（诉讼法学专业论文）检察机关参与人事诉讼研究.pdf

摘要 摘要 嬲嬲必 虽然检察机关的职能在总体上仍然是以刑事诉讼为主，但是检察机关作为国 家与社会公共利益的代表，其职能已经延伸到民事诉讼领域，其突出的表现就是 参与民事诉讼，也包括参与人事诉讼。人事诉讼也称身份关系诉讼，指处理关于 婚姻事件、收养事件、亲子关系事件等人事关系案件的民事诉讼。检察机关参与 人事诉讼，是许多国家或地区普遍承认的一项制度，而这里的参与主要是指检察 机关以当事人( 原告或被告) 的身份参与到诉讼中和只以诉讼参加人( 相当于辅 助参加人的地位) 的身份参与到人事诉讼中。人事诉讼案件的强烈公益性，要求 代表公益的检察机关参与到人事诉讼中。本文在对几个主要国家检察机关参与人 事诉讼立法进行考察并对检察机关参与人事诉讼的理论基础进行探讨的基础上， 对构建我国检察机关参与人事诉讼制度提出了若干建议。 关键词：检察机关人事诉讼身份关系社会公益 a b s t r a c t a b s t r a c t i ng e n e m l ，t h ef u n c t i o no fp r o c u r a t o r i a lo r g a n so fm a n yc o u n t n e si nt h e w o r l di ss t i l lc r i m i n a ll a w s u i t b u t ，a sr e p r e s e n t a t i v eo ft h ep u b l i ci n t e r e s t si nt h e s t a t eo rs o c i e t y , i t sf u n c t i o nh a sb e e nm o r ea n dm o r ee x t e n d e dt oc i v i l p r o c e d u r e t h eo u t s t a n d i n gp e r f o r m a n c ei sp r o s e c u t i o na n dp a r t i c i p a t i o n i n c i v i l l i t i g a t i o n ( i n c l u d i n g t h es y s t e mo fp r o c u r a t o r i a l o r g a n sp a r t i c i p a t i n g p e r s o n a ll i t i g a t i o np r o c e d u r e ) p e r s o n n e ll a w s u i ta l s os a y st h el i t i g a t i o no ft h e i d e n t i t y , w h i c hi s al a w s u i to fh a n d l i n gm a d t a lr e l a t i o n s h i pc a s e ，a d o p t i n g r e l a t i o nc a s ea n da l lr e l e v a n ti d e n t i t yr e l a t i o n s h i pc a s e t h ep r o c u r a t o r i a l o r g a n sp a r t i c i p a t ep e r s o n n e ll i t i g a t i o np r o c e d u r e ，w h i c hi sab a s i cp r i n c i p l e s y s t e mi nm a n yc o u n t r i e so ra r e a s a n dt h ep a r t i c i p a t i o nm a i n l yr e f e r st ot h e p r o c u r a t o r i a lo r g a n sp a r t i c i p a t i n gt h el i t i g a t i o n ( a st h ep l a i n t i f fo rt h ed e f e n d a n t ) a n dp a r t i c i p a t i n gt h el a w s u i ta sal i t i g a t i o np a r t i c i p a n t sn o tt h ei d e n t i t yo ft h e p a r t i e s b a s e do nt h es t r o n gp r ob o n oo fp e r s o n n e lc a s e s ，i ti sn e c e s s i t yt h a t t h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n st op a r t i c i p a t ep e r s o n n e ll i t i g a t i o np r o c e d u r e t h i s t h e s i ss t u d i e st h el e g i s l a t i v eo fp r o c u r a t o r i a lo r g a n sp a r t i c a t i n gp e r s o n a l l i t i g a t i o np r o c e d u r ei ns e v e r a lm a j o rn a t i o n sa n dt h et h e o r e t i c a lr e s e a r c ho n p r o c u r a t o r i a lo r g a n sp a r t i c i p a t i n gp e r s o n a ll i t i g a t i o np r e c e d u r e t h e r e f o r e ，o u r c o u n t r ys h o u l d c o n s t r u c tt h es y s t e mo fp r o c u r a t o r i a lo r g a n sp a r t i c i p a t i n g p e r s o n a il i t i g a t i o np r o c e d u r e k e yw o r d s ：p r o c u r a t o r i a lo r g a n ，p e r s o n n e ll i t i g a t i o np r o c e d u r e ，i d e n t i t y r e l a t i o n ，s o c i a lw e l f a r e i l 前言 前言 改革开放三十多年来，中国发生了翻天覆地的变化，经济持续高速发展，人 民生活水平得到很大提高，各项社会事业蓬勃兴盛。家庭与此同时也产生一系列 新的问题就是比较简单的家庭关系纠纷变得复杂而且数目大量增加，关于非婚生 子女认领、生父确认、收养关系的人事案件屡见不鲜。我国审判方式改革以前的 职权主义审判模式和法官审理案件时的调解偏好恰好适应了大部分人事案件的 处理需要。但是随着二十世纪八十年代末开始审判方式改革，我国逐渐确立当 事人主义审判模式。而以处分原则和辩论原则为基础的当事入主义审判模式在人 事案件的诉讼中无所适从，不仅不能很好地保护身份关系纠纷当事人的合法权 益，也不利于维护社会公共利益。为了解决随着中国社会发展而出现的这些实际 问题，也为了更好地保护当事人的身份利益和国家社会公共利益，建立专门的人 事诉讼程序并赋予检察机关提起人事诉讼的权力显得比较必要。 国外不乏关于检察机关提起身份关系诉讼的立法和实践，中国的检察机关在 最近几年也开始参与公益诉讼的积极实践。中共十六大报告明确提出：“推进司 法体制改革，社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义”。其具体要 求是：“按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分 和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。 从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正行使审判权和检察权，完善诉讼 程序，保障公民和法人的合法权益。这为我国建立人事诉讼制度和检察机关参 与人事诉讼提供了契机。本文对国外检察机关参与人事诉讼制度进行了比较详细 的分析和探讨，提出了我国检察机关参与人事诉讼的若干设想，希望对中国人事 诉讼和检察机关参与人事诉讼的实践有所帮助。 研究检察机关参与人事诉讼具有较大的理论意义和实践价值。其理论意义在 于，对检察机关参与人事诉讼进行较为系统的理论研究，为人事诉讼程序理论体 系的建立和发展添砖加瓦，丰富民事程序法学理论研究的领域，并为我国人事诉 讼程序的制定提供理论参考；实践意义在于，为民事诉讼法的修订和民事审判方 式改革提供参考方案，并为我国实务中人事纠纷的审判提供依据。 本文包括四章，第一章是介绍国外的相关立法例，第二章是检察机关参与人 事诉讼的理论基础，第三章是专门针对我国检察机关参与人事诉讼的必要性和可 行性进行分析和论证，最后一章是关于我国检察机关参与人事诉讼的制度的构 想。其中第一章比较详细地考察了法国、日本、英国、美国检察机关参与人事诉 。陈爱武：人事诉讼程序的法理与实证，金陵法律评论2 0 0 6 年春季卷。 l 刖舌 讼的立法规定；第二章在第一章的基础上，通过对检察机关参与人事诉讼的法理 基础和检察机关在人事诉讼中适格问题的研究阐明检察机关参与人事诉讼存在 的理论基础，为我国构建检察机关参与人事诉讼制度提供理论指导；第三章从公 共利益主体的缺失、身份关系纠纷的类型和数量的剧增以及实体法发展和完善需 要相应程序法的保障三方面分析我国建立检察机关参与人事诉讼的必要性，并从 我国检察机关在民事诉讼领域的实践、我国公益诉讼理论的研究、国外检察官参 与人事诉讼的立法经验三方面阐述我国检察机关参与人事诉讼的可行性；最后一 章，提出建立我国检察机关参与人事诉讼制度的构想，主要包括法律明确规定检 察机关参与人事诉讼制度、检察机关参与人事诉讼的范围和方式以及检察机关在 人事诉讼中的职权和特殊规定。 本文的创新之处在于从检察机关参与人事诉讼这个角度来研究人事诉讼程 序，对国外具有代表性的人事诉讼制度进行分析和对检察机关参与人事诉讼的理 论进行系统的阐述，并在此基础上对我国检察机关参与人事诉讼程序的构建提出 了一些建议。 2 第一章域外关于检察机关参与人事诉讼的一般立法 第一章域外检察机关参与人事诉讼的立法考察 一、法国检察机关参与人事诉讼的立法 在法国，检察机关( 官) 参与人事诉讼( 主要是婚姻案件) 的历史源远流长， 可以追溯到中世纪教会法中的防御者( m a t r i m o n u ) 参与制度。罗马法原本没有 身份关系诉讼的专门程序，有关身份关系的纠纷诉讼一直都是按照民事诉讼的一 般规则解决，只有教会法对上述案件的程序进行了特别的规定。在近世纪的欧 洲大陆，婚姻案件一直属于教会法院的管辖范围。1 7 4 1 年教会法令规定，就婚 姻无效案件，防御者基于公助而参与，以探明可以继续婚姻之事由，并且赋予了 防御者提出证据资料之职责，而且防御者必须列席参加案件的所有证据调查工 作。 后来，婚姻案件从教会法院中脱离出来，移交于普通法院管辖，防御者也 随之退出了历史舞台，取而代之的是检察机关( 官) 。法国于1 8 1 0 年颁布的法律 ( s u ri o r g a n i z a t i o nd ei o d r ej u d i c i a i r ee ti a d m i n i s t r a t i o nd el aj u s t i c e) 第4 6 条规 定，检察机关( 官) 不仅对人事诉讼案件有一般参与的权力，而且对所有普通民 事诉讼案件也有权参加，这一条文至今还适用。 现代检察机关参与人事诉讼主要规定是在法国民法典和法国新民事诉讼法 中。检察官可以参与的身份关系案件有关婚姻案件、亲权和监护案件以及收养关 系的案件。第1 7 5 1 条规定，检察院对其可以主张婚姻无效的情况，得对婚姻提 出异议。第1 8 4 条规定违反1 4 4 条、1 4 6 1 条、1 4 7 条、1 6 1 条、1 6 2 条、1 6 3 条 之规定而缔结的婚姻，得由夫妻双方本人提出诉讼，或者得由其中有利益的人提 出攻击，或检察院攻击之。第1 9 0 条规定，国王检察官在适用1 8 4 条之规定的所 有情况下且依1 8 5 条所指变更，可以并且应当在夫妻双方生前提出婚姻无效之 诉，以及判令夫妻分离。第1 9 0 1 条规定，违反法律规定而举行的结婚，应夫妻 中善意一方或检察院在结婚当年内提出的请求，得撤销之。第1 9 1 条规定，非公 开缔结的婚姻以及不是在有管辖权的公务助理人员前举行结婚的婚姻，得有夫妻 双方本人；其父、母、直系尊血亲以及于其中有已经发生之现实利益的任何人或 检察院提出攻击。这四条主要是规定了检察官在缔结婚姻时，在未达法定婚龄、 未得到家长或亲属会议的同意的婚姻、结婚时本人应亲自到场的条件不满足、前 婚尚未解除而又结婚、直系或旁系血亲结婚，可以提出婚姻异议或提出撤销婚姻 之诉。 o 转引自郭美松：人事诉讼程序研究，西南政法大学2 0 0 5 年博十论文，第1 4 2 页。 o 受法国的影响，梵蒂冈教会法规定，担任和婚姻无效诉讼审理的教会法院由三名法官、一名公证人和一 名和婚姻保护官。婚姻保护管的职责是承担被告的辩护人，力争婚姻有效维持。梵蒂冈教诲婚姻法的这一 规定主要受法国历史潮流的影响。 3 第一章域外关于检察机关参与人事诉讼的一般立法 亲权、监护权的案件主要是指在离婚后对子女的抚养、亲权的行使问题上， 检察官有权提出请求，要求法院变更判决或重新审议。法国民法典第2 8 9 条规定， 法官对行使亲权的方式作出审理决定，或者应父、母一方、家庭之一成员或检察 机关的请求，决定将子女交由第三人照管。第2 9 1 条规定，应夫妻一方、家庭成 员之一员或检察机关的请求，得由法官随时变更或补充之。第2 9 2 条规定，在依 夫妻双方共同申请而离婚的情况下，经法官认可的有关行使亲权的协议的各项条 款，得应夫妇一方或检察机关的请求，因重大原因重新审议。在收养和亲权的解 除以及未成年人的监护人的确定中都可以看见检察机关的身影。第3 7 0 条规定， 如经证明有重大理由，应收养人或被收养人的请求，或被收养人是未成年人时， 应检察官的要求，得撤销收养。第3 7 8 1 条规定，有关丧失亲权的诉讼，由检察 机关或家庭一成员或儿童的监护人，向大审法院提起。第3 8 9 3 条规定，在法定 管理人的利益与未成年人的利益相抵触时，法定管理人应当请求监护法官依职权 任命一名管理人。在法定管理人未作此种努力时，法官得应检察官或未成年人本 人的请求或依职权任命专门管理人。 法国民法典主要是从微观的角度规定了检察官可以对那些身份案件提起或 参与诉讼，并没有规定具体的参与方式。法国新民事诉讼法则对检察官参与的方 式和法律地位作出了规定，明确规定检察官可以作为主当事人和从当事人参与到 人事诉讼中。当检察官是主当事人时应当列席进行辩论的庭审，他可以像普通的 诉讼当事人一样，作为原告或被告发言，作出陈述。在民事诉讼中，听取检察官 的意见，已经构成一项“法律的一般原则 。但是按照法院判例的意见，检察官 并无义务在法庭上进行口头发言之前就提出书面的陈述准备书。与此相反，当检 察官是从当事人时，检察官应最后发言，以提出其意见要求。这种意见要求往往 是赞同法庭的正确裁判与聪明才智。如果检察官认为不能当场发言，则可以要求 下一次开庭时听取其意见。在法律并不要求检察官必须出庭的情况下，检察院也 有权向法庭提出书面的意见书。圆法国新民事诉讼法第4 2 1 条规定，检察院得为 主当事人进行诉讼，或者为从当事人参加诉讼，以法律规定之情形，检察院代表 公众。第4 2 2 条规定，法律有特别规定之情形，检察院依职权进行诉讼。第4 2 4 条规定，检察院在就向其通报的案件的法律适用提出意见，参加诉讼时，为从当 事人。第4 2 5 条规定，下列案件中，检察院应得到通报：涉及亲子关系、未成年 监护的案件、成年人监护的开始与变更的案件。第4 2 6 条规定，检察院可以了解 其认为应当参加诉讼的其他案件。第4 2 7 条规定，法官得依职权决定向检察院通 报案件。第4 2 8 条规定，向检察院通报案件由法官负责进行，有特别规定者除外。 。法国民法典( 上册) ，罗结珍译，法律f j 版社2 0 0 4 年版，第1 7 4 、2 6 3 、3 4 0 、3 7 8 页。 。【法】让文森、赛尔日金沙尔著：法国民事诉讼法要义( 下) ，罗结珍译，中国法制出版社2 0 0 1 年 版，第7 2 9 页。 4 第章域外关于检察机关参与人事诉讼的一般立法 第4 2 9 条规定，在已经通报案件的情况下，检察院应得到开庭日期的通知。 将法国民法典与新民事诉讼法结合起来理解，法国检察机关主要以以下两种 方式参与身份关系的诉讼： 第一种方式是检察机关作为主当事人参加人事诉讼。根据法国民法典和其他 有关民事立法的规定，为了维护国家利益或个人的合法权益，检察机关主要在以 下几种身份关系的诉讼中可以作为主要当事人参加到诉讼中来，包括未达结婚年 龄而结婚、近亲结婚或尊卑亲结婚等违反善良风俗或违反刑事法律规定的婚姻， 检察机关可以向法院提起婚姻无效的诉讼和在父母对其子女人身进行犯罪、虐待 子女、经常酗酒等明显行为不端，或违法，严重危及子女安全、健康品行，或父 母两年以上拒不履行法定的义务的情况下，检察机关可向法院提起要求其丧失亲 权的诉讼。检察官作为主当事人参加诉讼时，必须出席法庭参加辩论，而且检察 官可以要求法官回避，但是自己却不能被要求回避。另外，检察机关作为主当事 人参加诉讼时，可以利用其他当事人应有的一切上诉权利和方法进行上诉。 第二种方式是检察机关作为从当事人参与的人事诉讼案件。在有关确定亲子 关系的案件、有关未成年人的监护问题的案件、有关成年人实行监护托管或更改 监护托管案件的诉讼过程中，只能在辩论时发言。除法律规定外，检察官可以自 由决定是否出庭发表意见，如不出庭，可向法院递交书面意见，但无上诉的权利。 在检察机关参与人事诉讼的两种方式中有一个共同点就是检察机关无论以主要 当事人还是从当事人的身份参加诉讼，都不承担任何赔偿损失的责任。检察机关 即使是败诉方，也只承担自己为诉讼所支付的费用，其余一切由胜诉方承担。 二、日本检察机关参与人事诉讼的立法 虽然日本最初的人事诉讼法律制度是从德国引进的，但是其人事诉讼制度的 发展早已超出德国，走在了世界前列。在日本，关于检察官参与人事诉讼的规定 最早可以在明治1 9 年即1 8 8 6 年日本政府委托德国人赫鲁曼特沃( h e r m a n n t e e h o w ) 起草的民事诉讼法案第六编第一章第2 条中找到，该条文规定检察官 可以列席婚姻案件的言辞辩论，或列席受命法官或受托法官所进行的审问，并陈 述对裁判的意见，同时基于维持婚姻之考虑，还可以提出新的事实和证据方法。 日本旧民事诉讼法( 1 8 9 0 年) 第4 2 条是以法国为蓝本规定检察官参与婚姻 案件诉讼、亲子、养子以及其他有关身份关系诉讼。 根据1 8 9 8 年人事诉讼程 序法再度强化了检察官参与诉讼的权能，这些规定一直延续至今。现行的人事 o 法国民法典民事诉讼法典，罗结珍译，国际文化 5 版公司1 9 9 7 年版，第5 3 6 _ _ 5 3 7 页。 o 张晓茹：家事裁判制度研究，中国政法大学2 0 0 4 年博十论文，第8 2 页。 郭荚松：人事诉讼程序研究，西南政法大学2 0 0 5 年博上论文，第1 2 5 页。 5 第一章域外关于检察机关参与人事诉讼的一般立法 诉讼程序法第5 条第一款规定，检察官应列席婚姻案件的辩论并发表意见；第二 款规定，为了维持婚姻，检察官即使不作为当事人也可以提出事实和证据方法。 检察官可列席受命法官或受托法官的审问并发表意见；第三款规定，向检察官通 知案件及期日，如检察官列席时应在笔录里记载其姓名及申诉。第6 条规定，为 了维持婚姻，检察官即使不作为当事人也可以提出事实和证据方法。第1 7 条规 定，在检察官败诉的情况下，诉讼费用由国库负担。第1 9 条规定，检察官对于 婚姻案件提起的诉讼，适用下面四条规定。第2 0 条规定，当检察官对婚姻案件 提起诉讼时，将夫妻双方作为对方当事人。第2 1 条第一款规定，检察官能提起 的诉讼，也包括诉的变更或合并或反诉；第二款规定，变更或合并诉的理由，只 限于检察官能提出的事实。第2 2 条规定，即使在他人提起诉讼的场合下，检察 官申请参与诉讼程序或提起上诉，但夫妻一方死亡之后不在此限。第2 3 条第一 款规定，当检察官提起上诉时，将原审的其他当事人作为当事人；第二款规定， 当当事人中的一人提起上诉时，以原审的其他当事人或作为当事人的检察官作为 对方当事人，另外检察官对关于收养关系和亲子关系案件的诉讼，也可以提出事 实和证据方法。第2 6 条规定，本法第一条第二款、第三款、第一条之二、第六 条至第十八条的规定准用于收养案件。第3 l 条第一款规定，检察官对本章所列 的诉讼，可以提出事实及证据方法。第3 2 条第一款规定，本法第一条第二、三 款，第三条，第五条，第七条第二款，第十条至第十二条及第十六条至第十八条 的规定，均适用于本章所列的诉讼。 根据现行的日本人事诉讼法的规定：检察官参与的人事诉讼案件主要是婚姻 案件、收养案件、亲子关系案件。当检察官对婚姻案件提起诉讼时，将夫妻双方 作为对方当事人。在婚姻无效或撤销的诉讼、离婚或撤销离婚的诉讼中，当检察 官作为当事人后对方当事人死亡时，为了继续进行本案的诉讼程序，由法院选定 律师为承继人。检察官应列席婚姻案件的辩论并发表意见。为了维持婚姻，检察 官即使不作为当事人也可以提出事实和证据方法。检察官能提起的诉讼，也包括 诉的变更或合并或反诉；但是变更或合并诉的理由，只限于检察官能提出的事实。 当检察官提起上诉时，将原审的其他当事人作为当事人。当当事人中的一人提起 上诉时，以原审的其他当事人或作为当事人的检察官作为对方当事人，另外检察 官对关于收养关系和亲子关系案件的诉讼，也可以提出事实和证据方法。在检察 官败诉的情况下，诉讼费用由国库负担。 总之，在日本，检察官是有权参与到婚姻案件、收养或亲子关系的案件中。 检察官在收养或亲子关系的案件中只能作为辅助参与人参加到诉讼中来，可以提 出新的事实和证据方法。检察官可以自行决定是否参加该诉讼中。婚姻案件与之 不同，检察官分为强制参加和自行决定参加。对于一般的婚姻案件，检察官应该 6 第一章域外关丁检察机关参与人事诉讼的一般立法 列席婚姻案件的法庭辩论并发表意见。而在受命法官或受托法官的审问中是否参 加，或在婚姻案件中是否提出新的事实或证据方法，由检察官自行决定的。 三、英国检察机关参与人事诉讼的立法 从1 8 6 0 年以来，尚处于古代教会法院时代的英国就存在公益代表人之“王 代诉人 ( k i n g sp r o c t o r ) 制度，在法务长官的指挥下，王代诉人任何时候都可以 参与婚姻诉讼，经法院许可，陈述意见、列席法庭举证程序，或通过对离婚假判 决的异议申诉等正当手段，达到防止当事人间通过串通等手段不当解除婚姻关系 情况的发生。现在“王代诉人 已经被t r e a s u r ys o l i c i t o r 所取代，但王代诉人 的职责却被继承下来，检察长有权参与到有关婚姻案件的诉讼中。英国作为典型 的判例法国家，并没有制定专门的人事诉讼程序法，也没有明确规定检察机关参 与人事诉讼制度。但是英国通过相关实体法、特别程序规则以及司法实践判例明 确了检察机关参与人事诉讼制度。在统一结婚离婚法、家庭法、儿章法 和婚姻与家事诉讼法规定，检察长有权参与确认婚生和非婚生子女合法身份 的案件，即当事人在向法院提出确认婚生子女或非婚生子女身份的申请之前一个 月，必须将申请书和正式方面陈述的副本提交给有管辖权的检察长。在法院听证、 确认该申请的审理程序中，检察长的法律地位是被告。但是在英国的司法实务中， 检察长很少亲自到案陈述意见，往往指派其他代表出庭。如果申请人不向检察长 提交各种文件副本，检察长则可以不参与该申请的审理。另外，在解除婚约或婚 姻无效的诉讼中，检察官也起着重要的作用。检察长可以主动或根据法院的邀请 而介入诉讼，这主要是为了防止同谋勾结、或作为法院之友协助法院论述法律的 要点，特别是在无争论的案件中产生重要法律问题的情况下。 总之，英国关于检察机关参与人事诉讼的规定主要是指检察长参与婚生子女 或非婚生子女身份的认定以及对与婚约的解除和婚姻有效与否的诉讼，它并不强 制要求检察长参与，其参与的前提是申请人向其提交相关的文件资料或者法院的 邀请。 四、美国检察机关参与人事诉讼的立法 美国联邦总检察长认为在违法民事行为影响到整个国家利益，涉及到宪法关 心的国家事务或者涉及到需要确保全体公民的平等权利和义务的时候，检察机关 回1 9 5 0 年英国婚姻诉讼事件法第1 0 条、1 l 条、1 2 条之规定。 亩t r e a s u r y s o l i c i t o r a c t 1 8 7 6 。 张晓茹：家事裁判制度研究，中国政法大学2 0 0 4 年博士论文，第8 4 页。 7 第一章域外关于检察机关参与人事诉讼的一般立法 有权提起民事诉讼，这就为检察机关参与有关身份关系的诉讼明确了法律依据。 在检察机关参与人事诉讼方面，美国继承了英国的做法，规定了参与官( p r o c t o r ) 制度。但是美国的这个参与官制度与英国的王代诉人制度有很大的差异，如被告 为精神病患者而不能到庭参加审判时，参与官可代之参与诉讼；在离婚诉讼中， 当事人对离婚请求不进行争辩或不进行诚实争辩以及对阻却离婚的事由不加以 提出等等，这种可能出现诉讼不公正的情形下，遵从法院的命令，参与官可以参 与诉讼。这种参与是在极有可能出现诉讼不公正，并且必须要有法院的命令， 检察官自己无法决定是否参加。另外，美国还设立家事法庭专门处理家事案件。 美国关于检察机关参与人事诉讼的一般规定和判例法，尽管称谓和主体以及参与 的范围都不同于大陆法系，但是制度实施的宗旨与大陆法系国家殊途同归。 五、小结 综上所述，不论是大陆法系国家还是英美法系国家都不同程度规定了检察机 关( 官) 参与有关身份纠纷的人事诉讼。检察官的前身是英国和法国国王的代理 人，主要职责是维护国王的利益。当历史结束君主专制时代步入民主宪政时代后， 检察官作为国王的代理人的内涵就随之发生了变化，检察官成为了公益的代表 人。检察机关从进入现代就已经与公共利益紧密联系在一起。检察官为了维护公 共利益充当公诉人，提起公诉，承担起追惩罪犯，保护人权的职责。同时随着经 济的进发展，检察官越来越多地承担起民事方面维护公共利益的职责，真正成为 公共利益的保护人。 检察机关( 官) 在法国、日本、英国和美国参与人事诉讼主要有两种方式： 一是检察机关以当事人身份参与到人事诉讼中即作为原告可以直接向法院提起 诉讼，作为被告被起诉必须到庭应诉。只有在原告、被告出现缺位时，检察机关 才享有参与人事诉讼的资格；二是检察机关( 官) 作为参与人参加到人事诉讼中。 此时检察官只是履行法律赋予其的一种职务上的职责，并不能以自己的名义要求 判决。检察官列席人事诉讼审判不仅为了维护一方当事人的利益，也为了维护社 会公共利益，其诉讼地位相当于诉讼法上的辅助参加人的地位。 最后，这些国家规定检察官参与人事诉讼的不同方式体现了不同的意义和功 能。作为原告或辅助参加人主要是从公益的角度认可了检察官对身份法律关系的 干涉权，而作为被告所依据的并不是实体法上的干涉权，是基于启动或维持人事 诉讼，保持诉讼对审构造的一种立法技术。 。郭美松：人事诉讼程序研究，西南政法大学2 0 0 5 年博十论文，第1 2 7 页。 。郭美松：人事诉讼中传统当事人适格理论之嬗变兼析检察官以当事人的身份参与人事诉讼，西南 政法人学学报2 0 0 9 年第6 期。 8 第二章检察机关参与人事诉讼的理论基础 第二章检察机关参与人事诉讼的理论基础 以上对世界上比较典型的国家的检察机关参与人事诉讼的立法规定做了考 察，那么检察机关参与人事诉讼的理论基础是什么呢? 下面主要从该制度的法理 基础和检察机关参与人事诉讼当事人适格的理论两方面进行分析。 一、检察机关参与人事诉讼的法理基础 ( 一) 检察机关参与人事诉讼可以维护社会公益 检察机关不是公共利益的唯一代表人，但是其发挥着不可替代的作用。虽然 法官、警察、社会团体等在保护社会公共利益方面也发挥着重要的作用，但是他 们都无法取代检察机关的地位。法官负有对公民的生命、自由、权利和义务、财 产做出最后判决的责任，法官必须保持中立和理性的思维，并依据法律作出判决， 否则会出现审判不公的情况，无法实现个案的正义；警察的工作主要是为公民服 务，并维护社会秩序的稳定，所以其保护公益是不彻底的；社会团体主要是在其 服务的领域里为社会服务，并保护该方面的公共利益，其保护公益是不全面的， 而只有检察机关是最纯粹的公益维护者，其在所有的活动中都是以公共利益为 核心的，不可能远离这个核心的。随着经济的发展，公共利益的范围越来越广， 所以检察机关维护公益的活动也越来越多，不仅仅是在涉及到个人反对社会的犯 罪领域里，在涉及到环境污染、人事诉讼等涉及到公益纠纷也需要检察机关的参 与。检察机关在刑事诉讼的作用和地位毫无疑问，但对于其参加到涉及公益的民 事诉讼中也许会有人担心。作为公权力机关参加到民事诉讼的初衷是好的，但是 在实务中检察官能否真正做到维护公益就难以把握，况且该行为有干涉私权之 嫌。但是我们不能因为这种担心而拒绝其参与到人事诉讼中，不能以因噎废食的 方式否定检察机关参与人事诉讼的发展，否则社会公益甚至个人利益都不会得到 完全有效的保护。针对这些担心我们可以设计一些制度来限制检察机关在公益诉 讼活动中的权力，以更好地维护社会公益。历史的发展和现实的需要，将检察机 关推向公共利益保护的前台，检察机关( 官) 成为公共利益的代表人和保护者。 因此在涉及社会公益的诉讼中，法律应该赋予检察机关参与的权力。 检察机关参与人事诉讼同样是基于社会公共利益的保护考虑的。人事诉讼是 。参见【英】李约翰丁爱德华兹：政治与公共权利代表，王耀玲译，中国检察出版社1 9 9 1 年版，第 2 2 2 页。 9 第二章检察机关参与人事诉讼的理论基础 普通民事诉讼程序中一种特殊的纠纷解决程序，其特殊性表现在： 一是人事诉讼标的具有特殊性，表现为身份关系的公益性。人事诉讼的标的 是身份关系，即建立于男女之间婚姻关系以及亲属间血统社会自然之事实。这种 身份关系不禁涉及当事人的私益还涉及到社会公共利益。社会公益在家庭中体 现为家庭体制的安全，它属于社会体制的社会利益。家庭体制安全的维护需要防 止和消除有害于家庭安全和婚姻安全的行为。身份关系与婚姻家庭紧密相连，婚 姻家庭是一国社会秩序的重要组成部分，婚姻家庭关系的稳定是社会稳定的基 础。与婚姻家庭相关的身份关系如果可以随意变更和形成，社会极易发生混乱， 甚至可能引发恶性的社会治安事件或刑事案件，对社会造成威胁。身份关系往往 涉及未成年人、非婚生子女的利益以及老年人和妇女的权益保护问题，这些属于 社会利益或弱者权益保护范围，必须有国家以特殊方式加以保护。 二是人事诉讼交错适用诉讼法理和非讼法理。人事诉讼重在追求实体真实， 身份关系纠纷的恰当、公正、温情的处理，以实现其和谐发展的，因此在基本适 用诉讼法理的基础上又偏重于非讼法理。因此在人事诉讼中，实行法院职权探 知主义。但由于法官职权探知职能的不足，许多国家都规定了检察机关参与到诉 讼中以协助法官查明真相，解决纠纷。 正因为人事诉讼具有强烈的公益性，作为公益的典型代表人检察机关参 与到人事诉讼中以维护社会公益是完全必要的、合理的。 ( - - ) 检察机关参与人事诉讼可以实现诉讼公正 许多国家规定了检察官参与人事诉讼，以实现诉讼公正。首先，检察机关针 对特定的身份关系案件可以参与到人事诉讼中。在当事人合法权益受损，而原告 或被告缺位的两种情况下，检察机关主动参与或法院通知检察机关参与到诉讼中 并解决纠纷，维护社会的公益和当事人的合法权益。检察机关参与诉讼不仅能有 效地彻底解决身份关系的纠纷，使当事人获得公正、合理的判决，而且也有效地 维护社会公共利益。其次，由于人事诉讼采用的是审判不公开原则、辩论主义限 制原则和职权探知主义原则，这不免使人怀疑审判是不公正的，会有暗箱操作的。 检察机关的参与不仅会驱除这种怀疑，并彻底地解决当事人之间的纠纷。第三， 人事诉讼判决效力的对世性也要求一个强有力的公益维护者参与人事诉讼。如对 于婚姻无效、撤销婚姻、确认婚姻成立与否以及离婚之诉，其判决的效力不仅仅 及于双方当事人，还及于第三人或当事人的近亲属，并影响他们的生活。这种判 决既判力的扩张，要求检察机关参与到人事诉讼中，以维护当事人或第三人的合 国陈爱武：人事诉讼程序的法理与实证，金陵法律评论2 0 0 6 年春季卷。 国陈爱武：人事诉讼程序的法理与实证，金陵法律评论2 0 0 6 年春季卷。 l o 第二章检察机关参与人事诉讼的理论基础 法权益，实现诉讼公正。第四，检察机关在人事诉讼中享有提供证据和调查收集 证据的权利，反映了人事诉讼追求客观真实的内在属性。国家赋予检察机关进行 人事诉讼案件的调查，正是为了获得人事诉讼案件的真实，实现人事诉讼的公正。 最后，检察机关作为法律监督机关，在其获得案源后，能以最快最佳的方式提起 和推进诉讼，避免在实际中不必要的浪费并保证诉讼活动的顺利进行，达到了公 平与效率的统一。同时检察机关参与人事诉讼可以实现对司法活动全过程的监 督，防止法官的先定后审、恣意妄为以及枉法裁判，更好地保护当事人的程序和 实体利益，使纠纷获得公平的解决。 总之，目前规定人事诉讼制度的国家一般都赋予检察机关参与人事诉讼的权 利。一方面检察机关是至今最合适的公益维护者，其可以利用诉讼优势，帮助法 官和当事人尽快发现案件的真相，并协助当事人解决纠纷尽快恢复正常的生活， 弥补法官职权探知的不足；另一方面人事诉讼的公益性也要求公益维护者检 察机关参与人事诉讼，维护人事诉讼的公正。 二、检察机关在人事诉讼中当事人适格的理论基础 ( 一) 当事人适格理论的扩张 所谓当事人适格，又称正当当事人，指在具体的诉讼中，对于作为诉讼标的 的民事权利或法律关系有实施诉讼的职能，以自己的名义起诉或应诉的资格。 当事人适格的理论，最早起源于德国。在德国的普通法时代，并没有当事人 适格的概念，当时判断是否为诉讼当事人的标准是从实体法的角度出发的，即其 是否有实体法上的权利与义务为标准的。但是随着经济和法治的发展，这种“实 体当事人”的标准已经无法满足现实的需求，其在遗嘱执行人、破产管理人参加 诉讼时无法做出合理的解释。于是出现了“程序当事人 的概念。程序当事人 又称形式当事人，这种当事人的确定只是以形式上是否向法院提出诉讼请求和请 求人主观上是以谁为相对人为判断标准的。程序当事人理论的出现，很好地解释 了遗产执行人、破产管理人参加诉讼的当事人的问题，但是此概念仍然还是存在 缺陷的，对究竟何人应当作为当事人的问题没有作出合理的解释，而且其过分强 调诉讼法性质，无法将存在纠纷基础中的实体法因素包含在内。正是基于对形式 当事人和实体当事人的反思和探索，德国的学者由此提出当事人适格的理论，当 事人适格是在形式当事人的基础上“对何人应当作为当事人 作出指示的概念固， 而作为当事人适格最重要的理论基础是诉讼实施权。学者们一直在对诉讼实施权 。江伟主编：民事诉讼法，高等教育出版社2 0 0 7 年版，第7 6 页。 【日】高桥宏志：民事诉讼法制度与理论的深层分析，林剑锋译，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 0 6 页 l l 第二章检察机关参与人事诉讼的理论基础 进行研究，但是至今还没有达成共识。早期的学者认为管理权或处分权是诉讼实 施权的内容，这个理论对一般的民事纠纷来说完全是可行的，但是对于后面发展 起来的确认之诉却是无法合理解释的。 因此，近代学者在管理权或处分权的思考的基础上，提出“诉的利益 作为 诉讼实施权的内容，作为判断当事人适格的标准，即只要法律上的利益存在相对 立的双方，并对权利义务存在争议，则双方就是该案的正当当事人。而且在司法 实践中，由于确认之诉和形成之诉愈来愈受到重视，以及司法解决功能的不断扩 大，以“诉的利益”代替管理权或处分权作为诉讼实施权的基础，不仅可以使具 有“诉的利益 的主体会获得胜诉判决，而且也使纯粹由诉讼法拟制的诉讼主体 也获得了当事人适格。根据这种理论，一些纠纷在无法律明确规定的情况下， 只要有诉的利益的相关主体都可以提起诉讼或参加到诉讼中，这可以最大限度地 维护其合法权益。将诉的利益作为当事人适格的判断标准，是大陆法系对判例法 吸收的基础上，对当事人适格的适当扩张或缓和。在司法解决纠纷功能不断扩 大的现代社会，承认诉的利益作为当事人适格的判断标准，对纠纷的解决与实效 性产生了重大的意义，也使检察机关( 官) 参与人事诉讼成为可能，而且在许多 国家或地区已广泛实践。 ( 二) 人事诉讼中检察官的原告适格 系争权利与法律关系的主体就是适格当事人，但是系争权利与法律关系主体 以外的第三人基于诉讼担当对该主体在该法律关系中的利益有诉讼实施权。 在人事诉讼中，检察官以诉讼担当的方式参与人事诉讼是属于法定的诉讼担 当。在权利关系主体行使诉讼权存有困难时，为了保护权利关系主体以及对方谋 求纠纷解决的利益以及社会公共利益，法律赋予检察官当事人原告适格，这种当 事人的资格主要是依据一定的职务。实体法或诉讼法赋予检察官担当者适格，但 是其并没有独自的实体法地位。日本、法国、德国等国的人事诉讼程序法都是基 于诉讼担当规定检察机关参与人事诉讼。在日本，关于这个问题，在旧人事诉讼 法的1 9 条明文规定了检察官作为原告提起人事诉讼主要是针对“不适法婚姻的 撤销事件，不适法的婚姻是指婚姻关系的成立违反了法定的实质要件，主要包 括不适龄结婚、重婚、再婚禁止期间的结婚以及近亲结婚，由于这些婚姻有悖于 公序良俗，因此这些不适法婚姻的撤销，除当事人、近亲属等拥有撤销权外，法 律也同时赋予了检察官撤销请求权。该规定的目的在于当当事人或亲属等对上述 回郭美松：人事诉讼中传统当事人适格理论之嬗变兼析检察官以当事人的身份参与人事诉讼，西南 政法人学学报2 0 0 9 年第6 期。 。江伟主编：民事诉讼法，高等教育出版社2 0 0 7 年版，第7 6 页。 1 2 第二章检察机关参与人事诉讼的理论基础 违法婚姻不行使撤销权时，公益的守护神检察官理应挺身而出，捍卫公益不 至于使受到损害。这也是赋予检察官这一特别权能的缘由之所在。我们可以看出 日本是在其他有权提起诉讼的主体不提起诉讼的前提下赋予检察官起诉的职能， 即检察官的起诉是补充性的，但又是必不可少的，因为其他主体不维护公益时检 察官是必须提起诉讼的，这体现同本人事诉讼制度的逻辑严密性和体系的完整 性，公益的保护不会出现缺口。在法国，检察机关作为人事诉讼中的原告是针对 违反不适龄婚、重婚以及近亲结婚等( 这些可以参考法国民法典的1 4 4 条、1 4 7 条、1 6 1 条、1 6 2 条、1 6 3 条) 而缔结的损害公共秩序的绝对无效婚姻，除配偶 本人、利害关系人之外，检察官作为公益的代表可以作为主当事人身份提起婚姻 无效之诉，这也成了检察官的义务。另外在1 9 7 6 年的新民事诉讼法典中的 4 2 1 条也规定了检察机关可以作为当事人或联合当事人对不符合法定条件的婚 姻提起婚姻无效之诉。法国不同于日本，检察官不是必须在其他诉讼主体没有提 起诉讼的前提下提起诉讼以维护公益，而是规定了检察机关可以提起婚姻无效之 诉，但并没有强制要求。所以法国的检察官提起关于婚姻无效的诉讼是有很大的 自由权的，也可以说检察官与其他主体是并列的诉讼主体，没有先后之分的。在 德国，二战前因欺诈、强迫等事由结成的婚姻应当撤销，特定私人在一定期间内 可以提起婚姻撤销之诉，并未认可检察官的原告适格，但是对重婚、近亲婚的无 效婚姻，检察官和配偶都是适格的原告。但是在其后几次民事诉讼法的修订作了 修改，并最终在1 9 9 8 年的修改中，把检察官参与人事诉讼的权力删除了，规定 主管行政机关可以参与到有关的婚姻诉讼中来。但是德国取消检察官参与人事诉 讼的做法并不是否认参与人事诉讼这个制度，而是只能说明德国找到了比检察机 关更合适的国家机关来参与人事诉讼。 不论是检察机关还是主管行政机关作为人事诉讼的原告，要从身份关系的公 益性、伦理性和法律的执行( 即在权利关系主体行使诉讼追行权存有困难时，为 了保护该主体即对方谋求纠纷解决的利益来赋予了一定法律上的职务第三人当 事人适格) 考虑。从这三个国家的规定与演变中，我们可以看出检察机关作为原 告参与人事诉讼是具有诉的利益，其参与的方式、次序因各国的国情而做出了不 同的规定。 ( 三) 人事诉讼中检察官的被告适格 检察官作为被告参与人事诉讼，已不仅仅基于维护公益、社会伦理观等方面 的考虑，更多的是程序法上的需求，即诉讼对审构造原理的需要。因为在现实 郭美松：人事诉讼中传统当事人适格理论之嬗变兼析检察官以当事人的身份参与人事诉讼， 西南 政法大学学报2 0 0 9 年第6 期。 1 3 第二章检察机关参与人事诉讼的理论基础 生活中，无意思能力者需要进行诉讼、成为诉讼对方的适当关系人难以找到，为 了两造对审诉讼的顺利进行，作为一种立法技术有必要将检察官作为诉讼对方予 以法律规定；或者应当作为被告的主体已经不存在了，为了启动人事诉讼或继续 已经开始的人事诉讼程序，作为一种保持诉讼构造的方法，许多国家都承认了检 察官的被告资格。这是一种积极的立法措施能很好地保护原告诉权的行使。 检察官作为被告参与人事诉讼主要集中在以下几类案件上：一是婚姻案件中 的婚姻无效、婚姻撤销以及离婚取消之诉；二是收养关系案件中的收养关系无效、 撤销以及离缘撤销之诉；三是有关亲子关系案件的子女认领之诉以及生父的确认 之诉。在婚姻无效之诉和婚姻撤销之诉中，婚姻的无效或撤销会导致相关身份关 系发生变动，这会对享有继承权的利害关系人产生重大影响。如果因涉诉的夫妻 双方或一方的死亡，使相关利害关系人无法提起诉讼，这将是对利害关系人利益 的极大损害，与正义原则格格不入。所以在这两种诉讼中，在夫妻一方或双方死