本身违法 原则是指企业 具有优势本身即是违法。自2 0 世纪8 0 年代开始，美国的上述企业合并控制政策发生了明 显的变化。在这一时期，企业合并对社会经济的积极作用逐渐得到了充分的体现以因而受 到突出强调；在企业合并控制政策的严厉和宽容之间，司法实践关注的重点也由前者移向 到了后者，并在1 9 1 1 年最高法院在“美孚石油公司案”中首次确立了“合理原则”。依此 原则，法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考量 合并可能产生的所有后果，并对之进行综合的评判和鉴别，仅仅通过合并形成了垄断的状 态不会受到严厉的规制，而要看其对市场主体竞争行为的实际影响，是否实质性阻碍了竞 争。 德国竞争法的发展，是从促进垄断开始，在经济实力增长，进入发达国家行 列，并在经济思想大转变的情况下，适应新的欧洲形势和国际形势，才开始以反垄断为中 心的，直到如今，其已经形成了以垄断为主，保留一定允许垄断的内容存在的制度。 日本的垄断立法发展过程大致经历了：促进垄断短暂的反垄断促进垄断 合理垄断合理垄断与反垄断并行等几个阶段。 从上述三个国家的竞争法的历史发展趋势中我们可以看到，在反垄断法中包含适用除 外制度具有历史必然性，在对垄断进行规制的同时，应允许特定的行业或行为进行垄断， 因此我国也应在反垄断法中规定适用除外制度。 目前，发达国家反垄断法适用除外制度的规定，已经较为成熟。u l r i c hi m m e n g a ：反 垄断法的执行程序，对执行程序作了深入研究；p 贝伦斯等：对于占市场支配地位企 业的滥用监督，对于如何对反垄断法进行有效的监督，作了深入分析。吉尔霍恩反垄 断法与经济，对反垄断法中豁免制度与经济的关系作了深入阐述。马歇尔c 霍华德： 美国反托拉斯及贸易法规，对豁免制度如何与其他法律相协调，做了深入阐述。从各 国反垄断法适用除外的对象来看，许多国外研究学者有很多不同的界定，但大多集中在以 下几个方面：( 1 ) 特定行业，如自然垄断行业中的公用企业、农业、银行业、保险业、体 育等根据其他法律的规定所进行的某些限制竞争行业，日本、韩国和我国的台湾地区都称 为“依其他法令而行使的正当行为”。( 2 ) 特定的卡特尔，主要包括合理化卡特尔、结构 危机卡特尔、中小企业卡特尔、出口卡特尔等。( 3 ) 行使知识产权的正当行为。( 4 ) 特定 的组织如工会、消费者协会、合作社等实施的合法行为。 相比于国外较为成熟的反垄断法适用除外制度，我国反垄断适用除外制度的研究刚刚 起步。随着反垄断法即将正式实施，许多学者开始意识到在反垄断法中规定适用除外 制度的必要性，纷纷加入反垄断法适用除外制度的研究之中。但是学界对我国反垄断法如 何移植美、r 、德及欧共体做法的研究颇多，相反对反垄断法如何适应我国市场经济初级 阶段的现状的研究重视不够。 唐要家的反垄断法豁免制度的比较分析，着重分析了各国反垄断豁免制度 的不同之处。梅光辉的反垄断法适用除外制度的原理探微，将豁免制度的理论基础等 作了深入探讨。王晓哗的中国反垄断立法中的几个问题，对于我国豁免制度制订的问 题作了建设性的意见。朱慈蕴的我国应建立温和型的反垄断制度，对于我国反垄断制 度制订的类型作了深入分析。 2 笔者认为，我国的反垄断法，不仅应借鉴西方发达国家成功的立法和执法经验，也应 借鉴转型国家反垄断立法、执法的经验及教训，注意反垄断法应适合我国的国情。这正如 前德国联邦卡特尔局长所言：“世界上没有尽善尽美的竞争法，仅是存在着能够最好适应 经济发展的竞争法。 1 3 本篇论文的研究特点概述 1 3 1 本文基本框架 全文共从四个方面对本论题进行了探讨，第一方面为反垄断法适用除外制度的一般分 析，主要从四部分进行研究：( 1 ) 反垄断法适用除外制度的理论基础。( 2 ) 反垄断法适用 除外制度的价值取向。( 3 ) 反垄断法适用除外制度的特征分析。第二方面主要从反垄断与 适用除外如何进行相互协调来论述，共分为两部分：( 1 ) 反垄断与适用除外冲突原因及表 现。( 2 ) 反垄断与适用除外冲突的协调。第三方面我们对反垄断法适用除外制度目前应当 包括的基本范围进行了研究，主要包括：自然垄断行业、银行业与保险业、农业、知识产 权、特殊卡特尔、特定组织、行政垄断豁免七个方面进行了分析。第四方面为对我国现行 反垄断法适用除外制度的思考与建议，包括：( 1 ) 我国反垄断法适用除外制度应考虑的现 实因素。( 2 ) 我国反垄断法适用除外制度的政策目标分析。( 3 ) 对现行反垄断法适用除外 制度的意见。 1 3 2 研究方法 ( 1 ) 比较的研究方法。通过比较各国反垄断法适用除外的范围，找出其中的不同，从 而寻求适合我国的反垄断法适用除外制度的范围。 ( 2 ) 分析的研究方法。通过对现行反垄断法中条款的分析，找出其中的不足之处。 1 3 3 创新之处 ( 1 ) 通过对我国现行反垄断法制度的分析，对其中禁止垄断协议提出建议。 ( 2 ) 对其中纵向垄断协议提出建议。 ( 3 ) 对出口卡特尔的豁免规定提出建议。 3 第2 章反垄断法适用除外制度的一般分析 在国内学界，对反垄断法适用除外制度存在着豁免制度和适用除外制度的两种提法， 大部分学者认为所谓反垄断法适用除外制度，亦称豁免制度，简言之，系指在某些领域对 某些事项不适用反垄断法；具体而言，系指在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断 状态及垄断行为存在，也即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法 不予追究的一项法律制度。 还有学者试图将豁免和适用除外这对概念区分开来，并通过对美国和欧共体竞争法中 关于豁免和适用除外的规定作出了详细的论证。徐光耀在合法垄断、适用除外与豁免 文章中指出，“合法垄断可以指所有不受禁止的垄断行为，其具体形式有两种，即适用 除外情形与豁免情形。合法垄断是一个种概念，而后者是其属概念，适用除外与豁免的含 义也是有区别的。“合法是指符合法律的要求，合法垄断即法律所许可的垄断，它虽然 表面上符合垄断的构成要件，但不为法律所禁止。反垄断法的“适用除外 则指的是特定 经济领域不受反垄断法调整，即将其除外于反垄断法的适用范围，那么，这一领域的行为 不受反垄断法调整，即使它表面上符合垄断行为的构成要件。“豁免”则有“网开一面 的意思，即对于违反反垄断法的行为，由于其符合垄断法本身规定的免责条件，因而反垄 断法对其不予禁止。适用除外与豁免的实质区别在于，对于适用除外情形，不适用反垄断 法；而豁免则是适用反垄断法的结果，即对违反反垄断法的行为，按一定标准考察相关案 情，判断其是否含有合理的因素，如果其产生的积极效果大于其对竞争的限制所产生的消 极效果，即利大于弊，则认为这种限制是合理的，不予禁止；反之，则予以禁止。对于除 外情形，反垄断法本身往往不需作专门的规定，哪些领域属于适用除外情形多由其他法律 规定，对于这些领域中发生的垄断行为，反垄断行为则要规定详细的标准和机制，而具体 的垄断行为是否能得到豁免，则需由法院在案件审理中结合案情予以判断，豁免是反垄断 法的基本内容和有机组成部分，而适用除外则不是。 笔者认为反垄断法适用除外制度也即反垄断法的豁免制度 2 1 反垄断法适用除外制度的理论基础 。张金川反垄断豁免制度研究【d 】郑州，郑州大学，2 0 0 2 年：2 2 2 3 4 反垄断法的适用除外制度是各国反垄断立法必不可少的一部分，也是反垄断法的理发 难点之一。反垄断法的适用除外范围确定的过宽，无法实现反垄断法达到反垄断法维护公 平的竞争、自由的市场、有效的竞争目的；反垄断法适用除外范围确定的过窄，就会损害 公共利益、社会整体经济效益以及消费者的利益。事实上，各国反垄断法并非一概的反对 所有垄断。经济学对竞争和垄断利弊兼有的客观分析为反垄断法的适用范围确立提供理论 基础；反垄断法担负着双重的使命，一方面保护有效竞争，禁止非法垄断，另一方面，保 护合法垄断，排除消极竞争。 关于反垄断法适用除外制度建立的理论根据，已有不少论述。有学者认为，这一制度 的产生是基于政治价值、理性价值、公平价值的取向。也有学者把该制度同社会公共价值、 效益和公平价值、伦理道德价值联系起来。还有学者认为适用除外制度的生成缘由，皆有 可取之处。然而，笔者认为，反垄断法适用除外制度形成的理论基础可以从两个方面进行 论述与分析。 2 1 1 经济学基础理论分析 1 9 世纪末到2 0 世纪初，人们普遍认为，竞争是有利的，垄断是有害的。然而，在现 代经济生活的感召下，人们对竞争和垄断的相互关系以及垄断的作用有了新的认识：首先， 当竞争发挥诸如使社会资源得到有效配置，提高劳动生产率，满足社会需求等积极作用的 同时，也会给社会带来一定的消极影响。参与竞争的企业为了降低成本，获取最大利润， 可能以牺牲产品质量为代价；为了战胜对手，可能利用不正当的竞争手段，致使道德沦丧； 过分的竞争还可能使消费者在商品的选择上花费太多的精力，增大交易成本，造成浪费。 其次，垄断并非有百害而无一利。英国著名经济学家马歇尔晚年对英国的经济政策提出了 这样的忠告，把一切垄断都认为是坏事是毫无充分理由的简单化，将对英国的经济发展有 害无益。反垄断法豁免制度的基础在于垄断对经济发展的影响具有正负两面性既有 限制竞争、阻碍经济发展的属性，也有促进经济发展的属性。 ( 1 ) 垄断对经济发展的负面影响 传统的经济学理论认为，垄断是对自由竞争的绝对否定，所以它对经济的发展非常不 利。宏观经济学家雷诺兹认为垄断是有三方面的缺陷：垄断使资源配置错误、垄断利润是 对消费者的残酷剥夺、垄断使消费者蒙受质量服务等方面损失。主要表现在：垄断者利 用自己经济上的优势，人为的控制产品的生产量，设置市场进入壁垒，制造有利于自己的 “卖方市场”状态，维持垄断价格，攫取垄断利润，损害消费者利益；由于市场进入壁 包锡妹，反垄断法的经济分析【m 】北京：中国社会科学出版社，2 0 0 3 年：7 7 - 8 0 5 垒的存在，垄断者满足于长期取得的垄断利润，从而失去技术创新的动力；垄断者为了 维护垄断利润，通过种种手段，阻止竞争对手的进入，从而妨碍资源的有效配置。由于垄 断的种种弊端，垄断势力历来被视为市场经济社会的头号公敌。所以许多经济学家都主张 通过政府规制来对垄断加以限制 。但随着经济学研究的不断深入，许多人发现垄断并非 是百害而无利，垄断对经济的发展也有着积极的影响。 ( 2 ) 垄断对经济发展的正面影响 首先，垄断能带来规模效益。从社会经济发展的角度说，它是生产社会化的结果和表 现形式因而是一种社会进步。市场经济不是从最大限度的竞争中才产生最佳效益的，因生 产成本、社会资源的利用和技术条件等原因，最佳经济效益还依赖于一定的生产规模。规 模可以出效益，在规模经济条件下，各种资源可以得到合理配置，减少消耗，降低生产经 营成本和交易成本，因而对企业、对消费者、对社会都是有好处的。例如，世界上最大的 垄断组织之一美国电话电报公司支持的贝尔电话实验室曾对晶体管和半导体、微电磁 波与光导纤维、泡沫记忆和程序语言、卫星和电子导航等发明做出了重要贡献。在2 0 世 纪7 0 年代，在美国全部工业基础研究中有整整1 0 是由贝尔实验室进行的。 在当前企业改革中为了对企业进行调整改组，合理配置资源，优化资源结构，也需要 鼓励企业兼并、联合。在某些成本巨大且市场回报低的产业中的生产商必须实现足够大的 市场规模及市场占有率，才能获得合理的利润。此外，扩大企业规模，发展大型企业和大 型企业集团，也是提高我国企业在国际市场竞争力的需要。正如有学者指出，“反垄断法 反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的 企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的 技术，优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润，而是其出于减灭 竞争压力，长期轻松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它 所保护的并非弱小企业的弱小，而是保证它们获得平等的发展机会。 其次，依照我国的产业政策和其他经济政策，在某些领域是需要避免过度竞争的。因 为，在这些领域进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进 行适度的垄断则是符合公共利益的。竞争是市场经济机制的优越性，但也有缺陷，那就是 盲目竞争，恶性竞争，导致生产过剩或价格大战，从而导致行业性的经济总量失衡和资源 配置不合理，而且过分的竞争会使消费者无所适从，在选择商品上花费大量的精力财力， 国刘大洪反垄断法的法绛济学分析【d 】武汉，华中师范大学，1 9 9 8 年：3 1 3 3 卢炳星论我国反垄断法适用除外谚法( d 】南吕，江两财经大学，2 0 0 5 年：7 - 1 1 李濯清反垄断法豁免制度研究【d 】郑州，郑州大学，2 0 0 6 年：3 1 - 4 7 6 造成社会成本的浪费。迫于巨大的竞争压力，一些企业会搞不正当竞争，破坏市场秩序， 导致社会道德沦丧，并且在自由竞争中，一方面由于许多现存的企业或新建的企业利润率 过低，甚至陷于赤字经营。这些企业占有相当的生产要素，因不愿或难于顺利退出原油生 产领域，会使低效益或负效益继续存在；另一方面由于经济和技术发展会导致部分产业的 衰退，激烈竞争中因破产倒闭而产生的经济冲击将引起社会震荡和社会损失，这些过度竞 争也是经济中的病态。同时，国际竞争在国内市场的渗透，国内竞争向国际市场开拓，使 经济力的强弱与一国的经济利益密切相关。追求规模效益，防止过度竞争，增强经济实力 等原因，使一国的经济发展往往又依赖于一定程度的垄断，适应于这些要求，现代反垄断 法体系中规定反垄断适用除外制度，肯定限制过度竞争的合理垄断，追求规模效益和增强 经济实力，这些都是很必要的。 最后，在新经济时代垄断表现出更强大的生命力，经典的西方经济学理论，将市场结 构划分为四种具体形态：完全竞争、完全垄断、垄断竞争、寡头垄断。完全竞争和完全垄 断的市场结构均有其理论上的合理性但缺乏现实性，现实的市场结构是处于二者之间的垄 断竞争和寡头垄断，在产品差别化条件下，寡头垄断实质上也是垄断竞争。这一点是经过 产业组织学派的充分论证了的。因此，经济学家们常说“垄断竞争是特别重要的 。垄断 竞争是在旧经济中常见的一个特征，同时这一特征在新经济( 又称知识经济) 时代表现得 更为明显 。 “新经济指三个相互区别又相互联系的行业，第一个是计算机软件制造业；第二个 是由以因特网为基础的企业构成；第三个是以提供用来支持上述两个行业的通讯服务和设 备的行业。这些行业主要是生产智慧财产，即计算机代码，而非实体性的物品。智慧财产 的特征是固定成本远远大于边际成本，但是它一旦创造出来，生产额外拷贝的成本却很 低。新经济这一特征决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量，才能产生盈利，如果 缺乏市场垄断力量，市场主体将收不回投资。因为为了竞争，市场主体只能将新产品的价 格压低到边际成本，创新的投入与产出不成比例，没有创新，这一新经济的动力将不复存 在。在此意义可以说“新经济发展依靠创新，创新需要垄断，新经济时代垄断的普遍存在 是不可回避的事实。 由以上的分析可以看出，垄断对经济发展既有积极的促进作用，又有消极的阻碍作用。 垄断的双重性决定了反垄断法的双重职能，即一方面要抑制垄断消极方面，另一方面又要 吕明喻竞争法制度研究【m 】郑州：郑州人学出版社，2 0 0 4 年：2 6 2 8 7 保护垄断的积极成分。而反垄断法适用除外制度的设置就是保护垄断的积极方面的体现， 这本身也符合法律本身的性质和规律。因为任何法律都有例外的存在，都不是封闭的，绝 对的。况且垄断的概念具有不确定性，对垄断的法律界定会随着时代、地域的不同而会有 所改变，适用除外制度作为反垄断法的例外规定可以比较灵活的应对垄断的动态发展变 化。 2 1 2 法理学基础理论分析 “经济法是国家调控人们在以社会化生产为基础的经济生活中个人活动的集体影响、 局部活动的全局影响以及近期活动的远期影响等，使个人与集体的利益最大化，局部与全 局的利益最大化以及近期与远期的利益最大化结合起来和保持一致的法律 回。正因如此， 我们说，经济法为利益协调基础之上的社会本位之法。反垄断豁免制度存在的法理基础也 就在于此。 适度干预原则是经济法规则的基础，是指国家在经济自主和国家统制的边界条件或临 界点上所作的一种介入状态。适度干预是要求国家干预但是又要适度，强调国家对市场的 限制，即国家相对于市场的主体地位。尽量平衡国家和市场二者的关系，充分发挥他们各 自的功效，实现“有形之手 与“无形之手”的有机结合。使国家权力行使的合规律性与 合目的性，进而充分调动和激发市场经济主体之积极性与创造性，促进社会资源的优化配 置。反垄断法在抑制垄断、打击限制竞争行为的同时，往往会与其他利益发生潜在冲突。 例如，保护中小企业的经济自由，可能会妨碍产业结构的适度集中和规模经济效益；外贸 领域中保护企业的自由竞争，可能意味着降低企业在国际市场上的竞争能力。在这种情况 下，立法者须根据本国的经济和社会状况对诸种利害关系进行协调，选择优先政策目标， 其利益权衡的立足点便是社会整体经济利益，包括国家利益、消费者利益、企业的国际竞 争力等。而对这种利益的保护，主要就是通过豁免制度来实现。 反垄断豁免制度可以弥补反垄断法对现实回应能力的不足。法律相对经济发展具有稳 定性和滞后性，但对垄断的合法或不合法的界定却必须随着经济关系的变化、时代的发展 而与时俱进。豁免制度是开放性的，它可以无需对反垄断法作根本改动或调整，而根据经 济、社会发展的需要，通过同常的立法和修法随时作出相应的调整，从而以其开放性和灵 活性，使反垄断法得以保持相对稳定但又不至于陷入机械和僵化。因此，反垄断豁免制度 并非“是对反垄断法基本立法目的的反动 ，它与反垄断法在根本价值目标上相互契合， o 王晓晔中国反垄断立法中的几个问题f j 】首都师范大学学报，2 0 0 3 年第2 期：5 6 - 6 3 8 内容上相互补充，从而能够平衡各种利益关系对实现经济和社会良性运行和协调。 2 2 反垄断法适用除外制度的价值取向 反垄断适用除外制度作为经济法学中反垄断法的重要组成部分，在具备经济法的基本 价值之外，还有自己所特有的价值取向。社会整体利益是反垄断法的基本价值，这种基本 价值又包含着丰富的内容，体现了自由、效率、公平等具体价值。站在建立和发展社会主 义市场经济体制和保护竞争、发展社会生产力的立场上，理应将建立、健全和维护社会主 义市场竞争秩序作为反垄断法价值判断标准。反垄断适用除外制度作为反垄断法的组成部 分，其价值取向必然符合反垄断法的总体价值取向，即反垄断法特有的法价值有效竞 争 。但仍然存在其独自的价值目标和体系。具体表现在以下几个方面： 2 2 1 社会整体利益 众所周知，反垄断法是“自由经济的大宪章 。自然，反垄断法的价值取向就是保护 有效竞争。同时，反垄断法作为经济法的核心，也必然体现经济法社会本位的价值取向， 突出社会公共利益，社会整体利益。 如前所述，垄断作为竞争的对立面，正如竞争具有两重性一样，其也具有两重性。在 某些经济领域如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产 业答应其存在垄断状态，纯粹是出于“社会公益”价值考虑。因为这些领域关系国计民生， 需要稳健经营，假如过度竞争，在各市场主体追求个人利益最大化的情况下，极易造成市 场混乱，破坏国民经济稳定、健康运行的秩序，对人民生活造成损害。换言之，适用除外 制度的根本价值取向是社会本位。在除外领域，“经济自由 、“个体效益 均需让位于社 会整体利益。 我国台湾1 9 9 9 年公平交易法第1 4 条明确将“有益于整体经济和公共利益 的“联 合行动”排除在反垄断之外。德国1 9 9 8 年反对限制竞争法第8 条“部长特许 的根 本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制” 。由此可见， 社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立法中的。 林炜反垄断法豁免制度研究【d 】南昌，西南财经大学，2 0 0 7 年：5 6 7 0 国祁若冰反垄断法豁免制度研究【d 】南京，南京师范大学，2 0 0 5 年：2 8 - 4 1 9 2 2 2 公平与效率价值 公平与效率是经济法的一般价值目标，也是反垄断法的价值目标。公平与效率如何兼 顾是社会发展的内在矛盾之一。如果只顾公平而不顾效率，经济的发展就会受到阻碍；、如 果只顾效率不顾公平，会造成社会成员之间的收入差距过大，导致贫富两极分化，从而触 犯人们的正义感，引起社会上大多数人的不满。所以如何平衡公平与效率这对矛盾，是各 部门法的主要任务。 作为反垄断法重要组成部分的适用除外制度，在社会本位之下，其价值链的中心环节 就是公平与效率。这里的公平指实质公平和社会公平，而不是从个体的角度衡量，因此有 时为了实现总体公平，必须对个体公平做一些限制甚至禁止。效益，也主要是指社会整体 效益，随着经济全球化的迅速发展，反垄断法中的“效益 的内涵与外延也不断丰富与扩 展，不仅从市场主体的微观经济效率扩展成社会整体利益，而且将“生态效益”、“国际竞 争力 纳入其中。例如，法国1 9 8 7 年公平交易法第4 1 条“竞争危害与利益评估”中 就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划，是否是对经济进步带来充分贡献，而能弥补 对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞争力，应予以考虑。 在公平与效率的关系问题上，“公平倾向于社会成员利益平等化，却容易忽视社会经济 发展中的高效率，效率强调社会经济的迅速发展，但却忽视利益差别的扩大 ，这就需要 按照一定的标准来确定两者的先后顺序，实现理性平衡，而这一根本标准就是社会整体利 益。在经济全球化的压力下，各国普遍将提高企业的国际竞争力、实现规模经济作为政策 的立足点，我国理应如此。企业规模小、经济集中度低的现状要求我们的反垄断适用除外 制度，一方面要以效率优先，正确处理垄断与发展规模经济，反对垄断与保护幼稚产业的 关系；另一方面也要兼顾公平，对妨碍社会整体利益的垄断行为予以坚决打击。 2 2 3 伦理道德价值 从社会规范的意义上来讲，法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范：从法的 价值层面上来说，伦理道德是衡量法的“良、“恶”的价值标准。道德与法的关系可以从 上述两个方面作全面地把握，这两个方面又是相互关联的。博登海默认为，“尽管我们可以 假定所有或大多数社会都以某种形式将法律规则与道德准则区别开来，但并不总是能够严 格而准确的划出上述两类社会规范之间的界限的。“法律的制定者们经常会受到社会道德 中传统的观念或新观念的影响。这种道德中的大多数基本原则不仅已几乎不可避免地被纳 入了法律体系之中，而且在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围之外的 道德原则之间有一条不易确定的分界线。”在“变革”中“加强与精炼”了“道德感”的 1 0 反垄断法，正是反映了法与道德的另一个方面的关系，即这时道德便成为衡量法律的价值 体系之一；这些“具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守， 而这些道德( 伦理) 规则( 的价值) 乃是一个社会的健全所必不可少的 。 正是基于这种 法律理性的考量，当今世界许多国家都在其反垄断法中规定某些特殊组织如行业协会和自 由职业者，如律师、医生、会计师等应有自己的道德规则和职业操守，放弃盲目的价格竞 争，认为这种竞争除外有利于维护社会伦理道德价值。 2 3 反垄断法适用除外制度的基本特征 纵观各国的反垄断法适用除外制度，我们不难发现，从形式上看，适用除外在立法体 例上具有多样性的特点；从内容上看，适用除外具有相对性的特点。 2 3 1 立法体例的多样性 在反垄断法体系中，适用除外制度一般通过各种立法体例表现出来。各国反垄断法适 用除外的立法体例呈现出多样性的特点，大致可以归纳为三种类型：混合立法、专门立法、 规定与其他相关的法律中。当然，大多数国家都是把上述几种形式结合起来使用，即既在 反垄断法中对适用除外做原则性的规定，又在其他相关法律中做具体的规定。 ( 1 ) 混合立法，即在反垄断法中规定适用除外条款。德国、韩国等国家以及我国的 台湾地区都是采用该立法体例的典型。例如，德国反对限制竞争法在第9 9 条至第1 0 3 条专门规定了反垄断适用除外的领域及行为；韩国公平交易法在第1 2 章专章规定了 适用除外；我国台湾地区1 9 9 9 年公平交易法在第2 章“独占、结合、联合行为第 1 4 条规定了6 种卡特尔适用除外情形。 ( 2 ) 专门立法，即制定专门的反垄断适用除外法。美国是采用该立法体例的典型国 家。例如，美国通过1 9 1 8 年的韦伯波默斯法、1 9 2 2 年的凯普伏尔斯蒂德法和1 9 4 5 年的麦克米兰费古林法，对外贸、农业和保险业领域的限制竞争行为予以适用除外。 值得注意的是，我国的烟草专卖法也是有关烟草专营垄断的专门立法。 ( 3 ) 规定于其他相关法律中，即适用除外的规定散见于其他相关法律中。例如，日 本的保险业法就有对保险业限制竞争行为予以肯定的内容。值得一提的是，日本的反 垄断法适用除外规定同时采用上述三种立法体例。它既在禁止垄断法的第6 章对反垄 。易骆之反垄断法豁免制度研究【d 】，长沙，湖南大学，2 0 0 4 年：5 7 7 0 断法的适用除外做了专门规定，又通过单行的适用除外法和其他专门性法律，如中小企 业团体法、农业协同组合法、蚕丝业法、航空法等法律对适用除外做出相应规定。 此外，在判例法国家也通过判例采取合理原则来确立适用除外制度。1 9 1 1 年，美国最 高法院在“美孚石油公司案”中发展出了一个重要法律原则即合理原则。根据合理原则， 在原则上只有“不合理”的限制竞争行为方属于谢尔曼法第一条的禁止范围，确认垄 断行为和垄断状态的权利基本上都掌握在法官的手中，同样判例确定的具体个案不被认为 是垄断即被认为适用反垄断豁免。时至今日，采用合理原则认定垄断并给予相应的豁免是 反垄断法适用除外制度的表现。 2 3 2 适用除外的相对性 首先，适用除外的相对性体现为适用除外对象的相对性。随着反垄断法的发展和完善， 各国不再笼统地将某一行业或领域作为适用除外的对象，而是根据考量具体行为是否符合 适用除外的条件。以自然垄断行业为例，各国不再把它作为绝对适用反垄断豁免的领域。 比如，美国于1 9 7 8 年开放了能源和运输市场，1 9 8 4 年对电信市场进行了大规模的改革： 德国于1 9 9 8 年修改了反对限制竞争法取消了天然气和电力反垄断适用除外的特殊规 定。此外，随着科技的进步和经济的发展，有些自然垄断行业正在或者已经转变成竞争性 行业，出现了自然垄断业务和非自然垄断业务。非自然垄断业务并不具有经济上的合理性 和公益性，因而很有必要将自然垄断业务和非自然垄断业务进行分离。比如，在我国，电 力行业组建电网公司和发电公司，实行网电分离；铁路业也正在讨论“网运分离，该方 案是将铁路的网络部分与铁路运输服务相分离，同时在铁路运输服务方面允许对个主体展 开竞争。我们看到，非自然垄断业务被排除在反垄断法适用除外领域之外，接受反垄断法 对一般领域和行为的规制，同时自然垄断行业滥用市场地位的也要受到制约发展这一大趋 势。 其次，适用除外的相对性也体现为适用除外效力的相对性。如前所述，适用除外的规 定受政治政策和经济政策的影响较大，所以大多数适用除外条款都有时间限制，甚至有条 件限制。有时间限制的适用除外条款的运用，可以保证该类条款不因政治政策和经济政策 的变化而显得落伍。比如，加拿大在修改1 9 8 7 年海运合同豁免法时，明确提出为顺 应国外海运业改革的趋势和回应海运业自由公平竞争的呼声，如果对海运商固定运费率和 服务条件等协同行为的豁免是否值得考虑无法作出定论，可以运用有时间限制的条款，以 十年作为自动失效时间来解决该问题。而有时间限制的适用除外条款则是为在不同的个案 情况下通过豁免的运用最大程度上发挥垄断行为的积极作用。比如，在欧盟，其委员会在 1 2 授予豁免的决定中可以附加一些条件。在附加前提条件下，取得豁免地位的企业如果违反 了这些条件，委员会将有理由根据规定撤销豁免1 1 。由此可见，反垄断法的适用除外并不 是无条件的、绝对的豁免，而是有条件、相对的豁免。 1 1 马峻反垄断法豁免制度研究【d 】长沙，湘潭大学，2 0 0 3 年：3 - 1 6 1 3 第3 章反垄断与适用除外的冲突与协调 反垄断与适用除外即豁免的关系直接体现为竞争与垄断之间的关系，反垄断与适用除 外可以统一于对竞争的促进和经济的繁荣，对消费者的保护上。但是，垄断毕竟在一定范 围内限制了竞争，允许限制竞争的存在是权衡利弊的结果，适用除外并非表明它没有任何 消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的范围内而已。因此，两者的冲突是必然存在的。 3 1 冲突原因及表现 垄断与竞争既对立又统一，决定了反垄断与适用除外冲突的可能性，其原因有： 首先，根本性质的对立。虽然从动态、长期的角度看，垄断促进了竞争的发展。但是 反垄断所追求的是自由竞争，而适用除外直接允许部分限制竞争的行为或状态的存在。 其次，合法垄断与非法垄断的界限模糊。反垄断与垄断豁免的前提在于对垄断性质的 判定，即分清合法垄断与非法垄断。各国对于垄断缺乏明确的定义，对垄断的认定也缺乏 统的标准。实践中，垄断对市场的影响也很难判定。因此界定合法与否本身就具有一定 的难度，使得反垄断与适用除外间的冲突加剧，同时也为滥用适用除外提供了可乘之机。 最后，滥用适用除外特权的现象频频发生。适用除外很容易形成具有垄断地位的企业， 在利益的驱动下，该企业可能利用垄断地位增加市场进入壁垒，实施排斥其他竞争者进入 等非法限制竞争的行为。它构成适用除外特权的滥用，违背自由公平竞争的原则，由合法 垄断演绎为非法垄断，从而侵害其他竞争者和消费者的合法利益，违背适用除外的初衷。 具体而言，两者之间冲突主要表现为适用除外特权的滥用： ( 1 ) 知识产权的滥用。对受让人进行不合理的限制；搭售、超越期限许可专利；权 利人自己不使用专利技术，也不允许别人使用等。 ( 2 ) 自然垄断企业滥用豁免地位。索取不合理的垄断高价；强迫交易或搭售，即规 定买受人购买商品时必须同时购买另一种商品，有时甚至强迫接受与交易性质或习惯无关 的商品或交易条件，侵犯消费者权益。例如，煤气公司在给住户安装管道时，强迫用户购 买该公司出售的煤气灶，否则不给通气，而煤气公司所出售的煤气灶则比市场价高出1 5 左右。电讯部门指定用户必须购买其所属企业的产品等。另外，公用企业利用优势地位进 行歧视，即对购买相同等级、相同质量货物的买方给予不同的价格等交易条件。 1 4 ( 3 ) 对外贸易领域内的企业假借出口名义，实施限制竞争行为，影响国内市场竞争。 ( 4 ) 特定行业超越适用除外权限，不适当的扩大垄断权的范围或凭借合法垄断进一 步谋求非法垄断或竞争优势地位，直接触犯了反垄断法。如银行、保险业超出利率联合范 围，而进行其他方面的限制竞争行为。 ( 5 )