（法学理论专业论文）开新传统：传统调解与现代法治对话.pdf

i 摘 要 中国传统法律文化中的调解制度在现代性下受到来自西方法治的诘难。传 统调解面对汹涌之势从中国传统文化的立场展开一场与现代法治间的虚设的对 话。在这一对话场景中，既是对中国传统调解文化的高扬，亦是对其在实践过 程中所出现的弊端的反思。 传统调解孕育于中国传统文化，蕴涵着传统文化中的美好价值。作为我国 古代一项优美的法制，与诉讼相比，无论是就成本还是纠纷解决的效果而言都 具有其无可比拟的优越性。传统调解制度体现着中国传统的和合文化以及对无 讼境界的追求；同时在其中还体现着以人为本之理念，迥异于西方式的个人主 义，彰显出传统文化中的人文关怀精神。 现代法治精神在于自由主义以及由此建构的个人权利。从历史渊源来看， 由古希腊、古罗马经过漫长的中世纪直至西方近现代，法之正义观注入了新的 理念，自由以及个人权利成为现代西方法治理论的基石。现代法治精神成为诘 难传统调解的有效工具，本文选取正义、自由、个人主义三个维度质问实践运 作中的传统调解制度。 针对现代西方法治的批判，本文避免西语成为普世性的解释工具，尝试采 用传统的话语以及价值体系进行回应。这些回应对应于现代法治诘难的三个维 度，从而起到一种遥相呼应的作用。在这一回应的过程中，有力地批驳了现代 法治的诘难，彰显出传统调解文化的优美价值。同样勿须回避的是，调解制度 在实践的运作过程中存在着弊端。在与传统存在着巨大差异的现代社会里，传 统调解制度亦应完成其在现代中的转化及改造之路，因地制宜，因时而有所损 益，从而保存其价值中的美好成分。 关键词：自由主义；法治精神；传统调解；对话；创造性转化 ii abstract chinese traditional mediation incurred much blame from western rule of law. faced with turbulent situation, a suppositious dialogue is launched between traditional mediation and modern rule of law on behalf of chinese traditional culture. in the scene of dialogue, chinese tradition mediation is not only raised high, but also reflected of malpractice in practice. traditional mediation is embodied in chinese traditional culture, containing beautiful value of traditional culture. as a beautiful system of law in ancient china, it has advantage of cost and effect of solving dispute, compared with litigation. the system of traditional mediation embodies chinese traditional culture of harmony and ideal pursuit of non-litigation. at the same time, the idea of humanism is also embodied in it, displaying clearly spirit of humanism, widely different from western individualism. the spirit of modern rule of law lies in liberalism and individual rights. from ancient greek and roman, after a long period of mid-century, idea of legal justice is combined with new ones. liberty and individual rights constitutes the foundation of modern western theory of rule of law. the spirit of modern rule of law is effective to blame traditional mediation, and the thesis selects three angles which are justice, liberty and individualism to query traditional mediation in practice. to the criticism of modern western rule of law, the thesis avoids western language as a sole and universal means of explanation, and tries to respond to it with traditional language and system of value. the reply is corresponding to blame of modern rule of law from three angles in concert with them. in the course of dialogue, traditional mediation refuses powerfully modern rule of law, displaying clearly beautiful value of traditional mediation system. similarly, it is no need evading malpractice of mediation in practice. in modern society, greatly different from traditional society, traditional mediation system should be transformed and reformed in the course of modernization according to different circumstances and different times, to keep its good value. key words: liberalism; spirit of rule of law; traditional mediation; dialogue; creative transformation. 1 引 言 人类文明从其孕育之日起直到近世十七世纪，我国文明与世界其它文明相 比毫不逊色。中华民族自古崇尚和谐，盖以和为贵。然近两个世纪以来，西方 之坚船利炮打开了中华民族文明的大门，国家贫穷积弱亦使得古老的中华文明 面临着史上未曾经历过的浩劫。 从“师夷长技”到“师夷变法”， 崇尚西人诸种文明， 深厚的东方文化却被弃之一旁，西方文化犹如洪水猛兽涌入我中华文明，我国 人至今仍向往西人所建构的文明社会。今日之理论及实践种种问题之解决，皆 赖于他文明所赐良药。于实践而言，凡事以国际惯例一以行之；于理论学说而 言，以西人学说释古人之说。吾辈拱手将精神的统治权相让于相隔万里的西洋 文明，私下里却暗暗窃喜，自以为得医治之良方。然所幸之至，沉睡的东方古 国在新世纪开始苏醒，经济取得举世瞩目的成就。古老的东方文明亦受到国人 珍视。吾辈且开始以一种更加审慎的姿态接近先辈文明，曾经被视为糟粕的传 统文化开始变得亲近起来，我们进而尊重甚而仰视先辈文明。在通向现代化的 道路上，传统文化并非珍藏于博物馆的古董，它也试图发挥着其积极作用。 人类自古存在纠纷，然在解决纠纷的途径则大致有两种，一种为传统调解， 一种为现代法治。传统调解孕育于古老的中华文明，法治则被视作现代西方文 明产物，在近现代更被视为解决人类纠纷的最佳良方。法治与诉讼制度的落实 成为衡量司法制度现代化的标准。传统调解与现代法治二者之间可视作传统与 现代相互撞击的一个耀眼的舞台。 关于传统调解的研究和著述，可谓是汗牛充栋，无论是思想史还是制度史 著作都给予其极高的关注度。在法治现代化的进程中，传统调解制度被视为我 国传统法律文化的特色，被纳入与西方法系所不同的远东法系，大多数西方比 较法学家都认为远东法系常常将法律放于一个次要的地位，而诉讼率的高低成 为衡量人民权利意识高低的指标。在国内学者中，特别是强世功先生著调解、 法制与现代性：中国调解制度研究一书，对中国调解制度进行了系统的研究， 并归纳出对传统调解的研究范式。纵观国内外对于调解制度的研究状况，主要 是从两个角度来分析调解制度。其一区别于法治的传统调解的价值性判断，尤 其是我国在法制现代化过程中对这一问题的分析更加重要；其二注重从法社会 学的角度来分析中国传统调解制度存在的基础并进而分析中国当前的调解机 制。而对于这些问题的分析又主要采取了两种立场，一是采取理解的态度走入 历史的视野中体会调解之中的优美；二是无论有意识还是无意识地态度采用现 代化的角度或西方法治主义的立场来分析。这二种立场各有优劣，从内在视角 分析传统调解，更多是给予一种同情的理解及认同；而从外在角度则从批判性 的角度来分析调解，但亦容易忽视其本身历史必然性。当西方话语被自觉还是 2 不自觉的运用，所谓的现代话语成了普世性的解释工具。这必将导致中国文化 沦为西方视野下的中国文化，中国传统某种程度上堕落为劣于现代文明的产物， 那么传统调解制度必将被视作落后的。 本文选取中国传统法律文化中的调解制度为突破口。在高举现代性的大旗 下，其受到来自西方法治所崇尚的自由以及个人主义的权利意识的诘难。传统 调解面对汹涌之势从中国传统文化的立场展开一场与现代法治的对话。在同一 时空中所展开的对话，既有交流，亦有冲突。传统调解试图从传统话语来证成 其所依赖的中国传统尤其是儒家文化，传达出面对现代西方文明所应展现出的 自信姿态。在今日法治畅行其道的状况下，调解制度作为中华文明之中的一项 优良法制传统，我们应当珍视这笔先人遗留的宝贵财富，在现代化大潮中其亦 不失可取之处。因而传统调解与现代法治展开对话，既是对中国传统文化的重 扬，也是对现代法治抱以开放的态度。这一对话的开展所倚赖的解释工具是传 统的，但同时却也借他人的视角对自我加以反省。 时日不同往昔，调解制度亦要因时制宜而有所变异，有所损益。简言之即 返本开新。开新传统意味着在返回传统的前提下对传统予以一定的扬弃；调解 作为传统法制的一项优良制度，然而调解制度背后所依赖、所蕴含着的传统因 素，与现代法治所具备的某些精神因素是相悖的。因此处于现时代的传统调解 与现代法治在同一时空下实有展开对话的必要。既为对话，这种对话就应当建 立在平等基础之上以期真正的交流。然而，这种期望在现实中却是困难的。传 统之精神、智慧在现代性的大旗之下却大有被遮掩、抹掉的危险，因为传统下 的调解所要面对的是现代法治所倡导的自由主义、个人权利意识等等的责难， 其所处境遇是尴尬的。然几千年来的中华文明延续至今日，传统中的精髓尤其 对于我们这个民族是须臾不可离的。传统调解在与现代法治对峙下回应后者对 它的批评、责难，重扬其真精神，找到自己生存的空间。然而传统调解之回应 并不意味着固守其所处阵地，在对现代法治的回应过程中，试图以使传统调解 适应新环境、新局面。这就是说，传统调解对于现代法治的回应不是消极的、 固步自封的，而是积极的、开创性的。 3 第一章 传统之调解 孕育于古老的中华文明，调解制度汲取着传统文化中的优良成分。与现代 法治所推崇的诉讼解决纠纷制度相比，通过调解来解决纠纷是我国一项优良的 传统法制。在古代社会中这一制度备受推崇，民谚语十案九说合。当一县官处 理纠纷尤其是婚姻、家庭、债务之类的民间细故，调解具有一定的优先性；族 内邻里之间的纠纷也常常通过调解得到事先的解决。和息达成者，有因州县调 处者，有因两造亲友调处者，有因地方绅耆调处者，亦有由两造自行请息者。 传统调解这一传统法制之优良性，较之讼诉有二，其一，成本较低，无论是就 纷争两造还是国家司法机构，调处不废农务，不烦官府；其二，传统调解较诉 讼能够维系着良好的人际和谐关系，且其结果更能使人心服口服。传统调解制 度蕴涵着中国传统文化中的和合文化，追求人际间和谐关系，彰显着以人为本 的情怀，传达出温情脉脉的人文关怀精神，流传数千年。 1.1 优美之法制 1.1.1 走进传统：立法和司法视域中的调解 传统调解制度在历代备受推崇，无论在立法领域还是在司法领域我们都看 到调解制度无处不在。 早在西周时期，在地方官吏中就有“司万民之难而谐合之”的“调人”之职。至 汉代建立了较为严密的司法调解制度，设“职听讼”的乡啬夫一职，通过调解以 决纠纷。唐代武则天曾作明堂乐章 ，其做一首讼息金科 。 元代至元条 格规定“诸论述婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕 解，免使妨废农务，烦扰官司。”明代宣谕劝导人们敦务本业、谨守法度，不要 教唆词讼。顺治颁布圣谕六条 ，康熙修定其为圣谕十六条 ，其重要内容 之一即是倡导息讼， 圣谕十六条言“敦孝弟以重人伦，笃宗族以昭雍睦，和 乡堂以息争讼，重农桑以足衣食，尚节俭以惜财用，隆学校以端士习，黜异端 以崇正学，讲法律以儆愚顽，明礼让以厚风俗，务本业以定民志，训子弟以禁 非为，息诬告以全良善，诫窝逃以免株连，完钱粮以省催科，职保甲以弭盗贼， 解仇愤以重身命”。一国之最上人君将“息讼”与“弭盗”、“完粮”并重，调解之重 要性显形。清末谘议局亦将息讼视作其职责的一部分，清政府谘议局呈请成立 息讼所文，“民间词讼，多属衅起细故。一经讼棍煽唆，动辄经年废止，言之殊 堪痛惜！兹当自治会渐次成立，拟附设息讼所，随时排解，以除积弊。”“民事 旧唐书卷三十.音乐志三. 4 词讼，大半系婚姻地土钱债细故，本无甚冤。抑揆其起衅，原因均由彼此互相 争执相持不下，至生事端。倘遇本地公正绅耆从中开导排解，不难立时冰释。 否则，设遇好事讼棍，乘机怂恿，再加多方架唆，遂成讼端。鼠牙雀角之争， 盖由于此及词讼，一入衙署，将吏役勒索，门丁诛求，往往每兴一讼，动费数 十百金，尚有未经堂讯者。倘再造中悔息讼，为丁役者又复勒索，规费仍必饱 其欲壑而止。兴讼之家，有因口角细帮，终至于破家财产者，不知凡几，言之 殊堪痛恨，查城镇乡地方自治章程第三十六条第九款，关于城镇乡全体赴官诉 讼及其和解之事，现在城镇乡自治会渐次成立，拟附设息讼所，随时和解以息 讼端。” 从先皇文明到兴盛汉唐再到明清时代，传统调解制度在立法和司法领 域构成了一项重要的法律制度，发挥着其重要作用。 1.1.2 成本的维度 民谚云：衙役见钱，苍蝇见血。官司未见官，衙役先吃饱。传统调解之所 以受人们青睐，在于相比诉讼而言，节省人力财力。当人们寄希冀于诉讼止争， 往往牵涉更多的时日以及财产。宋人胡石壁言“词讼之兴，初非美事，荒废本业， 破坏家财”。明代官箴有言，“一字人公门，小民栗栗然，视官若帝若神明不可 测也。于是为请托，为延讼师，为斋发公差，为贿证佐，为央保，为铺垫，为 集亲知以相角助，朝朝酒食，节节银钱，入赎于公者一，而民费且数十倍，谈 虎心惊矣，由此言之，息讼宁直如许也。” 朱熹在劝谕榜中亦称“劝谕士民 乡党族姻所宜亲睦，或有小忿，宜起深思，更且委屈调和，未可容易论诉。盖 得理亦须伤财废业，况无理不免坐罪遭刑，终必有凶，切当痛戒。” 一旦因翁 头小利提起诉讼，尚不论差扰之费，单论候批令牌以及往返乡城亦需时日。若 因小愤而涉讼，即便争得小利，倘若致破家，可谓得不偿失。瞿同祖在描述清 代地方政府中讲述道，服务于衙门的州县官以及衙役、书吏等薪水过低，尤其 是书吏并无薪水，其收入来源于“陋规”，而多种陋规费是从诉讼当事人那里索 取。 一旦提起诉讼，这些诉讼当事人便成为被收取的对象，名目繁多的“挂号 费”、“传呈费”、“买批费”、“开单费”、“结案费”等等，无怪乎古人常常教谕息 讼，以调处化解了事。 传统中国是一个农业社会，农业生产构成了国家重要的经济基础。因此值 农忙之日，不受理民事争讼。康熙年间定制：“每年自四月初一日至七月三十日， 时至农忙，一切民词，除谋反、叛逆、盗贼、人命及贪赃坏法等重情，并奸牙 铺户骗劫客货，查有确据者，俱照受理外，其一应户婚、田土等细事，一概不 湖北省司法行政史志编委会.清政府谘议局呈请成立息讼所文清宣统 2（1910）年 10 月 13 日清末民国司法行政史 料辑要g.1988:361. 明刘明俊.居官水镜,卷一省讼说.刘俊文等编,官箴书集成g.合肥:黄山书社,1997:25. 转引自梁治平.寻求自然秩序中的和谐m.北京:中国政法大学出版社,2002:222. 瞿同祖.清代地方政府m.北京:法律出版社,2003:80-82. 5 准受理；自八月初一以后方许听断。若农忙期内，受理细事者，该督抚指名题 参。” 四月初到七月底值农忙时节，不得因此等民间细故妨碍农耕。如此而已， 可便于缩减每年要审理众多案件的州县基层官员们的时间。也难怪掌一县之治 吏谆谆劝谕。大清民事诉讼律编纂之前，实施关于诉讼费用的民事诉讼费暂 行章程 ，此章程规定当事人负担诉讼费用的原则，其理由是应“防止人民健讼 之风气，节省国家支出之膨胀”。 国家法律对诉讼费用的规定从另一侧面亦反 应出较之调处平息，诉讼所需的高昂成本。 此外，中国古代各类司法机构以及法律人才的缺乏也为传统调解制度提供 了生存空间。在中国古代行政司法合一模式下司法工作皆由行政官员兼掌，而 官员法律知识的获得，一是朝廷负有司法责任的官员和地方官吏对律法的“讲 读”；二是刑名幕友的培训。然而通过这两种方式官员们所获得的法律知识是有 限的。在当时由于法律人才的匮乏致使在清末各省不得不开设学制为一年半的 仕学速成科。这些都从侧面说明了法律资源的匮乏，而传统调解制度恰弥补了 这种状况。 1.1.3 效果的维度 纷争诉讼，非礼不决。传统调解往往以礼教化纠纷两造，激发人之善良本 性，发扬人之优良品质，终使民德归厚。孔子弟子有若曰：“礼之用，和为贵” （ 论语学而 ） ，传统调解中礼的运用促使和维系人际关系的和谐。清人吴宏著 纸上经伦一书，谕告健讼之人，兴讼之风“不遏，则人心日薄。民俗日漓， 所关非小，合行严禁”。 可见，与诉讼相比，传统调解有使民风归厚之功，民 以礼相待，终使得天下太平。以礼义教导人民，使民知廉耻。倘若民无廉耻， 不可治也；非修礼义，廉耻不立；民不知礼义，法弗能正也。较之冰硬的法律， 调解出于礼义，治民出于心，本于心者其用为无穷；而治民于法者，用盖有时 而穷。在传统中国的熟人社会中，人们长期居于一地，相互之间依存，调解制 度的运用有利于人民之间关系的和谐，很好地维系了民风淳朴的乡土社会的稳 定，从一定程度上确保自身在这个社会下生存地位，达到了另外一种意义上的 趋利避害。而“大凡蔽讼，一是必有一非，胜者悦而负者必不乐矣”， 造成了“一 朝告发人，三代结仇怨”的局面。 孔子弟子曾子曰“日三省乎己”，传统调解正是弘扬“求诸己”的精神，两造之 过，内自讼，反观自己。“道之以德，齐之以礼，有耻且格”，建立在传统文化 基础上的调解制度，在理论上预设了每个人心中的良知，要求人们修身、反省、 内求，通过教育与劝说实现人的转变，“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼 大清律例刑律诉讼告状不受理.田涛,郑秦点校.北京:法律出版社,1999:480. 日大木雅夫.东西方的法观念比较m.华夏,战宪斌译.北京:北京大学出版社,2004:96. 明清公牍秘本g.郭成伟,田涛点校.北京:中国政法大学出版社,1999:221. 6 不备。” 以礼教改变人内心的欲望，从而得到内心灵魂的净化和人格的完善， 得“仰不愧于天，俯不怍于人”之乐，达到圣人贤人之境界。因此身为南宋处州 守胡太初述，“兄弟讼财，亲族互诉者，必曲加讽谕，以启其愧耻之心，以弭其 乖争之习，听其和允，勿事研穷，则民俗归厚矣。” 传统调解注重礼之教化， 礼之质体现在立人修身践言，修身传道，正是传统文化追求的最高境界。在调 解过程中，通过“克己”和“宽恕”，维护着人与人之间的亲善关系。“克己”要求人 们修身养性，奉礼守信，同时在义利冲突之时，义先于利，见利思义，舍利而 取义。“宽恕”要求人们推己及人，宽以待人，不念旧恶。传统调解制度旨在解 决纠纷，更进一步地有利于人们修身养性，而只有修其身，才能够齐家、治国、 平天下，天下皆和谐之。 1.2 “贵和尚中”之核心理念 1.2.1 传统之“和谐”理念 中华文明自古崇尚和谐，强调“天人合一”，天地之间、人物之间原本一体， 因此人类当与自然和谐相处。中国人亦以“和为贵”，追求人人和谐、人际间和 谐，向往构建一个“人人相亲，人人平等，天下为公”的理想社会。和，非同也。 传统文化之和理念，不排斥异己，不凌驾于他，主张只有不同的事物相融相汇， 才能协调一致。正因为和，才构成了万物世界。“和实生物”，世界因万物和始 生；“同则不继”，只有不同的事物相辅相成，才使得世界万物运转。因此“君子 和而不同，小人同而不同”，和既为王之道，亦为人修身之道。和者，乃天地正 道也。传统和谐理念承认矛盾之存在，而对于矛盾则采取“兼容并包”的情怀对 待，造就了中华民族博大精深、海纳百川的宏大气魄。 和既为正道，何以达致？中庸云，“喜怒哀乐之未发谓之中，发而皆中 节谓之和，中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。”在传统儒家们看 来，“中庸”是一种最高的道德，所谓“执其两端，用其中于民” 。然“中和”并非 和稀泥的处事方式， 一味地追求平均，它讲求适宜和圆融，无过之亦无不及。 “知 和而和，不以礼节之，亦不可行也”，求和并不是意味着丧失一定的原则，致和 亦需有道，此道即礼节。和人们皆追求之，而这种状态依靠人们采取“中”的手 段达到，非一味附和，“仁者，能好人，能恶人” ，从而成功消解矛盾与纷争。 和实为中国人处理人际关系的基本准则，大至一国外交关系，小至一邻里 家庭关系。“父子相爱则慈孝，兄弟相爱则和调”成为为中国人在现实中的写照， 在一 礼记曲礼 胡太初.昼簾绪论.官箴g.徐梓编.北京:中央民族大学出版社,1996:95. 中庸 第六章 论语里仁 墨子兼爱中 7 则劝乡邻和睦的宋人判词中写道： 大凡乡曲邻里，务要和睦。若自和睦，则有无可以相通，缓急可以相助， 疾病可以相扶持，彼此皆受其利。若自不和睦，则有无不复相通，缓急不复相 助，疾病不复相扶持，彼此皆受其害。今世人，识此道理者甚少，只争眼前强 弱，不计长远利害。若有些小言语，便去要打官司，不以乡里为念。且道打官 司有甚得便宜处，使了盘缠，废了本末，公众面前陪了下情，着了钱物 。 和实乃一润滑剂，和的观念超越了两者间的对立,可使得大事化小，小事化 了，从而达致事情的圆满解决。普天之下人人皆和谐相处，人人相亲相爱，人 人和睦相助，各取所需，各居其所。正所谓，天时、地利、人和，人和为上。 1.2.2 “无讼”追求和纠纷“调解” 中国古人制礼治邦，以和为贵，崇尚构建一个“老有所养，小有所乐”的大 同世界。对于“无讼”的追求，我们闻之不在少已。 易经中禁止无理缠讼， 讼 卦卦辞：“讼。有孚，窒惕，中吉，终凶。”讼初六爻辞则再强调：“不永 所事，小有言，终吉。”“不永所事”是指：了解到对方有充足的证据，应中止争 讼，不要再坚持讼事。这样做虽说会有一定损失，但不会铸成大错。故“小有言， 终吉”。 但是现实生活毕竟不会总是和洽的，饮食必有讼。然而以和为贵崇尚中道 的中国人择调处以息讼，达到无讼的境界。若吴经熊所描述的中华民族的特性 在于“中和之道。中就是不偏的意思；我们民族不喜欢走极端的，不容易变成过 激的。和就是不高兴争讼的意思；我们相信和衷共济。”古人对于词讼持反面的 看法，“讼乃破家灭身之本，骨肉变为冤雠（同仇） ，邻里化为仇敌，贻祸无穷， 虽胜亦负，不祥莫大焉。但世俗惑于一时血气之忿，苦不自觉耳。” 民众亦持“屈 死不告官，饿死不作贼；不吃毒物，不打官司”态度。正是这种态度使得地方官 员教导务要和睦，勿轻易涉讼之理。若以下一则定夺争婚案： 吴重五家贫，妻死之时，偶不在家。同姓吴干乙兄弟与之折合，并契其幼 女以往。吴重五归来，亦幸其女之有所归，置之不问。未几，吴干乙、吴干二 将阿吴卖与翁七七为媳妇，吴重五亦自知之。其事实在嘉定十三年十一月。去 年八月，取其女归家，至十一月，复嫁给李三九为妻，致翁七七经府县有词。 追到吴干乙等供对，却称先来系谋得阿吴为妻，自知同姓不便，改嫁与翁七七 之子。同姓为亲，抵冒法禁，离正之可也，岂应改嫁接受财神？吴干二将阿吴 嫁与翁七七之子，固是违法。然后来已自知情，又受过翁官全二贯文，岂应复 夺而嫁之？但阿吴既嫁李三九，已自怀孕，他时生子合要归着。万一生产之时， 或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼，不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多 名公书判清明集m.北京:中华书局,1987:393. 名公书判清明集m.北京:中华书局,1987:637. 8 事矣。当厅引上翁七七，喻以此意，亦欣然退厅，不愿理取。但乞监还财礼， 别行婚娶。阿吴责还李三九交领。吴干乙、吴干二、吴重五犯，在赦前且免于 断引，监三名备元受钱会，交还翁七七。 调解成为“息讼”的有力手段发展起来，成为息讼的制度保障。我国古代调 解制度起源很早，至明清时臻至完善。在清末时，调处制度主要有以下几种形 式：一是民间自行调处，即“私了”。有争执先找亲邻、族长、乡保解决，不对 簿公堂；二是“官批民调”，即知县、知州接到民间诉状，认为情节细微，不值 得传讯，或事关亲族关系，不便公开传讯，将诉状转达到乡保、族长处；三是 官府直接出面调处，知县、知州亲自为百姓调停纠纷，“以道譬之”，“以德化之”。 1.3 “以人为本”之人文关怀 1.3.1 传统中的“仁”学 古代的思想家们具有人文主义的思想和信念，从孔子不语怪、力、乱、神， 孟子对人道德尊严的自觉，以及荀子“天人之分”的思想，这些皆代表了中国古 代的伟大思想。中国文化从原始的宗教和鬼神中挣扎出来，逐渐走向人文的世 界。这种人文关怀，一言以敝之，“仁者人也”。此中昭示了人之所以为人，皆 因仁者怀爱人之心，不爱人者不称其为人，从而己之所不欲，不施于人；己之 所欲，达之于人。每个人皆怀惴一颗爱人之心，以修身为本，讲求谦恭礼让。 人是天地间善和美的结晶。中国古代的仁，蕴含着这一古老民族最伟大的情感 爱。 仁者爱人，此爱发乎于人之常情，由近及远、推己及人，终“泛爱众”。“仁” 是中国人文精神的体现，是“天下一家”的文化理想，是“四海之内皆兄弟”的暖暖 情谊。它重视人的生命本性中所蕴藏的天然的情感，自发产生、升华，以成就 人生的真正意义。这一精神在几千年里成为中华民族的凝聚力，促进了民族融 合与文化融合。 中国人文精神是一种内在的人文主义，即不是面对并征服自然的，而是亲 和自然，面对社会和个体自身的。这种人文主义不是人类中心主义的，而是强 调天、地、人、物各安其位，融洽相处的。这种人文主义根植于中国原始宗教 对于天的信仰，说人不离天，说道不离性，不排斥宗教，而具有某种宗教性， 因此能给人以安身立命的终极根据。可以说，中国传统哲学的人文精神之特点 是内在与超越、自然与文化、道德与宗教的和合，这是中国文化的最高信仰与 终极理想。 仁为为人之道，兴业之道，安邦之道。中国人文精神落实在现实的人生态 度上。它所讲述的人之所以为人之道，所提倡的精神境界和人格修养，所尊崇 高潮主编.定夺争婚案.古代判词选g.北京:群众出版社,1981:8. 9 的气节操守和道义担当，所重申的做人原则和治世原则，所阐扬的人生目的、 意义和价值，影响着世世代代的中国人。 1.3.2 与个人主义之差异 传统调解背后所蕴含的人文主义精神，不同于个人主义。它超越了以个人 为出发点的观念，讲求爱类观念。西方个人主义标榜着现代性的旗帜，在现代 自由社会中，人本身充当了一切真理的尺度和根据，人摆脱了西方传统基督社 会构建的以神为中心的结构，人完全确立在自身力量的基础上。对于个人权利 的界定导致人与人之间关系疏离，人与人间交往成为功利之具。 以个人主义为导向的西方权利观念将焦点集中在个人对于社会的要求以及 个人对自我权利的保护上，以自我为中心，个人与自然成为对立关系，忽视了 个人对于社会的责任，以个人价值的实现为最高目的和原则。“民主自由主义在 今日西方世界的困境之一，是法治和权利的过度膨胀。”，“民主自由社会的危 机，便是变成一个人人只懂争权夺利而不顾其义务、责任和承担的社会。儒家 思想重视责任和承担，推崇礼让的精神，追求社会秩序的和谐，它可以对权利 角逐的极端化提出有力的批判。” 西人之人道主义和个人主义夹杂在一起，形 成了以人为中心，追求自由平等的观念思潮，但同时也产生了一些极端利己的 个人主义思想。利己主义构成了个人主义鲜明的特色。而这构成与我国传统文 化重视群己两者关系和谐形成鲜明对比。 1.3.3 调解之中彰显人文精神 “天地之性，人为贵”，此中道出了人对自我价值的认知，与西方文明同一。 天地之间人最贵，老子云：“故道大，天大，地大，人亦大。域中有四大，而人 居其一焉。” 在礼记中亦记载道：“人者，其天地之德阳，阴阳之交，鬼神 之会，五行之秀气也。”“人者，天地之心也，五行之端也。”荀子将人与草木、 禽兽对比,“水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义，人有气有生有 知且有义，故最为天下贵也。” 人异于草木、禽兽，天地间人最为贵。 人何以为贵？皆在于人有仁义，有仁义者为人也，无仁义者则非人。仁义 于人如此重要，因此人须行仁义。传统调解暗含着每个人心中的良知和美好的 心灵，对于他人的乐观态度。人欲可以得到控制和净化，通过教谕以及诉求内 心反省，改变自我和他人的看法，以致“泛爱众”。这种“爱类观念，必先发生于 其所最亲习，吾家族则爱之，非吾家族则不爱，同国之人则不忍，异国人则忍 焉。 由所爱以及其所不爱， 由所不忍以达于其所忍， 是谓同类意识之扩大。 儒家之理想的政治， 则欲人人将其同类意识扩充到极量， 以完成所谓仁的世界， 陈弘毅.法理学的世界m.北京:中国政法大学出版社,2003:294. 道德经 (上篇). 荀子王制. 10 此世界名之曰大同。” 爱类意识使得人内心的美好善良本性超越了对于自我的 自爱，置于他人的立场关心他人，此正是“四海之内皆兄弟，天下为一家”的真 实写照。 传统调解以礼法教化，它隐喻着人人皆有向善之心，人人皆可以为尧舜， 体现为人人皆有恻隐之心、善恶之心、恭敬之心、是非之心。 此四种向善之心， 即是仁、义、礼、智。此中美德是人固有内在本性。这种以人为本的人文精神， 肯定圣人之性与常人之性是相同的，在这一层面上人人是相平等的。人的使命 即是参天地赞化育，“唯天下至诚，为能尽其性；能尽其性，则能尽人之性；能 尽人之性，则能尽物之性。能尽物之性，则可以赞天地之化育；可以赞天地之 化育，则可以与天地参矣。”，“唯天下至诚，为能经纶天下之大经，立天下之 大本，知天地之化育。”“诚则形，形则著，著则明，明则动，动则变，变则化。 唯天下至诚为能化。” 传统调解与通过国家强制力来解决纠纷的诉讼相比，更 加重视人的尊严，因此也才能见到调处之后，两造化干戈为玉帛，泣声感人， 泪下沾襟的场面。两造经受一番心灵洗礼，达致人生的更高境界。 梁启超.先秦政治思想史m.天津:天津古籍出版社,2003:87. 孟子公孙丑上 中庸 11 第二章 现代法治之责问 传统与现代对话，只是一个假想的命题，它超越了时空界线，在一个完全 不同的时空中以及不同的语言体系和特定话语之间试图建立起假设的对话场 景。现代并不仅仅意味着一个时间的过度，在其中蕴含了文化、传统等等方面 的转变。它蜕变于过去，而又与过去全然不同。传统调解与现代法治分别建构 于两个完全不同的场景，传统调解孕育于古老的东方传统文化，恪守先人久经 不变的信条；而现代西方法治标志着西方法治在新的时代所具有的独特气质， 其发端于启蒙时期的法的思想和理论，正是在这一时期它汲取着丰富的营养。 人们冲破中世纪的神学禁锢，摆脱精神的枷锁，得到人性的自由和解放。而人 们得到了空前释放的自由，自由弥漫着整个西方时空，现代西方法治也深受濡 染。崇尚自由至上和个人权利本位构成了现代西方法治的精神，它构架了现代 西方法治理论的框架，成为西方法治背后决定其发展方向和命运的精神力量。 2.1 责问之据西方法治的精神 追求自由以及保障个人权利构成现代西方法治理论的基石。自由精神以及 个人主义的人本精神脱胎于启蒙时代，这个时代造就出伟大的个人形象，而在 这一时代之前西方法哲学的基本理念则是正义,法被冀求为实现公平正义之具， 法的精神在于正义，正义是衡量法律的尺度，然而这种正义观从古希腊古罗马 到今日的西方世界发生了转变，正义精神蜕变成为建立在自由基础之上并由此 所引申出来的个人权利。 2.1.1 古希腊正义观向现代正义观的转变 如同庞德所认为的那样：“与许多其他科学一样，法律科学也植根于古希腊 哲学。较为具体地讲，法律科学的起源之一乃是有关正义和社会秩序的古希腊 哲学理论。正当和法律（right and law）的基础乃在于那种寓于事物本性之 中的和谐或相宜。正当和法律独立于人的意志而在，而且还具有普遍的效力。 自此以后，这种观点始终是法学思想中的一股力量。” 我们探究西方法与正义 之间的关系不得不回到原点。 追本溯源,正义观念滥觞于古希腊文明。伟大的希腊哲学家柏拉图所描述的 理想国度中，最大的公正莫过于每个人必须在国家里执行一种最适合他天性的 职务。 柏拉图从他的理念论出发,认为构建一个理想国度应该是不同能力的人得 美罗斯科庞德.法理学(第一卷)m.邓正来译.北京：中国政法大学出版社,2004:2628. 古希腊柏拉图.理想国m.郭斌和,张竹明译.北京:商务印书馆,1986:154. 12 到最恰当的安排,各得其所,各安其位，从而使整个社会国家协调一致。社会上不 同能力的人 各司其职,不相僭越,国家就达到了正义。在其老师之后，亚里士多 德提出其对于正义的理解，他将正义划分为两种，分配正义和矫正正义。其中 分配正义，亦是要求按照比例平等原则将事物公平分配。相等的东西给予相等 的人，不相等的东西给予不相等的人。罗马人秉承了希腊的先贤们，将法与正 义等同起来。现唯一保存下来的罗马法学家的完整著作法学阶梯 ，系出自罗 马著名法学家盖尤斯之手，他认为正义“是使得每个人各得其所，坚定和永恒的 意图。”那么，法即是罗马法学家们所定义的“善良与公正的艺术”，从而确立了 法是关于正义和非正义的科学，法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人， 给予每个人他自己应得的部分 。在此正义具有“正当”之意。在其之后长达一千 多年间，整个西方世界笼罩于基督教统治之下。受亚里士多德正义观的影响， 中世纪神学家阿奎那将正义描述为“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永 恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”。 而当历史步入西方十四五世纪， 也就是在西方进入近现代之后，正义观念嬗变成为建立在自由基础之上的正义。 十七八世纪启蒙运动的开展，理性主义、个人主义渐成为时代的主题。但 是这些思想家们同样表达着法与正义之间存在的关系。启蒙时期代表人物之一 卢梭即把正义作为法律的最高价值追求。事物之所以美好且符合秩序，是由于 事物的本性使然。一切正义来自于上帝。世界上存在着一种出自理性的普遍正 义。而这种正义则需要通过法律来实现。但是正若我们即将指出的那样，在随 后到来的历史中，正义观念偏离了其原有之义，个人自由和权利成为法律的中 心。生于十八世纪的康德认为自由概念是法律哲学的核心，反映出这一时代的 特征。渐入二十世纪，以美国著名政治哲学家约翰罗尔斯为代表的自由主义者 进一步发展了当代法律正义的观念。但它有别于柏拉图、亚里士多德以及后来 的法哲学家们的思想。同样是讲正义,柏拉图和亚里士多德等强调的是社会秩序, 认为正义体现为国家和谐的秩序。而罗尔斯强调的是人的自由平等,认为人的自 由是正义的核心。 从古希腊古罗马再到西方近代文明，正义贯穿于法治这一主题之中。若博 登海默所说，尽管正义具有一张普洛透斯似的面孔，但是正义与法、法治始终 联系在一起，法律与正义二者之间密不可分。法律以及法治被认为是实现正义 这一伟大理想的途径，但是，正义观念在不同的时代被赋予了不同的精神。“正 义概念已经从侧重义务向侧重权利过渡，即从一种确立何为正当的理想法则体 系以及如何遵从它，过渡到每个人拥有某物和做某事的各种权利主张。” 通过 即柏拉图所说的统治者、武士和生产者三个阶层. 古罗马查士丁尼.法学总论m.张企泰译.北京:商务印书馆,1989:13. 转引自博登海默.法理学：法律哲学与法律m.邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:278. 夏勇.人权概念起源权利的历史哲学m.北京:中国政法大学出版社,2001:148. 13 上述分析，正义观念由最初的更为强调秩序转变为建立在自由主义基础上的正 义，构成了现代西方法治的重要精神，而人们也冀求于法治来实现正义以及自 由。 2.1.2 自由主义的法哲学基础 无论是在古希腊古罗马还是在整个中世纪，都很难将正义与自由联系起来。 在追溯正义流变的过程当中，将自由观念注入到正义观中展现出近现代西方正 义观念蜕变的历史，自由主义的法哲学基础成为现代西方法治理论的基石。提 倡法治的先人亚里士多德也曾指出：国家和法律不是仅仅按照约定而存在，而 是根植于人性之中，国家和法律的实质就其最真实的意义而言，不是在于人类 生活的起源，而在于人类的生活的目标；文明的生活并不偏离遐想的高尚的原 始生活；国家和法律不是对自由的人为限制，而是获得自由的手段。 法律成为 人们获得自由的手段，法律的目的在于保证人民的自由。但是自由成为法治的 基石则是现代以来所产生的。 伴随着启蒙时代的来临，西方这些杰出的先贤们，从自然状态进而延伸至 自然法这一思考的路径，勾勒出法律与自由的关系。霍布斯所勾勒的自然状态 是人人互相为战的状态，这种状态下，“是与非以及公正和不公正的观念在这儿 都不能存在。没有公共权力的地方就没有法律，而没有法律的地方就无所谓不 公正。” 不同于霍布斯描述下的“野蛮”的自然状态，洛克所描述的自然状态是一 种“完备无缺的自由状态，然而这种自然状态并不是十分牢固的，基于这种自然 权利所存在的弊端， 为了保护个人的自然权利， 人们依据契约组成国家和社会， 从而保障人们的权利和自由。法治的目的在于维护个人的权利自由，正如他指 出的法律的目的“不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切 能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，那里就没有自由。这是因 为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，那里就不能有这种自 由。”被誉为西方自由主义和法治主义的奠基人的洛克强调维护个人的自由是法 治社会的基石。洛克被公认为近代第一个系统地阐述了自由主义原则的思想家, 自他之后,在西方自由的价值日益彰显,奠定了自由主义的法哲学基础。在同一时 代的英国法治主义论者哈林顿所构建的法治共和国即以自由为最高价值准则, “一个共和国的自由存在于法律的王国之中”。 欧洲十八世纪法治理论中心地转移至法国，洛克的哲学成为法国启蒙思想 英wd罗斯.亚里士多德m.王路译.北京:商务印书馆,1997:263. 英霍布斯.利维坦m.黎思复等译.北京:商务印书馆,1985:96. 自然状态的弊端主要有三条：缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律，为共同的同意接受和承认为是非的标 准和裁判他们之间一切纠纷的共同尺度；缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的知名的和公正的裁判者； 缺少权力来支持正确的判决使它得到应有的执行。见 英洛克.政府论下篇m.瞿菊农,叶启芳北京:商务印书 馆,1964:77-78. 英詹姆士哈林顿.大洋国m.何新译.北京:商务印书馆,1963:20. 14 的基础。 卢梭认为法治是建立在自由和平等的基础之上，他认为法律是人民公 意的体现，而人们达成社会公约的根本目的，也即法律的目的，在于追求全体 的最大幸福。这种全体最大的幸福是自由与平等。以此可以表明，他认为法律 乃是保护自由、维护平等的手段。 他认为人生而自由。卢梭同样通过自然状态 及至自然法， 人生而平等自由, 但是在自然状态下存在着不利于人类生存的种种 阻碍，而个人单独的力量已往往不能应付。自然状态转化为社会状态，天然自 然转化为社会自由，进而阐明人类在社会状态下为了自由缔结社会公约，而这 种社会公约即是法律。倘若不遵守法律，表明这个人不懂得法律是自己的意志， 因而是不自由的。所以迫使遵守法律就是迫使其自由。可见，其法治精神的基 础仍是建立在自由的基础之上。 在卢梭及其他人影响之下，黑格尔称“实现自由这一事业是现代性的核心”。 在丰富多彩且复杂多样的历史运动的背后，存在的一种伟大的理想，即实现自 由。 而法律制度是用来从外部形式方面实现自由理想的，法的理念即自由。法 的自由主义理念在这个时代