（经济法学专业论文）金融创新法治化研究.pdf

硕上学位论文 摘要 2 0 世纪末以来，全球金融市场发展迅速，金融创新越来越多。无论是从金融 创新的背景和金融创新的影响，还是从金融创新自身的动因、特征、过程来看，金 融创新都有必要法治化。在金融创新过程中，法治是一种能比较好地解决既能制约 金融创新主体，发挥政府监管职能，同时又能约束政府滥用权力的社会治理方法。 金融创新的法治化就是在金融创新法律法规的基础上对金融创新予以有效的 规范，为金融创新的权利行使提供充分的法律依据和法律保障，用约束政府权力、 崇尚法律权威等法治理念对金融创新过程进行渗透、统摄和整合，以实现金融创新 管理的目标并促进其良性发展。金融创新法治化既是金融创新法治发展的目标，也 是金融创新法治运行的状态，还是金融创新法治建设的过程。 金融创新法治的理念主要有：法律之治，它要求一切社会活动都在法律之下运 行；限权，它要求对权力作出限制一一法治既约束政府权力，又保障政府权力，但 重点是控制政府权力；实质法治与形式法治相统一。 根据亚里士多德的对“法治 的概括，“法治的实现有两个步骤：制定良好 的法律与良好法律的遵守。为了制定良好的金融创新法律法规，在金融立法上要做 到把握立法时机，掌握立法适度弹性，处理好接轨国际和本土化的矛盾，提高立法 专业化，将法律规范与政策结合使用，同时立法要遵守促进创新与保护相关利益群 体相结合的原则。具体到我国来说，我国要从市场准入、法人治理结构、信息披露、 知识产权等方面进行立法完善，达到“善法之治 。为了使良好的法律得到遵守， 就必须首先完善政府的严格的不越权的依法监管，使其达到既保护相关的利益群体 尤其是消费者等弱势群体的利益的目的，又不至于过度监管以至于对金融创新造成 了扼杀；其次，对金融创新的司法方法进行探讨，通过法律解释弥补金融创新可能 带来的法律漏洞；同时，要加强金融创新主体的守法自觉性，唤醒其权益保护意识， 既保护自身权益，又保护相关利益群体的权益，提高行业自律水平和整个社会的法 治意识水平。 关键词：金融创新；法治；立法；法的实施 i i 金融创新法治化研究 a b s t r a c t s i n c et h ee n do f1 a s tc e n t u r y ，f i n a n c i a lm a r k e th a sb e e nd e v e l o p i n gr a p i d l ya n d t h e r eh a v eb e e nm o r ea n d m o r ef i n a n c i a li n n o v a t i o n a n a l y s i n gt h eb a c k g r o u n d ，i m p a c t o ff i n a n c i a la n dt h ec a u s e s ，t h ec h a r a c t e r i s t i c s ，t h ep r o c e s so ff i n a n c i a li n n o v a t i o n ，w e w i l lf i n dt h a tt h er u l eo f1 a wi sn e c e s s a r yf o rf i n a n c i a li n n o v a t i o n i nt h ep r o c e s so f f i n a n c i a li n n o v a t i o n ，t h er u l eo fl a wn o to n l yc a nr e g u l a t et h es u b i e c to ft h en n a n c i a l i n n o v a t i o n ，b u ta l s oc a nc o n t r i b u t et ot h ef h r t h e r a n c eo ft h ef i n a n c i a ls u p e r v i s i o na n d t h el i m i t a t i o no ft h e 丘n a n c i a ls u d e n ，i s i o n f i n a n c i a li n n o v a t i o nu n d e rt h er u l eo fl a wi s ，t or e g u l a r t et h ef i n a n c i a li n n o v a t i o n a c c o r d i n gt ot h el a w ，t op r o v i d es u f 玎c i e n tl e g a lb a s i sa n dl e g a lp r o t e c t i o nf b rt h er i g h t s l b o u tf i n a n c i a li n n o v a t i o n ，t oc o n s t i t u t eas a f e g u a r da g a i n s tt h ea b u s eo fg o v e r n m e n t p o w e r ，t oa d h e r e n c el e g a la u t h o r i t y i nt h i sw a y ，t h em l eo fl a wi n f i l t r a t e sa n di n t e g r a t e s t h ef i n a n c i a li n n o v a t i o n ，a n dt h e r e f o r ei tk e e p st h ef i n a n c i a li n n o v a t i o nf l o ws n l o o t h l v f i n a n c i a li n n o v a t i o nu n d e rt h er u l eo fl a wi sas t a t e ap r o c e s sa n dag o a l t h e r ea r es o m ei d e a so fl a ww h i c ha r ei m p o r t a n tf o rt h ef i n a n c i a li n n o v a t i o nu n d e r t h er u l eo fl a w ：t h er u l eo f1 a wm e a n st h a ta l ls o c i a la c t i v i t i e sg oi na c c o r d a n c ew i t ht h e r u l e s ；t h er u l eo f1 a wm e a n sn o to n l yt h ea u t h o r i t yo ft h eg o v e m m e n tb u ta l s ot h e c o n f i n eo fg o v e m m e n tp o w e r ；t h er u l eo f1 a wm e a n sb o t hm a t e r i a ln o m o c r a c ya n d f o m a ln o m o c r a c y a c c o r d i n gt oa r i s t o t e l e s st h e o r y ，t h er u l eo fl a wm e a n sg o o d1 a w sa n dl a w - g o v e m i n ga p p l i c a t io n i no r d e rt om a k eg o o dl a w sf o rf i n a n c i a li n n o v a t i o n ，w es h o u l d k n o ww h e nt om a k eal a w ，h o wt oe x p e c te l a s t i c i t yo fl e g i s l a t i o na n dh o wt ol e a r nf r o m f o r e i g nc o u n t r i e s ；w es h o u l ds p e c i a l i z et h el e g i s l a t i o n ；w es h o u l dk n o wt h ed i f 托r e n t b e t w e e nw h e nt om a k eap 0 1 i c ya n dw h e nt ot op r o m u l g a t eal a w ；w es h o u l dn o to n l y p u r s u et h en u m b e ro ff i n a n c i a li n n o v a t i o n ，b u ta l s op r o t e c tt h er i g h t so ft h ec o n s u m e r a n di n v e s t o r s p e c i f i c a l l y ，o u rs t a t es h o u l di m p r o v et h er u l e so fm a r k e ta c c e s s 。t h e c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，t h er e l e a s eo fi n f b m a t i o n ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n ds oo n i n o r d e rt op u tt h e1 a wi nf o r c e ，f i r s t ，w es h o u l di m p r o v et h eg o v e m m e n tf u n c t i o n so f f i n a n c i a ls u p e r v i s i o na n dk e e pt h es u p e r v i s i o ni na c c o r d a n c ew i t ht h el a w t h e r e f i o r ew e c a np r o t e c tt h ed i s a d v a n t a g e dg r o u p ss u c ha st h ec o n s u m e r a tt h es a m et i m e ，w ec a n p r e v e n tf i n a n c i a ls u p e r v i s i o nf r o mk i l l i n gt h ei n n o v a t i o n s e c o n d ，w es h o u l de x p l o r e t h ew a yo fj u d i c a t u r e - h o wt or e m e d yt h el o o p h o l e so rd e f e c t sc a u s e db yf i n a n c i a l i n n o v a t i o nb yc o n s t r u i n gt h e1 a w s t h i r d ，w es h o u l dm a k et h es u b i e c to ft h ef i n a n c i a l i n n o v a t i o no b s e r v et h e1 a w a n dp r o t e c tt h e i rr i g h t st h e m s e l v e s t h u st h et r a d e s e l f - d i s c i p l i n ea l s oc a nb ei m p r o v e da n dt h el e g a la w a r e n e s so ft h ew h o l ec i t yw i l lb e e n h a n c e d k e yw o r d s ： f i n a n c i a ii n n o v a t i o n ； r u i eo fl a w ； l e g i s l a t i o n ；l a w g o v e r n i n g a p p i i c a t i o n i l i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研 究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 墨够奢 日期： g 年! 月f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书。 2 不保密囱。 ( 请在以上相应方框内打”) 作者签名： 善簪t 别帷轹夕 日期：沙苫年r 月叫日 日期：) 口勺g 年f 月叫日 硕士学位论文 1 1 选题背景及意义 第1 章绪论 2 0 世纪末以来，全球金融市场发展迅速，随着科技的进步及全球金融监管 的放松，由于市场发展需要、规避风险需要及单独利益主体规避法律及监管需要 等，金融创新越来越多，在激烈的金融竞争中，金融创新已成为金融业成功与否 的关键。加入w t 0 ，中国也开始融入金融世界化的大潮中来。2 0 0 6 年1 2 月1 1 日， 按照入世承诺，中国金融业结束了入世过渡期，开始了全面对外开放，中国金融 业也因此面临更加严峻的国际竞争形势。因此，为了应对w t 0 的挑战，在激烈的 市场竞争中生存与发展，中国金融业必须时刻保持创新活力，提高自己的金融创 新能力，才能从容应对金融业全面开放带来的挑战，在竞争中立于不败之地。“创 新是提升银行业竞争力的决定性因素，搞好对客户的金融服务是维系银行业生命 线的大事。 在我国建设创新型国家这一社会背景下，金融创新同样是不可忽 视的一个重要命题。 金融是现代经济的核心。在当代社会，金融已成为市场经济发展中最为重要 的因素，对国民经济持续、协调、快速发展有着举足轻重的影响。英国经济学家 哈罗德和美国经济学家多马等对此进行了广泛的研究。在著名的哈罗德一一多马 经济增长模型中，资本被视为经济增长中惟一的决定性因素。许多经济学家都深 刻阐明，金融发展与经济增长有积极的联系，金融发展与否对经济发展速度和结 构有决定性的影响，同时，单一机构出现的问题可能会影响整个体系的安全性， 其经营决策的失误都可能导致整个经济体系的“多米诺骨牌效应 。所以，我们 在强调金融创新重要性的时候，也绝不能忽视它所潜藏的危险，美国次级债危机 就是一个很明显的例子。在次级按揭贷款初始证券化时，这种重要的金融创新确 实显示出其化解金融风险的优秀能力，然而，没有人能够预料到次级债风暴会演 化成为一场严重的金融危机。其间，美国金融巨头遭受到前所未有的重创，全球 股市激烈动荡。已现衰退迹象的美国经济更是给全球经济蒙上阴霾。追根溯源， 过于激进的金融创新是此次金融危机的重要原因，而这次金融创新产生的巨大风 险“与部分美国银行和金融机构违规操作，忽略规范和风险的按揭贷款、证券打 包行为 睢1 也是分不开的，所以，我们必须重视金融创新的监管与规范，防范其 所带来的风险，而对金融创新监管与规范的一个好的方法就是将其纳入到法治的 轨道上来。 不仅如此，我们还可以看到，金融创新不仅种类繁多，而且他们从产生到最 终的成熟有的经历的时间较短，有的则达数十年甚至几十年，在这个过程当中， 从其产生起，就面临着各种各样的法律问题，相应的法律规范也面临着严峻的挑 金融创新法治化研究 战，并且，在金融创新从产生到扩散的整个过程中，可能会出现各种法律问题， 因此，我们必须对金融创新法律法规进行调整，同时促使这些法律法规的顺利实 施，通过法治化的途径，最终实现以下目标：既保护各金融创新主体的创新积极 性，使金融创新的积极性不受到压制，使合理的金融创新被最终顺利接受，又强 调平等性，保护相关当事人利益，减少金融创新对各相关利益方尤其是弱势群体 利益的可能或者已经带来的危害。 与其它科技类创新不同，金融创新所带来的法律挑战似乎更严峻。首先，如 前段所述，金融业在国民经济中处于牵一发而动全身的地位，关系到经济发展和 社会稳定。其次，金融创新是一个自由性相对比较大的过程，然而正是这个自由 化的创新过程可能损害到弱势群体利益。第三，金融业具有垄断性、高风险性和 高负债经营性的特点，正因为如此，未经审批，任何单位和个人都不允许随意开 设金融机构，对其进行的各种监管都比其他经济部门更为严格。因此，与其它科 技及社会创新不同，金融创新对法律的要求，对法律的冲击及影响也与其他社会 关系有不同之处。所以，本文不是一般意义上的将法理学应用于具体部门法的一 般到特殊的应用，而且是一个对特殊性进行重点研究的应用。 本文研究的目的首先是着眼于实际应用，对提高我国金融创新法治化程度提 出建议，为有关部门研究和制定相关金融立法提供参考，为相关金融执法、金融 司法提供建议，引起相关金融机构在金融创新时法律意识的提高。同时，针对国 内金融法研究多是专注于部门法的研究现象，本文也着眼于理论推进意义，希望 能提高各部门金融法的相互交融推动金融法的总则研究、法与社会发展这个课题 的进步。 1 2 文献综述 当前，对金融创新进行研究的文献大多集中于金融领域，大量的学者用经济 学的研究方法通过专著及论文对金融创新的动因、影响、过程以及如何进行金融 创新进行了理论及具体实例的分析，也有很多学者用法学或者经济学方法对金融 创新的监管进行了研究，发表了一些相关的论文，只有少数学者用法学方法专门 对金融创新的法律规制进行了研究，所以对金融创新的法治化进行研究是一个具 有挑战性的工作。但是，对金融创新的理解是对其进行法治化研究的一个必要前 提，前述专著及论文却为本文提供了丰富的素材。这些相关的专著有： 钱小安的金融创新因果对金融创新的原因、影响进行了分析。王爱俭的 金融创新与虚拟经济比较详细地介绍了金融创新的基本理论、流派等，分析 了虚拟经济与金融创新的关系。邵宇的金融创新一一证券设计和体系化进化 用经济学理论及数学模型分析的方法分析了金融创新的各个影响因素等，并对金 融创新的在实践提出了建议。菲利普莫利纽克斯，尼达尔沙姆洛克的金融 2 硕士学位论文 创新不仅对创新动因进行了理论分析，而且用过程分析法对金融创新的整个过 程进行了模型分析。生柳荣的当代金融创新对我国上个世纪的金融创新状况 进行了介绍。徐迸前的金融创新则涉及领域比较全面，对理解金融创新，全 面了解金融学界对金融创新的研究情况有重要价值。杨星的金融创新也比较 全面地介绍了金融创新的基本概念、成因及作用、理论及其沿革、当代金融创新 及金融创新的经济效应等。 在相关的论文中，将金融创新与金融法结合起来研究的有： 发表于中国金融2 0 0 6 年第l 期的蔡奕的法制变革与金融创新，该文 以证券法、银行法的修改为切入点，论述了法制变革与金融创新的辩证关系、两 法修改后的金融创新法制环境评估及完善金融法制体系，发展金融创新，改进金 融生态等。发表于西南政法大学学报2 0 0 6 年第5 期的吴永辉的金融创新 与国际金融监管法律制度新发展，该论文提出：金融监管法律制度创新表现为 金融监管法律理念的创新、主体创新、监管模式创新以及金融监管运行方式的创 新，而金融监管法律价值目标的重新定位、机构的创建、审慎监管立法的完善以 及监管执行的国内国际的协调与合作，初步形成了较为完善的新型审慎金融监管 模式。发表于福建政法干部管理学院学报2 0 0 0 年第2 期的沈敏荣的金融 创新与金融法，该文介绍了金融创新的原因，金融创新对金融法的影响，进而 论述了金融创新与我国金融法的完善。发表于兰州学刊2 0 0 5 年第3 期的刘 丰的金融创新对国际金融法的挑战，该文从国际金融法的角度对金融创新带 来的挑战进行了论述，并提出了解决问题的方法。发表于哈尔滨学院报2 0 0 5 年第6 期的唐宏飞、钟佑铭的金融创新对中国金融法制的影响，该文从金融 创新与中国金融法制互动性入手，论述了金融创新对中国金融法制的影响：金融 法律法规的滞后与不健全将严重地抑制金融创新，致使金融创新规避金融法制， 导致金融创新在法律的真空中运行，提出金融法制只有不断地适应金融创新，并 为金融创新提供完善的法律支撑，才能促进中国金融业的发展，提升中国金融行 业的国际竞争能力。发表于惠州师范学院报( 社会科学版) 2 0 0 6 年第2 期的 胡黎莉的金融创新的知识产权保护之法律初探，该文介绍了金融创新的相关 概念及其进行知识产权保护的必要性，知识产权保护的法律对策等。 另外，对于一些法治的基础理论，当前的研究及专著颇多，其中有很多值得 借鉴的地方，其中的很多理论，对本文的最终思路形成及写作完成都很有启发意 义，这也是本文研究的一个重要基础。法治是一个动态的研究，包括立法、执法 ( 主要是指金融监管) 、司法、守法等过程，所以，本文也是在金融创新监管、 金融立法等相关研究成果的基础上写成的。 金融创新法治化研究 1 3 研究内容及方法 本文研究的对象为金融创新法治化，为了完成研究，本文首先要对金融创新 进行定义及分类，对金融创新的法治化作出定义，接着从金融创新的动因、特征、 过程、影响这几个方面分析金融创新法治化的必要性，然后，对金融创新法治化 的相关理念做出阐释。根据亚里士多德对“法治 概括，“法治”的实现即制定 良好的法律与良好法律的遵守。在此基础上，本文将首先从立法的角度对金融创 新法治化的实现进行探讨，讨论金融创新法治化的具体要求，并且结合我国的金 融创新立法实践对我国的金融创新的总括性的立法一一市场准入、法人治理、知 识产权保护等相关立法完善进行探讨。要完成金融创新的法治化，关键部分是金 融创新法律规范的具体实施，尤其是在我国这样一个法律执行相对落后的国家。 所以，本文接着从金融创新监管、金融创新法律解释、金融创新法律遵守等方面 探讨金融创新法治化在我国的实现，提出一些具体的建议。 本文研究的重点在于如何用法治来引导金融创新、规范金融创新、保护金融 创新，使法治的理念渗透到金融创新的整个过程中，使金融创新的整个过程都能 够与法治的各个要素很好地协调，实现金融创新与金融立法、金融执法( 即金融 监管) 、金融司法的良好互动：既保证金融创新不对金融法造成毁灭性的冲击， 使金融立法保持连续性、稳定性与权威性，保护相关利益群体的权益不受侵犯， 同时又保证金融创新不被金融执法、金融司法所束缚，无法取得突破性成就和进 展。 本文力求将相关经济学、金融学知识及研究方法与法学知识、法学研究方法 结合，通过比较分析法、归纳分析法、案例分析法、系统分析法等方法对金融创 新进行分析。而且，不仅要对金融创新进行必要性、动因等静态分析，也对金融 创新的全过程进行分析，考虑每个时间段上可能遇到的法律问题及法律可能遇到 的难题，做到对法治化的每个组成部分的动态的全过程分析。 4 硕上学位论文 第2 章金融创新法治化基础理论概要 作为全文的基础，本章将首先对金融创新以及金融创新的法治化进行界定， 并对金融创新法治化的必要性进行分析，阐述金融创新法治化的相关理念。 2 1 金融创新的界定 2 1 1 金融创新的定义 最早将“创新 一词引入经济领域的是西方著名的经济学家熊彼特，他认为 经济发展本身存在着一种破坏均衡而又恢复均衡的因素，这就是“创新”活动， “创新是生产函数的变动”，“是生产要素的新组合”，简单地说就是把一种从来 没有过的生产要素和生产条件实行新组合，从而建立一种新的生产函数。他将创 新分为五种情况：采用新产品、采用新生产方法、开辟新市场、掠取或控制原材 料伙伴制成品的一种新的供应来源、实现工业的新组织。p j 关于金融创新的定义，国内外学者给了很多解释，这些解释基本上都是从熊 彼特的创新定义中衍生出来的。其中，国内比较有代表性的有： 陈岱孙、厉以宁认为，在金融领域内存在许多潜在的利润，但在现行体制 和现行手段下无法得到，因此在金融领域内就必须进行改革，包括金融体制方面 的改革和金融手段方面的改革，这就叫金融创新。金融创新就是在金融领域内建 立“新的生产函数，是各种金融要素新的结合，是为了追求利润机会而形成的 市场改革。【4 j 徐进前认为，金融创新是“各种金融要素的新的组合，是为了追求最大利润 而发生的金融改革”。p j 钱小安认为，金融创新是指各种形式的创造、革新和发展，包括技术创新、 产品创新以及制度创新，认为金融创新就是把创新概念应用于金融业。1 6 1 生柳荣认为，金融创新是指金融业各种要素的重新组合，具体是指金融机构 和金融管理当局出于对微观利益和宏观效益的考虑而对机构设置、业务品种、金 融工具及制度安排所进行的金融业创造性变革和开发活动。1 7 】 中国银行业监督管理委员会2 0 0 6 年1 2 月5 日发布的金融创新指引将金 融创新定义为“商业银行为适应经济发展的要求，通过引入新技术、采用新方法 开辟新市场、构建新组织，在战略决策，制度安排机构设置、人员准备管理模式 业务流程和金融产品等方面开展的各项新活动，最终体现为银行风险管理能力的 不断提高，以及为客户提供的服务产品和服务方式的创造与更新。” 国外及国际上比较有代表性的观点有： 美国约b a r r o u se d u c a t i o ns e r i e si n c 出版的银行词典对金融创新的定 义为“支付制度促进银行和一般金融机构作为资金供求中介作用的减弱或改变”， 金融创新法治化研究 并指出了金融创新的四个主要方面：技术创新、风险转移创新、信用创造创新及 产生股权的创新。【s j 1 9 8 6 年西方十国集团中央银行编写的近年来国际银行业的创新的研究 报告中指出：金融创新从广义角度看包括两种情况，一种是金融工具的创新，主 要是指票据发行便利、货币和利率互换、外汇期权和利率期权、远期利率协议； 另一种是金融创新的三大趋势，主要是指金融领域的证券化趋势、资产表外业务 与日俱增的趋势和金融市场越来越全球一体化的趋势。 大卫里维林对金融创新的定义是指各种金融工具的运用、新的金融市场以 及提供金融服务方式的发展。 阿诺德希尔金认为，创新总的来说指所有种类的新的发展；金融创新则指 改变了金融结构的金融工具的引入和运用。 弗雷姆认为金融创新是提供可以降低成本、减少风险能够更好地满足参与者 需求的金融产品或服务的过程。【9 l 美国著名经济学家m 弗里德曼认为，金融创新实际上“是一种国际货币制 度的变革 ，国际货币制度的空前发展“使得金融市场上的各种金融创新层出不 穷，创造出新的金融工具和结构”。【1 0 】 综合比较以上观点可知，西方理论中强调的金融工具的创新是偏技术层面 的，我国金融改革中强调的金融体制创新则是偏制度层面。并且，上述各种关于 金融创新的定义大都是根据自己的研究需要或者实际规范需要而对其进行的的 定义。总结起来上述定义主要分为广义、狭义和中义三类。广义的金融创新，就 是指发生在金融领域的一切创新活动，包括技术创新、产品创新、体制创新、机 构创新、管理创新、金融产品创新、金融市场开拓、金融服务创新、金融理念创 新等所有的金融创新内容，是将金融领域的各种要素进行重新组合和创造性的变 革。狭义的金融创新则只包括金融产品的创新。中义的金融创新就是借鉴熊彼特 的创新概念对金融创新所下的定义，也就是我国商业银行对金融创新所做的定 义。 本文认为，从内涵上讲，熊彼特的定义所概括的创新的本质创造性的毁 灭过程，破坏均衡又恢复均衡正是本文所要强调的金融创新的本质。从外延上讲， 为了将金融监管过程中的监管制度创新独立出来，本文采中义的金融创新说，即 金融创新包括金融技术金融业务的创新、金融工具的创新、金融新市场的开拓、 金融组织结构的创新等。 应当注意的是，“创新业务的概念是相对的，我们当前所谓的一些创新业务， 比如说电子银行、银行卡等，在发达国家已经比较成熟，是银行的常规业务，但 对于我们来讲还是创新业务。 【l 】也就是说，对一种金融创新来说，其最初从一 个国家滥觞是一种金融创新，在其产生后被其他国家接纳，这个接纳的过程对各 6 硕士学位论文 国的金融法治进程来说也未尝不是一种如同金融创新刚产生时各种难题般同样 困难的高难度挑战。 2 1 2 金融创新的类型 根据本文对金融创新的中观定义，金融创新有以下几种分类方法，它们各自 涉及到不同的法律问题： 第一种分类方法：根据创新的对象，金融创新可以分为金融技术金融业务的 创新、金融工具的创新、金融新市场的开拓、金融组织结构的创新。 其中，业务创新主要包括金融交易方式或服务方式创新等与金融业务活动相 关的创新。金融组织结构创新包括金融机构创新、金融结构创新、金融机构内部 经营管理创新等与金融机构相关的创新。 这种分类的意义在于能够清楚地了解本文所要研究的对象，它将广义的金融 创新中的金融管理制度创新( 或称金融改革) 排除在金融创新之外。因为从实质 上看，金融法治是金融管理制度建设的一个方面，只有将其独立出来，才能够更 准确地对作为市场主体的经济人创新与作为监管者的管理制度创新两者的关系 进行研究。 第二种分类方法：根据金融创新的动因，金融创新可以分为规避管制型、规 避风险型、流动性增强型、技术推动型、引致债权( 或债务) 型、引致股权型金融 创新等。 对于金融创新，当前的很多研究都是专注于对金融创新动因的探讨，对于本 文来说，研究的重点是逃避管制型的金融创新。因为这种金融创新会对金融法律 法规的稳定新造成很大的冲击，甚至是以与当前法律法规完全相背道而驰的方法 产生的。当前，比较典型的一个逃避金融管制型的金融创新的例子是由美国花旗 银行率先于1 9 6 1 年发行的大额可转让定期存单( c d ) 。在实行法定存款准备金 制度的情况下，联储对银行缴纳的法定存款准备金是不付利息的，这实际上起到 了对存款征税的作用。银行持有这些不能动用的法定准备的机会成本，是将其贷 放出去后可以得到的利息。而银行发行的c d 以其可转让、面额大并且固定等特 征有异于普通存单，因而不受法律条款对存款利息上限的限制。1 7 】 第三种分类方法：根据创新的主题来分，金融创新可以分为市场主导型和政 府主导型。这是一种便于比较中外金融差距的分类方法。 西方发达国家当前进行的金融创新大多是市场主导型的，他们的金融市场是 自发产生并逐步向前发展的，发展创新的动力来自于市场竞争的需要，来自于内 部。 我国的金融创新则是一种典型的政府推动型，对于我国的金融市场来说，金 融发展创新很多都是政府借鉴外国经验，反复考察中国的国情，在适当的时机推 出一种规范或者允许金融新品种或者新机构的法律法规，或者通过在某个国有金 金融创新法治化研究 融企业搞试点工作最终向全国推广。 第四种分类方法：根据金融创新的结果来看，金融创新分为有效金融创新与 无效金融创新。 由于无效金融创新之所以产生和出现，背后总是有着不尽相同的具体原因， 包括市场需求不足、产品定价不当、创新推出不合时宜等等，比如大额可转让存 单和资产支持证券在我国市场遭遇的冷场。无效金融创新的消极作用不容忽视， 轻者令金融服务提供机构和金融服务消费者蒙受损失，重者则会造成市场极度波 动、破坏市场秩序、损害政府信用、甚至进而影响金融业乃至宏观经济的稳定发 展。因而，区分有效金融创新与无效金融创新大有必要，尤其对于处于转轨时期 的中国，更加具有重要的现实意义。 2 2 金融创新法治化的定义 早在公元前4 世纪，古希腊著名思想家亚里士多德在政治学一书中就对 “法治”作了一个至今无人能够超越的经典解释：法治应包含两重含义一一己成 立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律应该本身是制定得良好的法律。 这种解释既有概念上缜密的逻辑，也有理论上的广博分析，由此演绎扩展开来， 形成了历经两千余年的辉煌的法治学说史。 在我国古代，“法治 一词是被作为治国工具解释的，韩非子有度记载： “权衡具而重益轻，斗石设而多益少，故以法治国，举措而已矣。 这里的“法 治”实质上是现代意义的“人治 。在我国，现代意义上的“法治”被确立是在 1 9 9 7 年9 月中国共产党的十五大上。作为一种治国基本方略，“法治 随即被写 入宪法。 综合理论界的观点，法治有以下定性：一种观念、一种原则、一种价值趋向、 一种理想社会状态、一种治国方略、一种社会治理方法等。当然，不管哪种定性， 其最终的实质内涵都是与亚里士多德提出的法治内涵相契合的，所以，本文的定 义及分析也是建立在亚里士多德对法治定义分析的基础上。 迄今为止，还没有学者对金融创新法治化作出定义。本文认为，金融创新的 法治化就是在金融创新法律法规的基础上对金融创新予以有效的规范，为金融创 新的权利行使提供充分的法律依据和法律保障，用约束政府权力、崇尚法律权威 等法治理念对金融创新过程进行渗透、统摄和整合，以实现金融创新管理的目标 并促进其良性发展。 从制度建设层面来说，金融创新法治化就是以法治化目标为指导，在金融创 新过程中，推进科学化、制度化和规范化的过程，从应然状态来说，这个过程的 最终实现实际上就达到了金融创新的法治的完全及完美实现，从实然状态来说， 金融创新法治化也是在不断追求这一目标的过程中所呈现出的各个不同时间点 硕士学位论文 的金融创新法治程度样态。可见，金融创新法治化既是金融创新法治建设的过程， 也是金融创新法治运行的状态，还是金融创新法治发展的目标。 具体来讲，以上定义包含以下几层涵义： 第一，金融创新法治化要以有完善的金融法规为前提。正如亚里士多德所说， 金融创新的各种法律法规也是金融创新法治化的前提和基础。如果没有健全完善 的金融创新法律法规为基础实现金融创新法治化就成了无米之炊，无本之木，无 源之水，无法取得合法性的来源。 第二，金融创新法治化的根本目标是实现金融创新监管和金融创新的良性发 展。实现金融创新法治化既可以为金融创新提供足够的合法性基础支持，为金融 创新的权利行使提供充分的法律依据和法律保障，又可以约束金融创新监管过程 中的权力滥用、不正当竞争、假借创新之名违反法律法规或者侵害消费者权益等 行为，达到金融创新的既定目的，有助于提高整个社会的金融创新水平，为金融 创新的开展提供良好的法治环境。 第三，金融创新法治化主要体现在其价值理念对金融创新管理的渗透统摄和 整合上。金融创新法治的实现主要是指法治的价值理念在金融创新管理中的运用 与实现，与金融创新有关的各种主体严格按照法律的规定行事，将自己的行为置 于法律之下。 第四，金融创新法治化的具体要求就是立法机关依法立法，科学立法，提高 立法质量；行政机关依法行政，不滥用权力；司法机关依法办案，公正司法；金 融机构自觉守法，依法维权。这样，金融创新中的所有活动都被纳入规范化、制 度化的轨道，从而实现法治。 2 3 金融创新法治化的必要性 第一，从金融创新所处的市场经济的特点来看，金融创新需要法治化。 我们知道，市场经济是法治经济，金融创新是在市场经济的条件下进行的创 新，所以金融创新的整个过程都不可能脱离法治。从上文的分析中可知，金融法 治属于金融创新的制度层面，是一个国家用法律形式所确立的金融体系结构以及 组成这一体系的各类金融机构职责分工和相互联系，金融制度是在长期发展中逐 渐形成的，由于每个国家所处的市场经济的具体阶段不同，因此在不同的阶段就 会有不同的要求。我国正处于市场经济的初级阶段，在这个阶段中“法治化”这 一制度建设是非常必要的。吴敬琏在转型期的金融创新和风险分担中就将法 规体系和公正执法等作为金融创新所必须的最基本的基础设施之一。【i l 】有的学者 甚至提出，在政府和市场“双重失灵”的情形下，法治是解决经济发展运行的不 二法门。罗培新就认为“一个国家治理的方式肯定是先要把所有的社会关系、法 律关系做清晰的界定以法治化的方式来处理。这恰好是我们2 0 多年改革所忽略 9 金融创新法治化研究 的地方”【1 2 j 。 根据经济学原理，市场机制并非完美和万能的，由于外部性、信息不对称、 不完全竞争等问题的存在，市场会出现失灵现象。由此就产生了需要政府进行干 预，纠治市场失灵的问题。但由于信息不完善、寻租和部门利益等问题的存在， 政府也会产生失灵问题，必须通过制定相应的法律制度进行规范和克服。众所周 知，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人 们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”【1 3 】金融创新监管权的使用和运行亦 不例外，权力主体也同样存在着滥用其所享有的监管权的可能性。而这一现代经 济社会中极为重要的权力一旦被滥用，将严重损害到金融创新的有序发展。因此， 必须防止这一权力被不当使用，行之有效的方法就是对这项权力的享有与行使划 定一个边界。这一边界的划定就需要法治来完成，即通过制定相关法律对金融创 新监管权的设定和行使进行规范和制约，为其提供相应的法律框架和程序，使权 力主体按照法治化的要求依法进行金融创新监管。因此，作为约束市场经济人和 政府机制的制度来说，法治是目前制度建设中最好的选择。 第二，从金融创新的过程来看，金融创新也是一个与金融法治化互相促进， 不断向前发展的过程。 在金融创新产生阶段，金融创新就面临着法律法规的挑战这种创新是否 突破了法律规范? 是否具有合法性? 以我国的民间金融为例：目前，我国虽然有 了各种民间金融的自发发展，但是，迄今为止还没有一部法律或法规来确立民间 金融的合法性，因此，民间金融还与正规金融的同等的“国民待遇”还未获得， 这注定了民间金融的发展存在障碍。也就是说，在金融创新的最初产生阶段，可 能会存在立法空白甚至出现创新不为法律规范所容的情形。由于金融法律规范与 其他法律规范不相比专业性要求更高，以及金融安全对整个国民经济安全的重要 性，法律法规对金融市场有着严格的的准入规定。所以，当没有法律对金融创新 尤其是金融组织形式创新进行规制的时候，这种新的金融组织形式实际上是违法 的，只有进行及时的立法，才可以将有效的金融创新以合法的形式确认下来，使 金融创新获得法律依据，并保障金融创新沿着正确的有利于社会进步和消费者利 益的方向发展。同样，金融创新对依法监管等金融执法、金融司法也有着极大的 挑战：如果出现法律空白时甚至金融创新与法律存在某些抵触，金融司法、金融 执法如何做出反应，才能既维持自身严肃性，又不扼杀新事物。所有这些对已有 的法律规范的挑战和问题，只有在一个动态的、发展的金融创新法治社会才能被 顺利解决。 在金融创新的扩散推进阶段，法治使金融创新能够凭借法的普遍性、强制性， 在全国范围内有效地进行；也使金融创新能够凭借法的明确性、肯定性，沿着清 楚的、明确的道路推进。 l o 硕士学位论文 在金融创新的完成或接近完成阶段，法治可以将金融创新的成果和经验确 立和巩固下来，并使其得以有效地推行，保障金融创新能稳定地、成功地、深入 地进行下去，指导金融创新健康地发展。另外，法治可以发挥它的权威性、普遍 性，为金融创新所需要的安定的社会环境和社会秩序提供保障。法治可以消解金 融创新带来的震荡，金融创新必然会有阻力、有震荡。如果震荡过大，就可能引 发社会动乱，影响到甚至会葬送金融创新。如果建立并保持了良好的法律秩序， 使金融创新在法治的轨道上运行，就不可能引发过大的社会震荡，即使引发了， 金融创新监管者也能凭借有效的法律措施予以控制。 同时，金融创新也会促进金融创新法治的发展：一方面，法治本身就是社会 发展的产物。法治要在社会中发展更新，需要一定的社会动力。在若干社会动力 之中，创新无疑也是一种强大的力量。在金融创新过程中，法治确认、维护、推 进着金融创新的同时，自己也获得新的形式和新的内容。另一方面，法治的发展 也是金融创新发展的要求。金融创新的不断发展，会对法治提出不断更新的要求， 促进法治的建立和完善。一旦金融创新开始了，原有的法就存在过时、需要革新 的问题。法所作出的与金融创新相适应的变革，也会引起相应的法律秩序变革， 法律秩序发展了，新的法律秩序就会建立并走向新的完善。【1 4 】也就是说，金融创 新加快了法的制定、修改、废止的进程；金融创新推动着法的体系建设，使得法 的体系建设在总体上呈上升趋势：金融创新促进着立法体制的发展和完善，使立 法权限划分体制不断完善，形成一个多级并存、多类结合而以国家立法权为主导 的新的立法权限划分体制；金融创新促进司法战线发生一系列变化，包括司法队 伍扩大、司法人员业务水平不断提高等；金融创新也会促使全社会法治意识的增 强。 可见，金融创新的顺利进行需要法治进行引领、确认、保障和规范，金融创 新同样也促进了金融法律法规的完善，推动了金融立法、执法朝着法治的方向发 展。 第三，从金融创新的特征来看，金融创新对我国目前的金融创新法治情况提 出了极大的挑战，为了应对这些挑战，必须进一步推动我国的金融创新法治化进 程。 具体来讲，这些挑战集中表现在两个方面： 首先，金融创新具有信息化、科技化特点。与传统金融业相比，现代金融业 作为知识密集型产业，在组织架构、运作方式和业务开拓等方面，日益体现出以 知识和信息为基础的经营管理特征。创新始终是最先进的技术在生产经营领域应 用的结果，现代金融作为知识密集型产业，客观上要求金融创新以飞速发展的信 息技术为支撑，不断推行、实现自身的信息化【l5 1 。例如，电子信息技术和通讯技 。有的金融创新从产生开始，直至扩散，一直就在不断的改善过程中，并且这种改善会一直进行下去，直至它被新 的金融创新所取代，严格来说，这样的金融创新是很难明确的划分出完成阶段和扩散阶段的。 会融创新法治化研究 术在金融领域的广泛使用极大地促进了金融创新的速度，从支付方式角度看，除 了现金收付外，任何支付最终都必须通过银行完成，等等。金融业的这种行业属 性，决定了必须保护信息技术在金融创新中的应用，提高商业方法专利权法律保 护、电子数据等著作权方面的法律保护等等。 其次，金融创新具有的国际化特点带来的挑战。金融电子化创新，不仅使国 内银行与其他金融机构紧紧地联系在一起，而且使不同国家的商业银行及其他金 融机构之间的业务往来日益一体化，资金的转移和流动可以在几秒钟内完成，形