（诉讼法学专业论文）行政诉讼制度的优化——一种法经济学的进路.pdf

c h a n g e si n h i s t o r i c a lc o n d i t i o n s ；t h e r ea lei n t e r s e c t i o n sb e t w e e nl e g a lm e t h o d sa n d p h i l o s o p h y , s o c i o l o g y , e c o n o m i c sa n do t h e rc r o s s - d i s c i p l i n a r ya p p r o a c h e s ，w h i c hc a nb e m u t u a l l ya b s o r b e da n dl e a m e d o nt h eo t h e rh a n d o u rc o u n t r y sa d m i n is t r a t i v ep r o c e d u r e l e g a lm e t h o d o l o g yp l u n g e si np l i g h t ：s i n g l e n e s sa n dr i g e s c e n c e m e t h o d o l o g y sc h a n g ei s a c t u a l l yn e c e s s a r y t h es e c o n dc h a p t e rm a i n l yd i s c u s s e st h ef e a s i b i l i t yo fe c o n o m i ca n a l y s i s ，w h i c h f o c u s e so nt h em e e t i n gp o i n t so fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wa n de c o n o m i c si nt e r m so f m a c r o g r a p h i ca n dm i c r o c o s m i cp e r s p e c t i v e t h em o s tk e yp o i n ti st h a tt h eu n i f i c a t i o no f t h ev a l u eo fe 衢c i e n c yo re f f e c t i v e n e s sa n di u s t i c e ，w h i c ha l en o ta l w a y sc o n f l i c t t h e y b e c o m et h ec o m m o ng o a lo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wa n de c o n o m i c sc o m m o ng o a l t h et h i r dc h a p t e rp r i m a r i l ya p p l i e st h et o o l so fe c o n o m i ca n a l y s i st oa n a l y z es e v e r a l m a j o ri s s u e so f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w , a n da t t e m p t st op r o v i d ea no p t i m i z e dv i e w , w h i c hn e e d ss o m eb a s i ca s s u m p t i o n sa n da n a l y s i st o o l s t h eb a s i ca s s u m p t i o ni s ”r a t i o n a l e c o n o m i cm a n ”，t h a ti sar a t i o n a lp e o p l ew h om a x i m i z eh i so w ni n t e r e s t s t h e b a s i ca n a l y s i st o o li st h ec o s t b e n e f i ta n a l y s i sa n dg a m et h e o r y b a s i ca s s u m p t i o n sa n d a n a l y s i st o o l sa l em a i n l yu s e dt oa n a l y z et h ea b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v ea c t i o n sa n dp u b l i c i n t e r e s tl i t i g a t i o n ，a n dt h ep r o s e c u t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t ，s e t t l e m e n ta n d m e d i a t i o no fa d m i n i s t r a t i v e a c t i o n ，j u d g ei n d e p e n d e n c ea n ds u m m a r yp r o c e s s o f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ，a n ds oo n t h ec h a p t e rf o u rc o n t a i n sc o n c l u s i o n sa n ds o m ee n l i g h t m e n t sw h i c he c o n o m i c a n a l y s i so nt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns y s t e mg i v e su s k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r es y s t e m ，o p t i m i z a t i o n ，e c o n o m i ca n a l y s i s o f l a w 引 第 1 1 第 2 2 2 微观角度的分析”9 2 3 j 、结：11 第3 章经济分析在行政诉讼制度优化中的具体运用一 3 1 行政诉讼的受案范围之突破以抽象行政行为可审查性之经济分析和行政公 益诉讼之经济分析为例”1 3 3 1 1 抽象行政行为可审查性之经济分析1 3 3 1 2 行政公益诉讼之经济分析l7 3 2 关于行政诉讼起诉的优化2 0 3 3 关于行政诉讼和解和调解的优化2 3 3 4 关于法官独立制度的优化2 6 3 5 关于行政诉讼简易程序的优化2 9 第4 章结语一行政诉讼制度经济分析的启示 参考文献 攻读学位期间的研究成果 致谢 3 3 学位论文独创性声明、学位论文知识产权3 7 引言 行政诉讼制度的目的有一元说、二元说、三元说、多元说等，但是，不容否 认的是行政诉讼制度在维护行政相对人的根本权益、促使私权利制约公权力方面具 有重要意义。行政诉讼制度的发展表明，不成熟不合理不完善的体制会阻碍立法原 意和立法目的的实现，因而优化行政诉讼制度就成了必然。行政诉讼制度的优化就 是为了进二步保护公民、法人和其他组织的合法权益、维护公法秩序和公共利益、 平衡公权和私权、以及实现社会公正与和谐。 行政诉讼制度在我国大体上经历了三个阶段即2 0 世纪8 0 年代的萌芽阶段、2 0 世纪9 0 年代的确立和发展阶段以及现在正在进行的改革完善阶段。行政诉讼制度滥 觞于民事诉讼制度，发展较晚，本身就证明了公权力在与私权利的对抗之中处于绝 对强势地位，从以前的公共权力权威之不可诉到可诉的跨越说明了权力必须受到制 约这一法理。行政诉讼的确立可以让私权利公然对抗公权力，法律上平等地位的对 抗实属法治之进步。但是，行政诉讼制度发展到今天，出现了大量问题，如受案范 围囿于法条之限制，原告资格无法再突破、扩展，起诉难，被告范围狭窄，暂时法 律保护制度尚未建立、非正常行政案件撤诉率居高不下，法定司法监督范围狭窄和 监督不到位，行政诉讼判决难以执行等。“法治社会罩，直接表征一个社会的法治水 平和社会秩序状态的不是纠纷和诉讼发生的数量而是诉讼机制对于纠纷的排解程度 和排解效果”。乜1 行政诉讼机制的这些瓶颈严重制约了行政诉讼制度的发展，而局限 于行政诉讼制度本身就法律谈论法律的方法论实难突破桎梏。针对存在的严重问题， 对行政诉讼活动进行经济分析或许能够另辟蹊径，找出解决问题的新方法。因而， 对于如何优化行政诉讼制度而言，方法论的转变实为必要，经济分析方法或许可管 中窥豹。 法治国家中，诉讼制度体现的效率的高低，可以反映出该国司法制度的合理配 置资源和科学化程度。而在我国司法成本过高和效益过低的状况越来越成为阻碍司 法改革的重要因素，在行政诉讼中尤其如此。因此如何能够用最少的行政诉讼成本 最快速地达到法律所追求的诉讼公正与诉讼效益双赢的社会目标，己经成为当今我 国行政诉讼法所亟待解决的问题之一。 传统的以诉讼公平、正义作为司法制度的绝对关注的法律价值目标己逐步得到 修正，人们考虑更多的是怎样才能实现诉讼效益与诉讼成本的最佳整合。如何降低 诉讼成本，如何实现诉讼效益的最大化，直接关系到我国行政诉讼法改革的成功与 否，直接涉及到有限的司法资源能否得到合理利用。按照经济分析的思路，行政诉 讼是一种稀缺的司法资源。如果司法资源的所有者从诉讼效益和诉讼成本二者的逻 辑关系出发对司法资源进行有效配置的话，那么诉讼的收益将会较高，诉讼成本也 青岛人学硕一i ：学位论文 不致过高，这应是行政诉讼立法者效益最大化的预期。反之，如果对其配置不经济， 就势必造成成本远远大于收益，行政诉讼的效益出现负值，最终会危及法治所追求 的秩序价值和人们对司法正义的信任度。 法律的经济分析方兴未艾，法律的经济分析的基本概念、工具如效率、成本一 一效益分析法、供给需求分析法、效益最大化、有限理性、博弈工具、边际成 本边际效益、稀缺性、均衡理论、交易成本理论等能够让我们更清楚的认识到 行政诉讼制度中产生问题的原因，以及如何运用这些理论来优化、完善行政诉讼制 度。经济分析工具对优化行政诉讼制度大有裨益，更对维护社会秩序平衡公权和私 权、促进公权与私权之合作，促进社会和谐有重大意义。 第一章行政诉讼制度优化之路径检讨方法论转变的必要性 方法论是指人们认识世界、改造世界的一般方法，是人们用什么样的方式、方 法来观察事物和处理问题。概括地说，世界观主要解决世界“是什么”的问题，方 法论主要解决“怎么办”的问题。“方法论是理论对自身的自觉审视，是学科对本身 进行的情况、思考方式和所利用的认识手段之反省。口3 笛卡儿在其1 6 3 7 年出版的 著名哲学论著方法论中指出，“研究问题的方法分四个步骤：一是永远不接受任 何我自己不清楚的真理二是可以将要研究的复杂问题，尽量分解为多个比较简 单的小问题，一个一个地分开解决。三是将这些小问题从简单到复杂排列，先从容 易解决的问题着手。四是将所有问题解决后，再综合起来检验，看是否完全，是否 将问题彻底解决了。h ，这种基本的解决问题的步骤和思维方法无论是对自然科学 还是对社会科学都具有及其重要的指导作用。 1 1 西方法学方法论演进与并存的启迪 法学方法论是指在研究法律及其规律的活动中，指导人们认识、分析并解决问题 所运用的各种思维和方法的系统的整合。法学研究作为社会科学中一门系统的工程 畸1 ，其研究方法并不是一成不变的。 1 9 世纪的法哲学和哲理法学，分析法学，历史法学、实用主义法学、目的法学 等都运用了不同的研究方法。德国的哲理法学由康德创立，黑格尔发展完成。他们 主要吸收了法国启蒙思想的理论，如天赋人权、人类理性、自由平等以及宪政主义 的思想，并且以形而上的方法系统阐述了自己的法学思想；分析法学的代表人物为 奥斯丁，他以功利主义和实证主义为研究方法，创立了分析实证主义法学，把法学 从伦理学中独立出来，使法学尤其是法理学成为独立一门学科；历史法学以萨维尼 和梅因为代表，强调历史的研究方法，认为法律所体现的民族精神和民族共同意识 2 第一章行政诉讼制度优化之路径检讨方法论转变的必要性 是法律的本质；实用主义是孔德所创立的学说，所为实证是指实在、有用、确定、 精确。霍姆斯是实用主义法学的代表者，他认为“有用”是法律所达到的社会利益， 是法律关系的当事人的权利和义务，是对神圣法律的一种献身精神。3 ；耶林是目 的法学的代表，他非常强调法律的目的，他用社会学的观点研究法学，法律要同社 会利益、社会生活相结合。 2 0 世纪以来，各种新兴的法学派逐一亮相，他们或者以1 9 世纪的研究方法为 基础或者提出了新的研究方法。肇始于2 0 世纪初的新自然法学派以古典自然法为基 础，针对德国纳粹立法、黑人运动、妇女争取平等权利的斗争等作出反应。这一新 自然法学派n 1 的研究方法既包括古典自然法也包括社会法学研究法；分析实证主义 法学非常注重实证方法的运用，排斥一切形而上的思辨方式和寻求终极真理的做法， 唯实在法是从；社会法学派从法学出发，结合运用社会学的方法研究法的现象；2 0 世纪中叶出现的“适当法理学 法学运动旨在推动统一法学或综合性法学的形成， 这种一体化法学试图追求法学研究方法的统一、法的概念的统一和法的价值论的统 o 2 0 世纪6 0 年代，经济分析法学出现，7 卜8 0 年代经济分析法学成长壮大，9 0 年代至今蓬勃发展，“经济帝国主义”扩展到法律的方方面面，无论是实体法还是程 序法，无论是宪法还是部门法，无论是公法还是私法，经济分析无孔不入。其研究 方法就是经济学的研究方法和工具，代表人物有科斯、波斯纳和马劳伊等；新自由 主义法学代表者哈耶克在以近代经济理论方法和哲学方法的基础上，强调自由是法 的价值的核心：2 0 世纪7 0 年的批判法学和女权主义法学以意识形态批判方法、马 克思主义的补充和革新的方法、权利平等思想等进行了法律的再认识和推动了法的 进化。 要而论之，历史地来看，西方法学方法论一直在演进，同时不同的方法论也并 存。这说明，第一，- f 7 学科的研究方法可以变，也应该随历史条件中变。第二， 一定的历史时期一种或几种集中性的主要的研究方法会占据主导地位。第三，上述 法学学派的研究方法并没有排斥法律本身的方法，法律推理仍然是法律研究的特殊 性方法。第四、“法律就是法律，但是法律不仅仅是法律 ，方法论上的体现就是法 学方法与哲学、社会学、经济学等学科的方法有交叉，可吸收、借鉴。 1 2 现代中国行政诉讼制度法学方法论的困境单一、僵化 行政诉讼制度的建立和发展较民事诉讼和刑事诉讼制度而言起步较晚，是近代 以来的事情，研究民事诉讼和行政诉讼制度的基本方法如马克思注意的辩证唯物主 义和历史唯物主义法、哲学方法、分析实证方法、比较的方法、系统方法、案例分 析法等都被运用来分析行政诉讼制度。甚至在制度构建之初出现了那种“阶级分析 青岛人学硕上学位论文 法 替代一切方法的现象。最近几年来的行政诉讼制度的发展因专题研究达到行政 诉讼制度研究顶峰的同时而陷入停滞不前的困境。不可否认的事实之一就是研究方 法本身僵化、单一，使得行政诉讼制度的优化无法产生方法论上的突破。这种研究 方法的僵化单一主要表现在：1 、过度注重对法条的解释，一系列司法解释的出台便 是最好的证明。2 、缺少对基层行政诉讼实践情况的关注即实证研究缺乏，理论与行 政诉讼实践相脱节。3 、行政诉讼法问题研究成果过多重复，创新点少。4 、热衷于 案例分析无暇顾及新的社会科学方法。 方法对于行政诉讼制度的优化至关重要。“我们不但要提出任务，而且要解决完 成任务的方法问题。我们的任务是过河，但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥 或船的问题，过河就是一句空话。不解决方法问题，任务也只是瞎说一顿。 1 这段 话很形象的阐述了方法的重要性，行政诉讼法的桥或船需要加固、更新换代和增加， 近几年来许多学者运用公共选择、结构主义、制度经济学、博弈论等方法研究行政 诉讼法制度，取得了很好的效果。 笔者认为，方法论视角的转换成为当务之急。“传统的法学研究具有就法条论法 条的教条主义倾向，波斯纳曾指责正统的法律著作过分注意词章和雄辩，不是大胆 的、科学的描述，严重脱离了现实。 口1 有的学者也统一这样的论述，“行政诉讼法 理论必须回应社会发展与行政法制实践的现实需要，否则就不足以科学地解释行政 法制现象。传统行政法理论因其日益脱离实际而无法全面解释行政法实践，故而面临 着来自实践与理论的严峻挑战。 口们这就提出了另一个问题，转变方法论的视野应 该落在何处? 其实这一问题的解答，恰恰关乎对行政诉讼制度功能的定位问题。从 最基本的法学角度来看，行政诉讼制度定位于平衡功能n 、人权保障功能和提供社 会公正功能。但是，随着公民权利意识的觉醒，国家本位的国家利益至上原则受到 冲击，人民主权理论即建立在对公民独立人格的确认以及个人意志尊重的基础上， 要求政府合法合理、公正而富有效率的行使行政权分配社会资源，保护人民的利益 不受公权力的侵害。另外，公共利益和公法秩序亦成为当代行政诉讼制度功能的应 有内涵。“经济分析强调行政法制度配置社会资源的功能，确立以行政资源与私人资 源的最小消耗取得社会交易费用的最大节省为行政法的目标，必将推动行政更有效 地为公众服务，而这也符合行政法的终极价值取向和行政伦理要求。u 扣 在行政诉讼制度中，同样存在着上述问题。可以得出结论，对政府的理性、有 效和公正分配资源的要求，正也是经济学的要求。经济学研究的是一个社会如何利 用稀缺的资源以生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行合理分配。 行政诉讼制度功能的再定位中正包含了这一思想。“在议论行政诉讼功能的问题时， 笔者就曾主张转换研究思路，重新选择一个新视角来考察行政诉讼的功能，以期探 索确立一种新型的、更加切合实际的理论分析框架。川1 3 1 这种分析框架的有效探索之 4 第一章行政诉讼制度优化之路径柃讨方法论转变的必要性 一就是经济分析。经济分析能够提供系统的、逻辑严密的方法，比较典型的成本收 益分析方法往往能够得出比较明确而又令人信服的结论；经济分析会突破法律规范、 法律条文、价值、权利和义务等概念本身的不确定性来研究法律，这样往往会突破 法律研究的“当局者迷”之怪圈。 第二章经济分析方法论的可行性行政诉讼法学和经济学的契 合点口，瓜 如果某一边缘化的学问可以称之为一门学科的话，那么应当首先来研究这一学 科的称谓问题。要知道，准确界定边缘学科，对我们认识问题相当重要，因为关乎 对一门学科的关键性把握。可是对这一门学科的称谓本身就是多样的，譬如“法和 经济学 “法经济学法律的经济分析”“经济分析法学 。笔者认为，如若英文翻 译成中文有多个版本但这几个版本没有实质性的冲突的话，可以认为是别称问题， 不宜过分苛求。本文中笔者认为法律的经济分析侧重于方法是进行经济分析，对象 是法律，而经济分析法学侧重于- f - j 交叉学科的称谓，并无二致只是侧重点不同而 已。解决了称谓问题，那就涉及到概念问题。 关于经济分析法学的界定，似乎不宜像定义一样精确，要给出一个确切的定义 是困难的。“但有一点是可以肯定的，即努力获得一个独立的领域并被命名为法律经 济学的这一学科的目的是将经济学的研究方法和法律制度的有关实质性知识结合起 来。 u 4 1 在罗伯特d 考特和托马斯s 尤伦著的法和经济学一书中，作者试 图告诉我们什么是法律的经济分析，但是作者并没有给我们一个定义或者概念，而 是通过分析经济学对法学的“关注 并辅之以例子来说明为什么法律的经济分析会 成功。“经济学在法律的知识分子生态环境中找到了一处空隙并立即填满了它 。u 副 波斯纳在其法律的经济分析一书中指出，“新法律经济学是将经济学的理论 和经验主义方法全面运用于法律制度的分析”。d 6 3 而波斯纳在法经济学运动中这 样描述法律经济学，“盖法律制度加以规范的行为范围如此之大，法经济学只好作为 一个宽泛的定义，以便他能和经济学一样扩展的很广。当然这不会是一个有用的定 义。对法经济学进行定义的唯一可能的标准是效用而不是准确。这个松散的称谓法 律的经济分析学科等。川1 7 3 给我们一个初步的解释的是法律经济学的中文版译序， “法律经济学是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论( 或微观经 济学) ，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究 法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和 经济学科整合的边缘学科”n 踟这一界定似乎更符合国人对概念的理解，因而成 为一个了解法律经济学的视角。 e c o n o m ic s ) 或者 和理论来考察、 的学科，它是法 年代的美国，在 税收和货币赔偿 等领域，其发展 发展如此迅速? 明和记载经济关 经济基础。法律 经济分析提供了 伽1 ，其所追求的 是以交易成本最 低为原则，不断重新配置权利、调整权利结构和变革相关程序的过程，用交易成本 的概念重新诠释了法律的效率价值。弗里德曼说：“权利是建造法律的基本材料”。 幢卡拉布雷斯和麦勒米德认为法律规范保护权利的方法包括三种，一是财产规则； 二是责任规则；三是不可剥夺规则。乜2 1 财产规则是指权利主体享有具体财产的财产 权利，拥有权利即具有实施某种行为的资格，有权禁止他人侵扰。责任规则是指在 一方侵害另一方并造成权利价值的降低时，侵害方应以客观价格赔偿或补偿被侵害 方，从而恢复侵害之前的状态或抵消侵害。不可剥夺规则所保护的权利有一定的特 殊性，如生存权、自由权和选举权( 当然在严格的条件下也会被剥夺，这种条件必 须是法定的且严格的) 。当一个权利是由不可剥夺的规则保护时，权利的任何转让都 是受到禁止的。 第二，经济学“经济人”的前提强调法律制度应该充分考虑当事人、法官、检 察官、律师等参与人的利益，包括具体动机、目的；各自的博弈思考；收益成本考 量等。在行政诉讼中，行政相对人之所以不敢诉、不愿诉，根本上因为法律制度和 行政制度的设计出现了问题。因而，在设计法律制度应充分考虑个人的利益，尊重 各方的利益。 第三，经济分析的相关理论能为国家运用法律手段宏观调控市场经济提供恰当 的理论依据和实践工具。市场经济首先是法治经济，法律手段介入市场经济进行干 预应当具备“底气”。而经济分析可以提供这种底气。比如根据科斯定理，当交易成 6 第一二章经济分析方法论的町行性行政诉讼法学和经济学的契合点 本为零时，无论国家是否运用法律手段干预，资源都将会得到有效配置。当交易成 本为正时，法律制度的设计会影响资源配置的效率和公平。从市场经济的现实运行 来看，交易成本为零着实难见，交易成本过高往往导致市场失灵，此时法律制度如 何配置权利体系对于经济活动而言是非常重要的。在交易成本较高的场合，优良的 法律制度权利配置体系会弥补市场失灵的缺陷，达到经济发展、社会进步、法治精 神树立。从这个意义上说，“法律制度也是生产力。 第四经济分析在行政诉讼制度中的运用并形成气候的话，有利于激励法律共 同体甚至整个社会对法律制度高效率、高效益、低成本、低投入运行的期望。对法 律进行经济分析可以促进效率意识的树立。法的价值的位阶排列有争议，秩序与正 义是不可或缺的，有的学者甚至排斥效率价值，但是现代市场经济大潮下，不考虑 法的效率价值往往会导致案件久审不结，事不清案不了，“迟来的正义乃非正义”， 到头来，司法公正、司法正义仍会大大折扣。“司法工作尽管不同于企业，但也必须 注意提高效率，国家投入司法中的资源毕竟是有限的，还不能满足司法的实际需要， 英、美、德、r 等经济发展水平较高的国家都已经普遍感到司法经费的紧张。 旧副 在行政诉讼中，效率意识欠缺。一方面是法官的责任意识不强和司法不独立；另一 方面，一些被告( 往往是行政机关) 会不应诉、不出庭、不举证，导致行政诉讼效 率的低下。只有加强行政诉讼制度运行中的效率意识、关注效率目标，寻找减低成 本的途径，行政诉讼法律制度才会在高效率低成本的方式中得以运行。 法律的经济分析之所以迅速成长，在很大程度上要归功于法律市场存在着简洁 明快的解决纠纷的需求。 一 2 2 微观角度的分析 首先，“经济学提供了一个科学的理论来预测法律制裁对行为的效应。”瞳4 1 对一 般的人来说，制裁如同价格机制，人们往往通过消费更少的较昂贵的商品或奢侈品 来对较高价格做出反应，同样如此，人们对赔偿责任较高或刑事责任较严重的法律 制裁的反应就是不去或较少的触犯相应法律。反过来说，法律的预测作用映射了这 一经济学意义，二者在法律制定者与普通公民之间的博弈中是相通的。“经济学还提 供了一个评估法律和政策的有用的规范性标准 啪1 效率。法律不仅仅是语言的 技术的争论，而是达到重要社会目标的工具之一，以较低的成本达到较高的产出， 这种法律是有效的。另外，经济学在研究资源的分配过程中预测了法律对分配的规 定。或者说法律制定者会确认经济客观规律造成的自然分配，并且法律会基于正义 进行硬性分配。 其次，“法律推理的隐含结构有很多是经济学的。 汹1 波斯纳在法律的经济分 析中认为，经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用，即使这种作 7 青岛人学硕一t ：学位论文 用不太明确明甚至是鲜为人知的。法官、当事人等理性人总是自觉不自觉的运用经 济学基本方法来指导自己的行为，最为人所熟悉的即是成本收益分析法。所谓 法律推理的隐含结构，笔者试图做这样的理解，即这种隐含结构已经包含了法律制 定者与普通公民之间的博弈过程，此博弈过程更多的运用了“理性人的理性选择 和追求自利的最大化这一经济学理论。比如我国合同法第1 1 3 条第2 款规定的 经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当赔偿消费者的金额为消费者购买商品价 款的费用的一倍，简称双倍赔偿。在这里法律推理做了这样的经济分析，消费者作 为信息弱势方去购买商品已经让自己处于劣势，商品或服务提供者掌握大量的信息， 这种信息不对称使得提供者可以欺诈愚弄消费者，如果他们这么做的话，法律应如 何处理和避免这一情况? 假设一旦出现这种情况，应当让欺诈者遭受更为严重的经 济损失。而且法律制定者认为这种损失以一倍为限足以赔偿消费者和惩罚欺诈者。 再次，行政诉讼制度本身的方法和经济方法虽有一定的差异，但运用二者分析 问题之后常常会得出相同的结论。尽管行政诉讼制度和经济的研究维度不相同，但 是两者在研究方法上和在解决的问题上有许多重叠。在一个国家的法治进程中，“存 在着许多看似法学问题实际却是经济学的问题。这些问题都可以用经济学的方法加 以分析和解决 ，堙 比如说反倾销条例和反补贴条例，二者针对对外贸易的管理更多 的是出于国家经济的考虑而确认的“经济规则 而已。也存在两者共同合作加以运 作和解决的问题，如税收问题，规则的制定需要立法者，但向谁收税如何征税的研 究则是经济学家的事情。而法律中的商法更是二者无法割裂的典型例子。 最后，行政诉讼制度的价值追求包括效率和利益，经济学追求的是合理有效的 资源分配，效率和效益是经济学不可回避的话题。法律经济学试图以自己独有的效 率效益分析方法解构所有的法学领域。法的价值是一个多维的价值体系，秩序、自 由、正义、效率、利益、人权等，但在行政诉讼的理论和司法实践来看，公法秩序 和审判正义( 程序正义和实体正义) 最为基本的价值。在承认其他价值的同时，却 过于注重公平正义和秩序。这种过于追求正义和秩序的做法，必然会忽略行政诉讼 的效率和效益。笔者对此十分关注，诚然，行政诉讼法规定了三个月的审限，但是 在实际司法实践中行政机关经常采用拖延战术，使得行政诉讼久拖不结。另外，行 政诉讼法所阐述的保护私权利对抗公权力的目的也难以实现，维护相对人的权益在 非正常撤诉率居高不下的实际情况映衬下不甚理想，使得行政诉讼效益不甚良好。 “民告官 在中国的实际情况更多的是行政相对人并没有得到相应的效益，整个行 政诉讼的投入与产出也失衡。因此，注重行政诉讼法的效益价值并提升这一价值在 法律中的地位应是可以接受的一个观点。 “正义与效率的关系并不像一些人臆测的那样水火不容，在大多数情况下它们 拥有共同的目标和结果，而且经济学追求效率的目标和法律科学追求公正的目标也 8 第一二章经济分析方法论的可行性行政诉讼法学和经济学的契合点 是相容的。川2 刚正义观与效率似乎存在着矛盾，这种矛盾的存在基于行政争议往往复 杂疑难，法官在行政干预下往往丧失独立性使得公j 下的实现打折或迟到，而效率或 效益似乎在于过程的迅速和结果的优良。其实这是对效率和效益概念的误解。效率= 产出投入x1 0 0 ，法律效率= 法律收益法律成本1 0 0 。“在这里，法律收益既包 括法律供给主体的经济收益，也包括法律供给主体的政治收益、社会收益、伦理收 益等；法律成本是指法律活动主体投入的时间、人力、资本等支出及其相应的机会 成本。从综合考察法律效率高低来看，法律效率不仅包括经济效率，还包括政治效 率、社会效率、伦理效率等。但它主要是指法律的经济效率。啪h 经济效益= 收益 一成本，“法律效益”是法律供给主体在创制、供给法律过程中所获得的纯收益， 是对立法、司法、执法活动的社会经济效果的客观评价。用公式表示为：法律效益= 法律收益一法律成本。”啪1 理解了法律效率和法律效益b 门的含义就不会在一般认识 上犯错误，法的效率和效益价值观并不总是必然冲突。“在对法律进行经济分析的过 程中，我们会发现正义与效率之间有着令人惊异的联系。在很多情况下，我们认为 公正的原则与那些根据我们的观察好似有效率的原则相吻合的。圳3 2 1 习惯上把法律想 象为正义的工具，常人也仅仅从提供正义的角度看待法律，可法律不应仅仅是为了 正义而存在。例如，法律的不同导致了日本、德国和美国资本市场的组织形式差异 极大，这些差异对这些国家的经济效绩的不同有很大作用。或许，用一句话概括就 是，法律的正义性需要经济上的可行性和合理性为基础。 无论从宏观还是从微观上来看，正义价值与效率价值的矛盾一直是横亘在法学 和经济学继续融合发展道路上的障碍。但是，效率和正义的内在统一不容抹杀。“经 济学后面还有正义，法学背后还有效率”，经济分析法学更是统一了正义与效率。在 司法活动中存在着一个偏见：效率和正义的关系为“鱼和熊掌不可兼得 。这种偏见 是建立在另一种偏见上，认为法以社会正义为唯一己任，追求效率会降低正义的实 现，法仅仅是善和公正的艺术；经济学是以效率与效益最大化为目标的学问，与正 义无关，与利润紧密相关。但是这种偏见的偏见恰恰是被社会实证经验所抛弃的认 识，这种认识的狭隘随着实证分析和规范分析的深入与理论和实践的紧密结合而逐 渐走出幽细之路，而找到康庄大道。 效率与正义之间存在着千丝万缕的联系，具有不可割裂的内在统一性。表现在： 第一，迟来的正义为非正义。这是从法学追求正义方面对效率提出的要求。第二， 波斯纳明确指出，效率是正义的一层含义：“正义的第二种涵义也许是最普通的 涵义是效率。当人们将不审判而宣告某人有罪、没有合理补偿而取得财产、 没有让有过失的汽车司机向其过失行为的受害者支付损害赔偿描述为不公正时，这 就意味着仅仅是一种资源浪费的行为在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不 道德的行为”。b 3 1 背后的逻辑很简单，效率意味着不存在浪费。第三，经济学后面还 9 青岛人学硕i 二学位论文 有正义。“允许自杀契约，允许私人的种族、宗教和性别歧视，允许强制人们进行自 我无罪宣誓，允许鞭打囚犯都不是明显的无效率的。但是，这些都冒犯了美国 人的正义观，而且所有这些在或大或小的程度上是非法的。川3 钔当然，效率与正义之 间存在冲突。如何在二者的冲突中把握二者的统一性是摆在我们面前的一个课题。 “一个社会，当它不仅被设计得旨在推进它的成员的利益，而且也有效地受着一种 公开的正义观管理时，它就是组织良好的社会”。口剐或许，罗尔斯的这番话给了我们 一个答案。 一 2 3 结论 法学和经济学在正义和效率方面契合时，经济分析对法律制度的改进应当是可 能的和可行的。当行政诉讼制度发展到现在，面对严重困惑、困境和纷争时，法律 的经济分析以经济学这一在当今社会更适宜被看为方法论的理论和工具应用于解决 行政诉讼等法律问题，这不得不说是必然，更是先进。方法论的转变往往会带来理 论内容上的突破。 第三章经济分析在行政诉讼制度优化中的具体运用 经济学的工具不仅能用于市场活动，非市场行为也能够运用。这是因为法律之 经济分析的大前提基于经济市场相似性的法律市场的存在。波斯纳说，“法 和经济学运动最有趣的方面是它渴望将法律学习连同一贯的理论、从理论推导出的 精确假设的经验验证建立在科学的基础上。法律是一种关于大量的风俗习惯和重要 性的社会制度，我看不出有任何理由它不应当服从于科学的研究。经济学是社会科 学中最发达的，而法律制度和经济学家们所成功研究过的制度有许多相似和重叠的 地方。 3 6 1 在具体阐述之前，首先要解决基本假设存在的合理性和正当性问题。基本假设 不是指不存在而假设存在，而是将粗糙的、含有多变量的存在抽象为精准的简单的 存在。具体来说，为了研究的便利和深入开展，“学者们在研究问题时对客观复杂的 世界进行了高度的抽象化和类型化处理，抽掉了对研究影响甚微的变量，对大量的 经验事实进行总结提炼，将复杂的问题类型化，这样，就确定了贯穿研究工作的逻 辑前提，建立了研究工作者共同认可的交流平台和理论前提。这就是基本假设。假 设在科学理论研究中占据重要的位置，假设是科学理论得以成熟和发展的基础和前 提，理论研究的合理性很大度上取决于假设的科学性和合理性。川3 7 3 抽象是科学研究 所必需的，而法经济学正是在追求科学化。另外一方面，对一项理论的重要检验是 l o 第二三章经济分析相彳r 政诉讼制度优化中的具体运用 看其解释现实的能力、预测未来的能力和对现实世界进行有效干预的能力，而法经 济学对于解释法律规则、预测人们行为方式进而界定法律关系和有效地解决法律的 难题具有十分重要作用，甚至会成为研究法律的主要方法。 若从法经济学的角度来研究行政诉讼制度何以存在，似乎也很难解答。但是贝 勒斯道出了其中的端倪，“法律体系和程序存在的理由在于它是一种较轻的，用法律 来解决争执胜于血亲复仇、野蛮的犯罪与暴力。川矧但是现行行政诉讼法存在着“制 度供给不足的问题，主要体现在两个方面：一是救济不足，即行政诉讼受案范围太 窄或限制过于严格；二是有效救济不足，即行政诉讼的效率和公正性不够。以 致行政诉讼制度的供求严重失衡。然而，正是供求失衡使得行政诉讼制度创新成为可 能。川蚓行政诉讼制度的优化旨在恢复均衡或者实现新的均衡，从而恢复利益最大化 或者实现新的利益最大化。规范霍布斯定理认为，国家构建法律制度，使得由于私 人自愿协议难以达成而造成的损害最小化。其核心思想是：“由于人们普遍意识到如 果大家彼此争斗不已就会两败俱伤，而在保护财产上却可能存在规模经济，因此就 需要组建一个用于社会契约。由于用一个机构建立一套保护产权与社会发展的 大规模武力系统比建立许多小规模的私人武力系统更有率，所以用国家的公力救济 取代私力救济更能来规模经济效益。川4 0 1 本文主旨并不是讨论行政诉讼制度存在的经济分析和优化的原因性经济分析， 而主要是用经济分析来优化行政诉讼制度，笔者试图解决以下问题。行政诉讼的受 案范围问题、行政相对人的起诉问题、行政诉讼中的调解和和解问题、法官独立问 题及简易程序问题等。一 3 1 行政诉讼的受案范围之突破以抽象行政行为可审查性之经济分析和行政 公益诉讼之经济分析为例 3 1 1 抽象行政行为可审查性之经济分析 我国行政诉讼受案范围过于狭窄已是广为人知的事实，行政诉讼法第五条规 定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查；第十二条规定： 人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：( 二) 行政法规、 规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。第五条和第十二条 的规定从正反两方面明确界定只对具体行政行为的合法性进行审查，排除了抽象行 政行为。所谓抽象行政行为是指行政机关或经授权、委托行使行政权力的组织针对 不特定主体制定的、对后发生法律效力并且能反复适用的规范性文件的行为，具体 特指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。 立法者当时之所以排除抽象行政行为于行政诉讼的受案范围外无非基于以下考虑： 一是行政诉讼法于1 9 8 9 年通过，当时立法不完善，抽象行政行为作为下级或基层行 青岛人学硕l ：学位论文 政机关的执法依据；二是抽象行政行为多由权威性高、专业性强的行政机关依法定 程序制定，违法可能性小；三是抽象行政行为本身并不侵犯行政相对人的权益，行 政主体在执法时的具体行政行为才是直接的侵权者，也就是说抽象行政行为违法时 的可处罚性较小；四是我国已经存在对抽象行政行为监督的途径，包括人大和上级 行政机关的监督、备案或审批监督( 事前或事后监督) 、社会团体和公民的申请性监 督和行政复议中对抽象行政行为的审查监督。 但是，从经济学上来看，上述理由并不能够总是成立。在此，应用成本收益分 析工具能够较好的解释笔者的理由。基于上文中“效率= 产出投入1 0 0 ，法律效 率= 法律收益法律成本1 0 0 ；经济效益= 收益一成本，法律效益= 法律收益一法律 成本”的阐述，笔者延续此思路，把成本收益分析的衡量指标分为两类：一个是效 率，一个是效益。在这里，这两种衡量指标在本质上是趋同的，都会反映成本收益 分析工具的目的追求一种最大化，无论是市场行为还是非市场行为中的利益最 大化。笔者在这里主要阐释法经济学的一个核心概念效率。 效率是法律的经济分析的基本概念和核心概念。微观经济学的三大基本概念就 是：最大化、均衡和效率。波斯纳在法律的经济分析中第一章经济推理的本质 第二节就阐释了三个概念：价值、效用和效率，“虽然本书不会为将效率作为社会选 择的唯一有价值的准则而竭力进行辩解，但本书确实如此假设，而且大部分人也许 会同意它会是一个准要准则。川钔1 法经济学的鼻祖科斯也认为，应该从效率的角度评 价法律。交易活动是稀缺的，稀缺就需要配置，配置就需要效率。法律的经济分析 是关于法律市场中稀缺资源权利和义务的配置，当然关系到效率问题，更为重要的 是效率也是法的价值之一。法经济学中讨论的效率原则有两个：帕累托更优效率 ( p a r e t os u p e r i o r ) 和卡尔多一希克斯效率。帕累托更优是指一项交易至少使世界 上一人境况更好而无一人因此而境况更糟。例如，假设某甲将一件物品以1 0 美元出 售给某乙，当事人都享有充分的信息，而且这一交易对任何其他人没有影响，那么 此交易导致的资源配置与交易前的资源配置相比为帕累托更优。但是，现实生活中 的帕累托效率几乎不存在，原因在于现实中的交易都会对第三方产生影响。基于此， 另一个更为宽泛的标准得以适用，即卡尔多一希克斯效率：如果一项变革使得从中 获得的整体收益大于整体成本，那么它就是有效率的。 成本收益分析的应用随从可见，以禁止“随地吐痰 为例。一年轻人a 在天安 门广场吐了一口痰，被执勤的老大妈b 罚款5 毛钱。违法者a 痛快的给了b 一元钱， 说：“大妈，你不用找了。 a 转身又吐了一口。“这表面上是个道德问题，从法治成 本上看，却是守法与违法成本不成比例，导致违法后果很轻松，他潇洒的起来。 h 2 1 波斯纳认为，像市场一样，法律利用与机会成本一样的价格引导人们把效益最大化， 在补偿金等于违反法律义务的补救的地方，责任的影响不是去强迫服从法律而是强 1 2 第三章经济分析在行政诉讼制度优化中的具体运用 迫违法者支付与违法的机会成本相等的价格，如果那个价格低于他从非法行为中得 到的价值，那么，他违法，效益就得到极大化，法律就会鼓励违法；如果价格高于 他从违法行为中得到的价值，效益就促使他不去违法，赔偿性补救提供了校正违法 行为的刺激。像市场一样，法律制度使个人面对行为的代价，把是否引起和承担这 种代价的决定留给自己。 首先，抽象行政行为的制定成本和边际成本较高。根据投入产出规律，在制定 法规、规章和有普遍约束力的决定、命令时，只有投入大量的人力、物力、财力和 时问、信息等，才可能有较高的产出。这就是一般意义上的制定成本。另外，抽象 行政行为的增多也会导致边际成本较高。“边际成本( m a r g i n a lc o s t ) 是指由一单 位产量的变化引起的总成本变化，换句话说，它是最后单位产出的成本每少生 产一单位产品能避免的成本。川4 3 3 通俗的讲就是在指在一定产量水平( 这是个临界 点) 下，增加或减少一个单位产量所引起成本总额的变动数。随着产量的增加，边 际成本会先增加后减少。抽象行政行为的边际成本就是指每增加一单位的法规、规 章、具有普遍约束力的命令或决定而导致的总成本的变动数。法规、规章、具有普 遍约束力的命令决定在达到法律市场需求的饱和状态之前，每增加一项会促进行政 效率、规范行政行为，边际成本会呈递减趋势。但是，当这个市场需求已饱和，各 种法规、规章、具有普遍约束力的命令或决定体系混乱、重复制定甚至互相打架、 互相掣制，矛盾之处越来越多，不合理之处没有得到及时清理或改正，那么其边际 成本会显著增加。 其次，较高的产出并不意味着行政规则的“质量”也是有保证的。我们必须承 认的一点是，规则的制定是一种资源配置的方式。资源需要配置，但配置也需要是 富有效率、富含正义的配置。因而，高质量的行政规则意味着投入结构的合理优良 和产出结果本身的完善。但是，现实中的行政立法以惊人的数量被生产出来，这些 惊人数量的立法质量却不并不总是令人满意的。国务院1 9 9 1 年6 月1 日发布了城 市