（诉讼法学专业论文）推定制度研究.pdf

i 摘 要 摘 要 推定是由一基础事实而推出另一未知事实的诉讼活动。人类使用推定己有两千多年的历史， 早在罗马法上就有关于推定的成文规定，推定制度最初是作为例外运用的规则，发展到现在比较完 备的状态，无论是在英美法系还是大陆法系国家，推定在立法和司法实践中被广泛运用，经过法学 家和司法实践的不断修补和完善，推定已成为一种司法审判活动必要的证明方法或手段，成为一项 证据法则。如今，在两大法系主要国家，推定制度已成为证据制度中一个非常重要的组成部分。 推定是建立在事物之间因果联系的必然性和人类逻辑推理的高度盖然性基础上，其适用符合 诉讼公正的价值标准，体现了诉讼效率的价值目标；有助于法院认定案件事实从而迅速审理案件， 推定制度的适用还能避免诉讼陷入程序上的僵局；此外，其适用对于公正分配当事人的证明责任以 及折射社会政策、社会价值取向的考量等方面，都具有不可替代的作用。我国法律对于推定制度没 有做出明确规定，这导致我国法官在适用推定认定案件事实时无法可依，主观性与随意性较大，而 学界对于推定制度的理论研究也远远落后于司法实践的需要，未能对司法实践起到很好的指导作 用。因此，本文旨在推动我国推定制度的理论研究，就推定的概念和分类、推定的理论基础、推定 的价值和意义等问题予以探讨，在充分考察两大法系有关推定规则的立法及适用理论的基础上，深 刻剖析了我国推定制度的立法缺陷及适用的混乱现状，并提出我国应借鉴和参考国外的立法经验， 在构建完善的推定制度方面，不仅区分民事诉讼与刑事诉讼领域，而且区别适用法律上的推定与事 实上的推定，既对推定作出原则性、总括性的规定，又分别在刑事法和民事法中详细列出适用推定 的具体规定。本文分为引言、正文和结语三大部分，其中正文又分为以下五章： 第一章是推定概念的理论解说，主要是对推定的概念、分类进行探讨，并区分推定与其他相 关概念。 本章首先比较了国内外对于推定概念在立法上的不同界定以及国内外学者对于推定的含义 和内涵的相关见解，在剖析我国学者对推定的相关看法后，试图对推定的概念进行重新界定。 第二章为推定制度的理论基础及其适用的利弊分析，主要论证推定制度存在的理论基础、推 定制度的诉讼价值功能以及推定制度的实践意义及其适用的局限性， 阐明推定的适用对于实现诉讼 公正，提高诉讼效率和解决诉讼证明上的困难，都具有不可替代的重要作用。 第三章是介绍两大法系国家推定制度的立法概况，本章重点阐述英美法系和大陆法系中推定 的相关立法规定及实践中推定制度的适用状况，充分比较分析两大法系推定制度异同，总结各自优 劣，从而使我国在引进和借鉴推定制度时有的放矢。 第四章主要是对我国推定制度的立法及适用现状进行分析，本章对我国推定适用的历史沿革 及我国现行法律、法规以及司法解释中推定的相关规定进行剖析和探讨，并分别从刑事和民事两个 法律领域分析我国推定制度的立法及适用的现状和缺陷。 第五章是整篇论文的核心，是本论文的写作宗旨和本文的创新之处，题目为我国推定制度的 立法构建及其完善。本章提出了完善我国推定制度的基本构想，建议我国立法层面构建推定制度的 指导性原则，即在程序法中针对推定的适用作出原则性、总括性的规定，对推定制度的适用范围、 ii 适用的主体、条件、适用的程序、效力以及设立相应的监督机制等作出明确的规定。此外，为补充 立法上原则性规定的不足与漏洞，本章还建议在相关部门法中直接规定某些推定适用的具体情形， 并详细列举了笔者认为应当在法律中明确规定的具体推定规则， 包括刑事领域中的 8 种情形和民事 领域中的 17 种情况。 关键词：关键词：推定制度； 法律上的推定； 事实上的推定； 盖然性 iii abstract abstract presumption is an operation through that an unknown fact may be drawn from the establishment of a basic fact.there has been two thousand years that people maked use of it,there were some correlative prescriptions in the early law of the roman empire.to use the system of presumption by way of exception at first,now it is perfectly.the system of presumption is well-developed in both countries of the civil law and the common law,which devote much attention to not only legislation but also legal theory,and now it has become a necessary measure of trial action,also turn into one of important rules of evidence act,actually,it has become one of important section of the system of evidence theory in both countries of the civil law and the common law. presumption based on inevitability of the cause and effect relation among substance and high possibility of human kind logical reasoning.using presumption can realize the value of litigation fairness and embodiment the object of value of litigation efficiency.its usage help the court to cognize the truth,thereby hear the case as soon as possible.it also help to avoid procedural deadlock in the process of lawsuit.furthermore,it given irreplaceable function in the aspect of distribution of burden to put forward evidence and refraction social policy and value tropism.however,there has no definite article and clause in our country,which result in not any legal foundation to use presumption.in addition,our research on presumption is far behind the needs of judicial practice,and can not play a well-guiding affect on it.therefore,this paper aim to promote our research on theory of presumption system,discussing several subjects including the concept of presumption,the classification of presumption,the value of presumption,the dialectical relationship between presumption and other interrelated concept,and suggesting the construction of presumption system in chinese law.this article is divided into three parts as preface,main body and concluding remark.thereinto,the main body is also divided into five chapters as following: chapter concerns the general survey of presumption,which contains the concept of presumption,the classification of presumption, the dialectical relationship between presumption and other interrelated concept,and then attempt to redefine the connotation of presumption. chapter dissertate the philosophic bases and the importance of usage of presumption system,illuminate the value of presumption system,such as fairness and efficiency in the process of litigation. chapter is about legislation summary of presumption system in both countries of the civil law and the common law.this part emphasize the difference of legislation and application of presumption system in both countries of the civil law and the common law,so as to bring in china perfectly. chapter is about review of application of presumption in our country,not only legislation but iv also in judicial practice.this section prescribes correlative provisions and clauses from law,code,regulations and also judicial interpretations,so as to analyze the shortage and disadvantage of our system of presumption. chapter is the essential section of entire discourse,which is the intention of composition.this part proposes that the perfect presumption system should be set up in china,which including definite stipulation of presumption regulation,such as the range to apply presumption,the condition and procedure of application,the effect of application and the corresponding mechanism of supervision,as well as concretely list out 8 kinds and 17 kinds situation to apply presumption in criminal field and civil sphere,respectively. keyword: the system of presumption； jural presumption； virtual presumption； possibility 广东商学院广东商学院 学位论文原创性及知识产权声明学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律后果完全由本人承担。 本学位论文成果归广东商学院所有。 特此声明 学位论文作者签名： 2007 年 月 日 广东商学院硕士学位论文 推定制度研究 1 前 言 前 言 对事实的认定是司法裁判的核心内容，现代各国的诉讼制度一般都实行证据裁判 主义，即依照证据来认定案件事实。但是，在某些特殊情况下并无直接证据证明案件 事实，为了节约司法时间和司法资源以便提高诉讼效率，当今世界两大法系国家还推 崇一种非证据证明的方法推定，作为与证据证明并行不悖的认定案件事实的方法。 在诉讼程序中，法院必须借助对一定案件事实存在与否的判断，依法对案件作出裁判。 但是并非所有的事实都能够查明，事实真伪不明是一种无法避免的客观存在。因此， 除了运用证据外，经常需要运用推定获得事实结论。推定是由推论演化而来的，在社 会实践中，人们从自己或他人的经验中可以归纳出关于某种现象的结论，这就是推论。 运用推定来认定未知事实这一方法被人们认为符合理性的要求，因此，无论是在英美 法系还是大陆法系国家，推定在立法和司法实践中被广泛运用，经过法学家和司法实 践的不断修补和完善，推定已成为一种司法审判活动必要的证明方法或手段，成为一 项证据法则。 所谓推定,是按照一定规则从一个已知事实推断出一个未知事实的认识活动。推定 主要是为了解决当案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题。由 于司法实践中缺乏对推定的一般原理研究，司法人员适用推定的规则不统一及理论基 础的匮乏，往往导致案件处理结果各异。推定是诉讼领域非常关注的问题，其对解决 诉讼争议，实现诉讼正义与效率价值目标的影响值得学界深入研究。无论在英美法系 国家还是在大陆法系国家，推定规则都是证据制度的重要组成部分，特别是在民事诉 讼中存在着大量需要运用事实推定的情形。中国人民大学法学院何家弘教授指出： “推 定具有降低诉讼成本，提高诉讼效率，维护社会法律关系的稳定等功能，是司法活动 中一种不可或缺的证明方法。 ” 1推定在诉讼中的功能和作用由此可见一斑。 推定是一个非常抽象的概念，也是当前我国法院审判方式改革实践中遇到的一个 较为复杂而又难于操作的课题，而我国法律对于推定制度几乎没有作出任何规定，有 关推定制度的理论研究又远远落后于司法实践的需要，导致我国法官在审判实践中缺 乏可操作性的推定指导规则，从而大多数法官要么不敢运用推定，要么滥用推定。为 此，本文重新审视推定的概念和内涵，就推定的分类、推定与相关概念的辨证关系以 及推定的价值功能等问题予以探讨，并建议我国应大胆地借鉴英美法系和大陆法系的 推定制度，结合我国实际情况和立法现状，建立符合中国国情的推定制度。 1 何家弘： 论司法证明中的推定 ，载国家检察官学院学报第 9 卷第 2 期。 广东商学院硕士学位论文 推定制度研究 2 第一章 推定概念的理论解说 第一章 推定概念的理论解说 第一节 推定概念的界定 第一节 推定概念的界定 推定是与证明责任密切相关的一个法律专业术语，对推定进行的研究主要涉及的 是不同历史时期，不同国家立法上对推定所作的规定以及各国学者对推定概念所作出 的界定。而不同国家的不同学者在不同的历史时期以及不同的文化背景下对推定概念 的分析及认识差异巨大，致使推定的概念及其内涵在法学界长期处于不确定状态。早 在一百多年前，德国著名的法学家、诉讼法大师莱奥 罗森贝克教授 2在其证明责 任论 一书中就曾经说过： “没有哪个学说会象推定学说这样， 对推定的概念十分混乱。 可以肯定的说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。 ” 3人们将民法典中所 有的或至少几乎所有的证明责任规则、 民法典的解释规则和民事诉讼法的证明责任 规则，均视为推定。 4他在该文中这样表述： “阿道夫 迪特里希 韦伯成功地创设的推 定理论 5被保留了下来，但遗憾的是仅比令人沮丧的残余多一些” 。6另外一位法 学大师莱德教授 7也在他的文章中指出， “尽管学者关于推定有大量的论述， 但是对如何 规范推定仍然缺乏共识” 。 8甚至有法庭对某个诉讼案件的事实审理这样评论道： “推定 的恰当功用和如何使用仍然在法庭和律师那里混乱多多；推定是教科书、法学教师和 法律论文的作者写得最多但是澄清得最少的话题” 。 9时至今日， 无论是在立法及司法层 面，还是在判例以及学术著作上，都仍然在不同意义上使用推定这一术语，如法律上 之推定、事实上之推定、决定性之推定、冲突之推定、强固之推定、薄弱之推定以及 推定证据，等等。这使得“推定”一词已经成为一个覆盖面非常之广泛的法律术语。 结果是极易使一般人对于究竟何为推定之观念，混淆杂乱，如入五里雾中，莫之所从。 2 罗森贝克教授生于 1879 年，于 1963 年 12 月 18 日在德国逝世，终年 84 岁。其是一个极有 天赋的人物，44 岁时成为德国根舍大学的教授，而著名的证明责任论是在其年仅 21 岁时写成 的。除了证明责任论这部传世之作外，他的民事诉讼法教科书也是一部全面阐述民事诉讼 原理的经典著作，罗森贝克教授在该书中提出了著名的新诉讼标的理论。 3 德莱奥罗森贝克： 证明责任论 （第四版） ，庄敬华译，中国法制出版社 2002 年 1 月第 1 版，第 206 页。 4 德莱奥罗森贝克： 证明责任论 （第四版） ，庄敬华译，中国法制出版社 2002 年 1 月第 1 版，第 206 页。 5 参见阿道夫迪特里希韦伯： 论举证的约束力 ，1804 年第 1 版，1832 年和 1845 年由奥古 斯特威廉黑夫特，评注的第 2 版和第 3 版。 6 德莱奥罗森贝克： 证明责任论 （第四版） ，庄敬华译，中国法制出版社 2002 年 1 月第 1 版，第 206 页。 7 mason ladd 长期担任衣阿华大学法学院院长，他是 20 世纪中期最重要的证据法学者之一。 他与 morgan,chadwick,mccormick 和其他几个学者一起构成从塞耶和威格摩尔到现时代的桥梁。 8 德莱奥罗森贝克： 证明责任论 （第四版） ，庄敬华译，中国法制出版社 2002 年 1 月第 1 版，第 206 页。 9 肖建华： 再谈民事诉讼中的推定 ，载何家弘主编： 证据学论坛 （第十卷） ，中国检察出 版社 2005 年版，第 309 页。 广东商学院硕士学位论文 推定制度研究 3 如果对各种推定的含义及其内涵加以整理，就会发现上述评价并不夸张。众多关于推 定的定义不仅措辞不一，而且角度各异。笔者将从以下几个方面来考察推定的含义： 一、各国立法对推定概念的规定 一、各国立法对推定概念的规定 从不同历史时期、 不同国家立法层面来看， 各国立法上关于推定概念的相关规定各 不相同。例如 1804 年法国民法典第 1349 条规定： “推定系指法律或审判员依已知 的事实推论未知的事实所得的结果” 。这可以看作是法律上最早对推定所下的定义。现 代西方国家的学者对推定的理解，也与这一定义大致相同。 美国统一商法典第 1 201 条第 31 款则规定如下： “ 推定或假设 ，是指事实的审理者必须发现该推定事 实的存在，除非并且直至提出对该推定的不存在予以认定的证据” 。 10就是说，如果别 人没有提出证据证明该事实不存在，则认定事实的人应当以假设该事实存在为出发点。 美国律师协会统一证据法第 13 条规定，所谓推定，即当基本事实本于证据认定， 或为本于法则所认定而确立时，若无反证，则假定推定事实存在或不存在。 11对推定概 念进行界定同样体现在美国州法律中， 例如 加利福尼亚证据法典 第 600 条规定， “推 定就是根据另一事实的证明力或若干事实的总和，假设某一事实的存在” 。 12该条还对 推定与推理的定义进行区分:(a)推定是一种事实的假定,即法律要求从另一事实或事 实组中得出或在诉讼中加以确认，推定不是证据。(b)推理是一种事实的推导，即可以 从另一事实或事实组中符合逻辑、合理地被导出或在诉讼中被确认。推理本身不是证 据，它是从证据中推理的结果。此外，其他一些国家也在法律中对推定进行界定，如 意大利民法第 2727 条规定： “推定是指法律或法官由已知事实推测出一个未知事 实所获得的结果。 ”以色列证据法第 55 条规定： “本章所定之推定，除另经证明或 合理推论与之相反外，有证明之效力。其他法律所定之推定亦同。 ”而加拿大魁北克 民法典则就推定及推定的各种类型规定得更为详细，如其第 2846 条规定： “推定系 依法进行的推断，或者法院从已知事实推断未知事实。 ”该法典还就法律上的推定作出 了专门界定，即第 2847 条规定，法律上的推定指法律专门规定对特定事实的推定，就 主张上述事实存在的人而言，免除其证明责任。接着该条第 2 款又规定，有关推断性 事实的推定为简单推定，如有相反证据可予以反驳，而有关决定性事实的推定具绝对 性，不可反驳。 13而该法典第 2849 条则规定了事实上的推定，即法律未规定的推定由 法院自由裁量，法院仅应考虑慎重、精确且一致之推定。我国澳门地区民法典第 342 条关于推定的概念作出如下规定： “推定系指法律或审判者为确定不知之事实而从 已知之事实中作出之推论。 ” 10 参见美国统一商法典 ，石云山等译，上海翻译出版公司 1990 年版，第 6 页。 11 see rule 13, uniform rule of evidence, american law institution. 12 前苏联普钦斯基著： 美国民事诉讼 ，江伟、刘家辉译，法律出版社 1983 年版，第 102 页。 13 参见何家弘、张卫平主编： 外国证据法选译 ，人民法院出版社 2002 年版，第 138 页。 广东商学院硕士学位论文 推定制度研究 4 二、国外学者对推定概念的不同观点 二、国外学者对推定概念的不同观点 从不同历史时期的各国学者及其著作层面来看，不同的学者对于推定的概念及内 涵也有不同的见解和看法。美国麦考密克教授对“推定”概念的见解是： “除了证明责 任之外，推定可谓法律术语之家族中，为最难以捉摸之分子。 ” 14甚至连尤斯图斯 威廉 黑德曼（justus wilhelm hedemann）唯一一部关于推定的内容广泛的专著的作 者也没有对之作出清楚的说明。 15他从任意性规定、解释规则和拟制中只对推定作 了如下界定： “前者是实体上的立法技术， 后者是程序上的立法技术” 。 乌尔曼(ullman) 认为， 推定是为了作出各诉讼裁判(而存在的)理性的、 先定的要求。 史蒂芬 （stephens） 认为，推定意味着一种法律规则，即法官应当从特定事实或特定证据得出特定的结论， 除非且直到这种推断的真实性被否定。jones 认为,可将推定界定为一种为法律规则所 要求的推断，即从已经查明的基础事实中得出另一事实存在的结论。 16马克库米克将推 定表述为： “关于当某类事实在作为其他事实的证据的效果上，被认为该类事实能唤起 一致的对待。 ” 17拉负林教授则总结了“推定”在司法实践中有八种不同用法，说明了 推定的用途在司法实践中是十分复杂的，不仅在程序法的法域中使用，还应用于实体 法领域，包括以下八种：a、表示了法庭的一般倾向；b、指一种权威性的推理原则；c、 作为一项实体法规则；d、作为一种确定说服负担的规则；e、指一种可以容许的推论； f、表述一种符合立法规定的初步成立案件；g、指司法认知的一项命题；h、指转移举 证负担的一种规则。 18此外，美国学者摩根认为“概括言之，使用此种术语时，即在描 写某一事实或者若干事实与另一事实或若干事实间之关系。某一事实，即基础事实 （甲） ，另一事实，即推定事实（乙） 。 ” 19英国学者也对推定的概念进行界定，认为： “推 定（presumption） ，在证据法中，指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实 推论或结论。 ” 20日本和我国台湾地区法学界也对推定表现出了极大的兴趣，如日本学 者田口守一教授认为，推定是指从 a 事实（前提事实）推认 b 事实（推定事实） 。b 事 实难以证实时，可以用比较容易证实的 a 事实推认 b 事实的存在。我国台湾地区学者 李学灯亦认为推定为法律上之术语，通常指一种法则或一种推论而言。使用这一术语 意在表示某一事实或若干事实与一事实或若干事实间之关系。 21 三、我国学者对推定概念的认识 三、我国学者对推定概念的认识 14 单荔枝： “推定”的问题领域初探 ，载天津市政法管理干部学院学报2005 年第 4 期（总 第 86 期） 。 15 德莱奥罗森贝克著： 证明责任论 （第四版） ，庄敬华译，中国法制出版社 2002 年版。 16 席建林： 试论推定证据规则 ，载政治与法律2002 年第 3 期。 17 see mc cormick on evidence, fourth edition by john william strong, p578. 18 see laughlin, im support of the thayer theory presumptions. 52 mich.l.rev. p196-207. 19 美摩根著： 证据法之基本问题 ，台湾世界书局出版社 1982 年版，第 57-66 页。 20 裴苍龄： 论推定 ，载政法论坛 （中国政法大学学报）1998 年第 4 期。 21 参见李学灯著： 证据法比较研究 ，台湾五南图书出版公司 1992 年版，第 249 页、第 260 页。 广东商学院硕士学位论文 推定制度研究 5 从我国学者对推定概念及其内涵的界定层面来看， 我国对推定概念的相关理论也争 论不休，无论是理论界还是实务界对推定一词的界定都极不统一。我国有学者认为， 所谓推定，顾名思义就是用推理的方法来认定案件事实。 22也有学者概括： “一般而论， 推定是借助于一存在的事实，据以推出另一相关事实的存在的一定假设。 ” 23还有学者 认为，推定一词不同含义中都有一个相同之处，即一个或一组已获证明的事实 a 与另 一个或一组待证事实或结论 b 之间的关系，前面的事实为基础事实，后面的事实为推 定事实，只要能证实基础事实的存在便可以直接推论出推定事实的存在，前后之间蕴 涵一种密切的关联性，而这种关联性其实就是对因果关系的假设。 24此外，更有学者认 为，推定是一种特殊的证明方法，即推定从本质上讲，既不同于确认，也不同于法律 上的拟制。推定只能建立在真实的、具有盖然效力证据的基础上，是一种不完全的间 接证明，是一种选择。 25 对此，毕玉谦教授认为，推定是指司法者借助于现存的事实，并据以推断出另一 相关事实存在的一种假设。其中现存的事实称为基础事实；另一事实被称为推定事实。 26刘金友教授等将推定界定为： “推定是指当某一个事实得到证明时，就假定另一个事 实是真实的。提出主张的一方当事人对后一个事实无须证明，而提出反驳的另一方当 事人应当承担举证责任。 ” 27何家弘、刘品新教授认为，推定是指根据两个事实之间的 一般联系规律或者“常态联系” ，当一个事实存在的时候便可以认定另外一个事实的存 在。 28江伟教授等认为，推定是指事实裁判者依据法律规定或者经验法则，从已知事实 推断未知事实之存在，并允许当事人举证推翻的证明规则。 29其中，作为推论前提的已 知事实，一般称为“基础事实”或“前提事实” ；依据推定所得的结果事实，一般称之 为“结论事实”或“推定事实” ；作为沟通基础事实与结论事实之桥梁的推论关系，既 可以是法律规则也可以是经验规则。 四、分析并重新界定推定的概念 四、分析并重新界定推定的概念 综观国内外各种学说和见解， 学者们分别从不同侧面、 不同角度对推定的含义作出 不同的表述，主要存在以下几种认识： （1）从描述事实间的关系看，认为推定通常系 指一种法则或一种推论而言，它意在描述某一事实或若干事实与另一事实或若干事实 之间的关系。其中，一事实为基础事实（甲） ，另一事实为推定事实（乙） ，若基础事 实于诉讼中一经确立，除非另有特殊的条件构成，即必须假定推定事实的存在。 （2） 22 参见樊崇义主编： 证据法学 ，法律出版社 2001 年版，第 256 页。 23 参见毕玉谦著： 民事证据法及其程序功能 ，法律出版社 1997 年版，第 165 页。 24 参见樊崇义主编： 证据法学 ，法律出版社 2001 年版，第 256 页。 25 参见沈达明著： 英美证据法 ，中信出版社 1996 年版，第 68-70 页。 26 参见毕玉谦著： 民事证据法及其程序功能 ，法律出版社 1997 年版，第 165 页。 27 参见刘金友主编： 证据法学 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 353 页。 28 参见何家弘、刘品新著： 证据法学 ，法律出版社 2004 年版，第 273 页。 29 参见江伟主编： 证据法学 ，法律出版社 2004 年版，第 130 页。 广东商学院硕士学位论文 推定制度研究 6 从推定效果上来看，认为推定是指从审判知识或已经证明的事实，或者当它是真的事 实，来推断出另一问题的事实结论。 （3）从推定与证明责任的关系看，认为推定是法 理学上证明法则之一，用以推测未知事实的真相。法官可利用这一法则，来决定诉讼 中证明责任之归属。 （4）从案件事实认定角度看，认为推定是指法律对某种事实或责 任所作的，允许当事人举证否认的一种认定。 （5）从动态过程来看，认为推定就是由 基础事实的存在，推演出推定事实存在的诉讼活动。 30尽管推定的概念很混乱，但是对 这些规定和解释进行分析比较后不难发现，上述认识分别从不同的角度、不同侧面来 揭示推定的内涵，体现了推定的多方面规定性。就其实质内容而言，这些概念并无区 别。 笔者认为，推定是对事实的一种推断。具体来说，推定就是由甲事实的存在推断 乙事实存在的活动。甲事实称为基础事实，乙事实称为推定事实，两者之间因存在某 种联系，故可成立推定。要准确、科学的界定推定的概念及内涵，还有必要明确指出 推定的几个必备要素，笔者在分析其性质后归纳如下：首先，推定涉及两种事实，即 基础事实和推定事实，或说是已知事实和未知事实。推定反映的是这两种事实之间的 关系。其次，推定得以适用的依据是法律的直接规定或法官依经验法则，前者称为法 律上的推定，后者则称为事实上的推定。最后，推定的救济方法是反证，必须允许当 事人提出反驳予以推翻。 综上所述，笔者认为，江伟教授等对推定概念的界定较为准确，即所谓推定，是 指由法官或事实裁判者依照法律直接规定或者按照逻辑经验法则，从已知的基础事实 推断未知的推定事实存在，并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则。从该推 定的概念中可以看出，推定的依据包括法律的直接规定和法官依据的逻辑经验法则， 故推定的类型应包括两种：法律上的推定与事实上的推定。 第二节 推定与相关概念之比较 第二节 推定与相关概念之比较 推定是证明事实的一种方法，也就是司法证明中的重要方法之一。不过它不是一 般的证明方法，而是一种特殊的证明方法。 31推定与推论、推理、假定以及法律拟制等 概念有相似之处，但又有根本的不同。为了防止混淆，对推定与其他相关概念的联系 与区别有必要予以廓清。 一、推定与推论 一、推定与推论 推论是指法官根据已知事实，推断相应的未知事实的过程，相对于推定而言，它 是一个更为广泛的概念，是另一种从已有判断推出新判断的思维形式。推论与推定都 30 参见卞建林主编： 证据法学 ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 502 页。 31 裴苍龄： 论推定 ，载政法论坛 （中国政法大学学报）1998 年第 4 期。 广东商学院硕士学位论文 推定制度研究 7 属于逻辑推理的范畴，并且都须具备一定的前提事实作为推断的基础和依据。两者的 根本区别在于，推论具有可能性而不具有必然性。推论所得出的结果并非唯一，依据 某一已知事实，往往可以推论出多种不同的结果。虽然推论结果中的某一推断事实可 能符合客观真实，但由于结果的不确定性和多样性，法官不能直接以推论所得的事实 作为裁判依据，还必须以其他证据对推论结果进行证明,以筛选得出正确结论。当事人 也可以无视推论的存在，不具有任何反证义务。而推定所得结果是唯一的，除非有反 证加以推翻，否则即被认定为真实，可以作为法官或事实审理者进行裁判的依据。例 如当甲事实在诉讼中已经确立时，则乙事实存在，按照通常推理之法则可以演绎得出, 如认定甲时,即可推定乙之存在。若乙事实只是推定所得事实之一，在此情况下谨慎之 法官与学者均主张适当之术语应为推论而非推定。推论者，乃以演绎方法推理。推定 者，乃立法者应用演绎方法证明假定之事实， 在法律上予以规定，无重要证据予以否 定时即认其为真确。 二、推定与推理 二、推定与推理 推理是从已知的事实或判断出发，按照一定的逻辑规律和规则，推导出新的事实 或判断。 32推理是司法证明中常用的思维方法，也是人类的思维能量和智慧魅力的重要 表现。在司法实践中，推理的结论是否真实可靠，主要取决于两个方面的因素：一是 推理的前提是否真实；二是推理的形式是否正确。推理的形式一般包括大前提、小前 提和结论。推定与推理有密切的联系，由于推定是一种证据规则，因此推定的使用也 要以推理为基础。但是，推定与推理又有本质的区别。推理的目的侧重于发现案件的 真相，单纯凭借推理无法认定案件事实，推理充其量是为案件事实的发现提供了一个 “可能性” 。推定是一种认证方式，依据推定得出的事实结论无相反证据推翻，可以最 终定案。 三、推定与假定 三、推定与假定 所谓假定，指的是对过去没有，现在也不存在的某种事实进行猜测的一种思维形 式。假定是主观任意的产物，是不需要任何前提条件的假设，属于思维的范畴，因而 不具有任何法律效力，法院应当绝对避免借助假定处理案件。而推定是法律允许的认 定案件事实的一种特殊规则，只要在法律规定的条件和范围内，就能产生一定的法律 后果。推定只有经反证才能被推翻，而假定必须以证据证明才能被认为是真实。因此， 推定与假定有着本质的区别。 四、推定与法律拟制 四、推定与法律拟制 法律上的拟制，是根据实际需要，把某种事实看作另一种事实，使其与另一种事 实发生同一的法律效果。英美法系称之为决定性的推定。在我国立法上，一般用“视 为”来表示拟制，如民法通则第 15 条规定，公民经常居住地与住所不一致的，经 32 何家弘： 论司法证明中的推定 ，载国家检察官学院学报第 9 卷第 2 期。 广东商学院硕士学位论文 推定制度研究 8 常居住地视为住所；第 66 条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认 表示的，视为同意。 法律上的拟制与推定在形式上有相似之处，都涉及甲、乙两个事实，并且只要甲 事实的存在得到证明，法律就使它产生与乙事实相同的法律效果。因此，在理论上有 人将法律上的拟制也看成是推定。然而，拟制与推定在实质上是两个不同的概念。法 律上的拟制“仅系对于实体法上一种法则说明之方法” ，并无推定之实质。拟制不产生 举证责任问题，也不存在被推翻的可能，只是法律根据实际的需要，使某事实与另一 事实发生同一法律效果，它不能用反证来否定，故与推定有本质的区别。从性质上看， 法律拟制实际上是用程序法语言表示出来的实体法规则，是立法者为了避免法律条文 冗长、用语重复而采用的一种立法技巧。它并非证据规则，所以不影响双方当事人的 举证责任。它也不存在由一事实推论出另一相关事实的过程，而是由法律直接赋予某 一事实与另一事实相同的效果，因而，其不允许当事人以证据来否定。而推定则包括 由已知的前提事实推断未知的结果事实的过程。它只是一种证明规则和证明方法，而 不是实体法上的强制性规定，因此法律允许当事人提出反证推翻推定事实，只有在缺 乏相反证据的情况下，推定事实才会被认定。 第三节 关于推定分类的探析 第三节 关于推定分类的探析 一、英美法系关于推定的分类 一、英美法系关于推定的分类 从立法角度来看，关于推定的分类，主要有两种观点：一种以英美法系为代表， 即“三分法” ，认为推定包括不可反驳的法律推定；可反驳的法律推定和可反驳的事实 推定。(一)不可反驳的法律推定，亦称决定性推定。这种推定所针对的是法律不允许 提出证据予以反驳的事实，虽然它在形式上与证据法相联系，但实际上却是用程序法 语言表示出来的实体法规则。 33 例如，当两个以上的人死亡，人们无从知道谁先死时， 英格兰有一项虽然以令人满意却很简单的规则： “长幼的顺序” 具有决定意义， 即是说， 关于财产权问题是按年龄推定死亡的先后，即年长者死在年轻者之前。(二)可反驳的 法律推定。这种推定成立的条件是没有别的证据与被推定的事实相冲突。它只能为案 件事实提供表面看来确实无疑的证明，这种证明可以被否定它的证据或与它相冲突的 更有力的相反的推定所推翻。例如 18 世纪美国奴隶制存在的时期，在那些拥有奴隶的 各州中，曾经存在过这样一种表面看来不容置疑的推定：每一个黑人或黑白混血儿都 是奴隶，除非他能够证明自己是一个自由民。(三)可反驳的事实推定。这种推定与前 述的两种推定一样，都是对事实所作的推定，但是法律并不要求陪审员们必须作出这 种推定，而只是提醒他们可以作出这种推定。因此，事实上的推定与法律上的推定的 33 美 塞西尔 特纳著： 肯尼刑法原理 ，华夏出版社 1989 年版，第 486-487 页。 广东商学院硕士学位论文 推定制度研究 9 差别在于：法律在前一种情况下不要求法院适用推定，而在后一种情况下法院不但可 以而且必须适用推定。对事实推定的本质可以作出这样的描绘：当事实 x 得到证明时， 陪审团就可以作出关于事实 y 的结论这是陪审团在每一个案件终结时都要面临的 任务。事实上的推定内容繁多，如一个人生存这一事实可从他在前一个星期活着、身 体健康的事实中推定出来；从一个人隐藏证据这一事实，可以作出该证据对他不利的 推定等。 二、大陆法系关于推定的分类 二、大陆法系关于推定的分类 另外一种以大陆法系为代表，即“二分法” ，认为推定分为法律上的推定和事实上 的推定，后者亦称法院的推定或裁判上的推定、显而易见的推定或表见证明、非法律 上的推定等。 34这种分类法以法国、日本、我国台湾地区和澳门地区等为代表。 在立法方面，如法国民法典第 1350 条规定： “法律上的推定，是指法律特别 规定的对某些行为或某些事实的推定” ，第 1353 条规定，非法律上的推定，由司法官 依其学识与审慎自定之；司法官仅应承认重大的、准确的、相互一致的推定，且仅在 法律允许以证人为证的情形下为此种推定，但如证书因欺诈之原因受到攻击时，不在 其内。我国台湾地区民事诉讼法也明确立法区分法律上推定与事实上的推定，如 第 281 条规定： “法律上推定之事实无反证者，无庸举证。 ”第 282 条规定： “法院得依 明了之事实，推定应证事实之真伪。 ”我国澳门地区民法典第 343 条和第 344 条也 分别规定了法律推定与事实推定，其第 343 条规定： “ （一）因法律推定而收益之一方， 对所推定之事实无须举证。 （二）法律推定得以完全反证推翻，但受法律禁止者除外。 ” 而第 344 条接着规定： “事实推定，仅在采纳人证之情况及条件下，方予采纳。 ” 在理论界，我国台湾学者大都亦认可“两分法” 。对英美法中不可反驳的推定，多 数学者包括英美学者认为，它不属于真正意义上的推定。如美国证据法大师摩根认为， 不可推翻的法律推定“仅系对于实体法上的一种法则的说明方法” 。 35台湾学者李学灯 亦认为，所谓不可反驳的法律推定， “成为法律拟制的推定，实无推定的性质” 。 36田口 守一教授将推定分为事实上的推定和法律上的推定。前者是根据经验法则从前提事实 合理地推认推定事实；后者分为允许反证的推定和不允许反证的推