（诉讼法学专业论文）消费者诉讼制度研究.pdf

消费善诉讼巷廑坶f 究 中文摘要 本文通过对美国消费者集团诉讼制度、德国消费者团体诉讼制度、 目本消费者选定代表人诉讼制度以及我国台湾地区消费者诉讼制度的政 策目标、主要程式、实际效用进行分析、比较、研究，得出以下三个结 论：一是集团诉讼制度的实施最有利于其社会性功能的实现且诉讼比较 经济，但该制度与我国的文化和制度不相融合；二是团体诉讼制度在一 定程度上也能实现其社会性功能且诉讼效益仅次于集团诉讼，而且该制 度并没有与我国的诉讼体系相砖突的地方；三是日本的选定当事人诉讼 制度不利于消费者群体诉讼社会性功能的实现。本文还对我国目前的代 表人诉讼进行了分析，我国代表人诉讼制度在解决消费者群体性纠纷方 面尚存在功能定位不完整、诉讼不经济、规则过于模糊和严格的缺点。 为有效保护消费者权益，公正解决消费者群体性纠纷，维护正常的法律 经济秩序，需构建适合我国国情的整合性消费者诉讼机制：对单独诉讼 制度进行改良、对代表人诉讼制度进行群体化改革、对团体诉讼制度进 行引入。 关键词：消费者诉讼集团诉讼团体诉讼代表人诉讼整合 硕士学位论文 消费荷诉讼制度研究 a b s t r a t t h r e ec o n c l u s i o n sa r ed r a w ni nt h i se s s a yt h r o u g ht h er e s e a r c h o na m e r i c a nc o n s u m e r sc l a s sa c t i o n ，g e r m a nc o n s u m e r sg r o u pa c t i o n j a p a n e s ec o n s u m e r se l e c t e dr e p r e s e n t a t i v ea c t i o na n dt h es y s t e m s i nt a i w a n ，c h i n a t h o s ea r et h ef o l l o w i n g ：f i r s t l y ，c l a s sa c t i o n b e n e f i t st h er e a l i z a t i o no fs o c i a lf u n c t i o n ，a n di t i sc h e a pa n d c o n v e n i e n t ，b u ti t i sn o ta d j u s t e dt oc u l t u r ea n ds o c i a ls y s t e m i no u rn a t i o n ：s e c o n d l y ，g e r m a ng r o u pa c t i o ni sa b l et or e a l i z e i t ss o c i a lf u n c t i o ni ns o m ew a ya n di t c a nb e f i tt oo u rs y s t e m t h i r d l y ，j a p a n e s ee l e c t e dr e p r e s e n t a t i v ea c t i o ni sn o th e l p f u lt o t h er e a l i z a t i o no fs o c i a lf u n c t i o no fc o n s u m e r sr i g h t sl i t i g a t i o n t h r o u g ht h ea n a l y s i so ni t ，w ec a ns e et h ef u n c t i o n a lo r i e n t a t i o n o fc h i n e s er e p r e s e n t a t i v ea c t i o nt os o l v et h em a s sd is p u t eisn o t c o m p l e t ea n dc h e a p ，a n di t sr u l e sa r eu n c l e a r i ti sn e c e s s a r yt o s e tu pc o a l e s c e n ts y s t e mo fc o n s u m e r sr i g h t s1 i t i g a t i o nt os e t t l e t h em a s sd i s p u t ea n dp r o t e c tt h er i g h t so fc o n s u m e r si nc h i n a ，t h a t i s ，t oi m p r o v et h ea l o n ea c t i o ns y s t e m ，t or e f o r mt h ee x i s t i n g r e p r e s e n t a t i v ea c t i o ns y s t e m ，t o i n t r o d u c eg e r m a ng r o u pa c t i o n s y s t e m k e yw o r d s ：a c t i o no fc o n s u m e r sr i g h t s ， c l a s sa c t i o n ， g e r m a n g r o u pa c t i o n ， r e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ，c o a l e s c e l i 硕士学位论义纛朗溯3 果。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除弓l 文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经 发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢 意。 作者签名越丝 日期：2 苎堕：生：兰! 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有 权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸 质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校 图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索；有权 将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规 定。 作者签名i z 盈星 日期：趔兰：生：兰a 硕_ 二学位论文 消费者诉讼制度研究 f i u罱 一、选题的缘由 近年来，消费者被欺诈、被侵害的群体性事件频生，如劣质奶粉事件、毒牛奶事 件、假酒事件等等。一方面对消费者的权益造成了极大的损害，另一方面扰乱了社会 经济发展秩序。在此背景之下，加强对消费者权益的保护在经济和社会发展中占据了 重要的地位，而构建切实可行的消费者保护诉讼制度亦是其中较为令人关注的问题， 并且迫切需要我们予以积极面对。哲人有言：人们首先必须吃、喝、住、穿，然后才 能从事政治、科学、艺术、宗教等。吃、喝、住、穿者，生活消费是也，故消费为天 地间第一要义。在任何社会中，所有人不管贫与富、地位高与低，均须作为消费主体 出现，正如美国前总统肯尼迪所言“每个人都是消费者”。因而消费者权益能否得到 有效保护与社会中每个人都息息相关。 在一个以社会分工为特征的商品经济社会，消费资料的获得必须通过商品交换的 参与。由此，近代以来，出现消费者与经营者两大社会类别的分界。消费者与经营者 为相互依存而又相互对立的不同营垒，而消费者与经营者相比是弱势群体，在为保护 自身合法权益寻求诉讼保护时，常面临诸多困境。主要由于消费者诉讼大多是“小额 多数”的诉讼，每个诉讼都需要花费一定的成本，如果提起单独诉讼，受害消费者一 般会考虑诉讼成本上风险而放弃诉讼，那么如何才能使消费者在遇到权益损害时积极 提起诉讼保护其权益呢? 笔者一直比较关注社会的公平和正义问题，认为在当今社会 一定要从构建社会主义和谐社会的战略高度来分析问题，要充分认识保护消费者这个 弱势群体权益的重要性，要明确只有构建适合中国国情的群体性消费者诉讼制度，才 有可能有效地保护消费者的权益。在深入讨论本论题之前，我们首先需要明确以下几 个方面的问题：群体诉讼模式适用的优越性：群体诉讼模式适用所需要实现的目标： 我们现有的规则体系是否足以运作消费者群体诉讼模式并能实现其目标；群体诉讼规 则体系在实践中的可行性等。消费者诉讼模式的确立，不可能只是一种单一性的制度， 乃是一种整合性的机制。由于论题方面的限制，本文在论述中将以消费者群体诉讼模 式为中心展开讨论。 硕j j 学位论文 消费青诉讼制度研究 二、研究动机和目的 根据中国消费者协会提供的最新资料，2 0 0 4 年消费者投诉总量在前几年每年7 0 多万件的基础上，又出现较大幅度增长，不但投诉范围扩大，而且消费者受害程度加 重。消费者投诉呈现四大特点：一是投诉总量在连续两年呈微弱上升的趋势下，2 0 0 4 年出现较大幅度的增长。二是投诉解决率的上升比例低于投诉增长的比例1 6 ，经 消费者协会调解，不能达成和解协议的约有1 2 万余件，这些投诉一般具有久拖不决、 涉及范围广、影响面大的特点。三是加倍赔偿数量、金额、支持消费者起诉的数量上 升幅度都在1 0 以上。四是除因质量问题引发的投诉外，消费者对涉及消费方面的 合同、安全、虚假广告、虚假品质表示、人格尊严更加关注。1 上述资料表明，第一，总体上中国的消费者问题依然十分严峻；第二，消费者协 会在解决纠纷方面的主要作用是通过调解促进和解，支持诉讼，但尚未有为其成员消 费者的利益直接提起诉讼的资格，其作用尚未得到充分发挥。上述情况显然不能让人 们满意，那么，为何会出现上述这种令人担忧的情况呢? 首先，因为在现代经济社会中，消费者的权利被视为一种“易腐”的权利，2 然 而对消费者权利的保护尚未引起我国政策制定者、立法者、政府管理者以及社会大众 足够的重视，需要我们发出呼吁、唤醒人们的危机意识。 其次，消费者与经营者相比由于以下几个方面的弱点使其处于弱势地位：1 经 济实力差；2 消费者人身损害的不可逆转性；3 识别商品能力差：4 交涉自由被剥夺； 5 难以结成团体。 最后，我国现有的法律对消费者这个弱势群体的权益保护不力也是主要原因，特 别是没有满足现实社会需要的专门的消费者诉讼制度是关键。国际上，对消费者权益 的保护一般有立法保护、司法保护、行政保护和消费者团体保护等四个方面。我国 1 9 9 3 年1 0 月3 1 日颁布了消费者权益保护法，规定了消费者权利和消费者协会的 职能。然而，权利，一开始只是观念上的存在，而很多人却错认为权利会自然而然地 发生。立法保护固然重要，但事实上诉讼保护才是最有效最关键的途径，因为许多实 体权利只有通过诉讼才能真正实现。遗憾的是，由于消费者是弱势群体，消费者纠纷 的受害者一般人数众多，保护消费者权益必须通过构建群体诉讼制度才能合理解决这 个问题，我国现有的诉讼制度显然已不能满足需要。一些发达国家的诉讼制度发展史 也表明，只有增强保护消费者权利的意识，构建新型的、现代的、科学的、能够满足 社会需要的特殊的消费者诉讼制度，才能切实保护消费者的合法权益，并通过专门消 1 参见消费者协会简报2 0 0 5 年第1 期。 2 张卫、l t ：诉讼的构架与程式；民事诉讼的法埋分析，清华大学出版社2 0 0 0 年版，第3 5 0 页 硕f 学位论文消费肯诉讼制度研究 费者诉讼制度的实施，达到维护诉讼当事人双方实质上的公平、公正，降低诉讼成本、 提高诉讼效益，维护社会法律秩序、维持经济稳定发展的目的。本文正是为此目的的 实现，作一些有益的探讨。 三、研究方法 关于研究方法，我们需要先提一下两个方面的问题，一是由于消费者问题是随科 技的进步、经济的发展、社会的变化而出现的，我国目i i 面临的问题，发达国家在上 世纪六、七十年代就开始出现，并经过长期的努力，已初步建立了比较完善的消费者 保护法律体系；二是在本文中所论述的不同国家的诉讼制度，不仅仅只是在消费者领 域内适用，在其他领域内的作用也不可忽视，只不过是相关制度在适用于消费者领域 内时有其特殊性。正是由于上述方面的因素，本文在研究方法上乃是以比较分析为基 础，以期能够从各国消费者诉讼制度中吸收其合理性的因素，为我国消费者诉讼制度 的建构提供理论支持。对于消费者诉讼制度的确立，不仅是要考虑理论架构体系上的 协调性，其在实践中的可行性应具有同等的重要性，所以在具体制度架构的研究方法 上需要将理论和实践充分加以结合，以显对现实合理性的追求。此外，在具体分析过 程中，也采用了经济学和制度学分析方法。 硕j 二学位论文 消费者诉讼制度研究 一、海外消费者诉讼的立法例及其评价 首先须明确一下几个相关的概念问题。文中的“消费者诉讼”是指同一案件中 受害者人数众多的消费者群体诉讼，并不包含原告人数较少的普通消费者民事诉讼。 文中的“集团诉讼”乃是相对于一般意义上的群体诉讼来讲的，是特指以美国为典型 的普通法系的集团诉讼模式。因为，在一些文章的论述中，对有关不同类型的群体诉 讼模式有时候均统称为集团诉讼，所以我们需要在此加以说明，以免产生概念上的误 解。当然，本文除了论述具有典型意义的美国集团诉讼模式外，还讨论了德国的团体 诉讼、日本的选定当事人制度以及我国台湾地区的消费者团体诉讼、我国的代表人诉 讼制度，这几种制度模式都可归入一般意义上的群体诉讼范畴。 ( 一) 美国的消费者诉讼机制：集团诉讼 美国现代的集团诉讼主要有两个不同的来源息讼状( b i l lo f p e a c e ) 与现代当 事人合并。1 9 6 6 顾问委员会为能够采取确保公平诉讼的措施，对1 9 3 8 联邦集团诉 讼规则进行了修改，规则第2 3 ( b ) ( 3 ) 经常被称“消费者”集团诉讼，因为它允 许一个消费者，在一个他认为可能是不合法的交易中损失很少的钱，加入由其他成百 上千的人组成的队伍以维护他的权利。 1 基本程序 ( 1 ) 程序的基本构成要件 消费者集团成员人数众多( n u m e r o s i t y ) 美国联邦民事程序规则第2 3 条( 以下 简称为规则2 3 ) 规定为“集团人数众多，以致全体成员的合并在实践中并不可行”。 对于何为人数众多，在美国立法中并没有作出明确规定，之所以没有对具体人数作出 明确的限定，原因之一在于他们的法院在把诉讼是否作为集团诉讼提起和受理的问题 上拥有较大的权力。 消费者集团成员具有共同的法律问题或者事实问题( c o m m o n a l i t y ) 如果消费者 集团成员没有任何共同的法律问题或者事实问题，在诉讼实践中可能会各执一词，作 为集团诉讼进行运作的难度就非常大，而且集团诉讼的功能也不可能得以完美的发 4 预j 学位论文 消费者诉讼制度研究 挥。根据规则2 3 的规定，其并没有要求集团诉讼中大部分甚至所有的问题都是共同 的，只要集团成员有部分问题具有共同性即可。1 消费者集团代表的请求或者抗辩须具有代表憔( t y p i e a l i t ，) 消费者集团代表既 是集团诉讼的当事人，同时又是其他未参加诉讼者的代表人，因此其在该集团诉讼中 所拥有的权益应当具有典型性和代表性，否则就缺乏成为代表人的动因和资格。2 该 项条件实质上是要求集团代表人和不具名的缺席集团成员捌有相同的利益或者遭受 相同的损害。 消费者集团代表之代表行为具有适当性( a d e q u a c y ) 代表行为的适当性一般包 括两个方面的因素：其一是代表人通过集团代理律师充分、有效地主张了集团的诉请； 其二是在包括代表人在内的集团具名原告的利益和集团范围内其他成员约利益之间 不存在冲突。当然，判断集团代表人代表行为的适当性是一种事实问题，主要依靠法 院在个案中的裁量。 ( 2 ) 程序的基本程式 确认程序( c e r t i f i c a t i o n ) 对一项诉讼法院是否发布集团诉讼的证明以及如何确定 集团成员的范围，不仅对诉讼的结果产生决定性影响，而且也涉及到对案件的管理问 题。由于法院在集团诉讼确认程序中作出的决定和其对案件实体问题作出的裁判具 有同等的重要性，因此法院在此程序中只有在考虑了当事人提供的相关证据和主张 后才可作出相应的决定。3 法院对某提起的诉讼是否确认为集团诉讼，主要是由法院 根掘相关的事实和政策因素来进行裁量，其标准也并不是一成不变的，而是随着不同 时期、不同法律领域政策目标的变化而有所变化。 通知( n o t i c e ) 通知程序在消费者集团诉讼制度中具有特别的重要性，其出发点 是给予不出庭集团成员以及不具名的集团成员以正当程序规则的保护，而其现实功能 体现于程序和实体两个方面，一方面是确保了在更大程度上提高集团诉讼的诉讼效 益，另一方面又是集团诉讼的判决或者和解结果对集团的其他成员产生拘束力的前 提，否则集团诉讼锖i 度便会失去了其独特的价值。4 和解( s e t t l e m e n t ) 和般民事诉讼程序中的和解不同的是，法院对消费者集 团诉讼中的和解协议有批准与否的权利。5 之所以作出此规定，主要是为了确保未直 接参加诉讼的集团成员的利益得到充分的保障。法院在对和解进行审查的过程中，主 i nr ep r u d e n t i a li n sc o ，1 4 8e 3 d2 8 3 ，3 0 3 ( 3 r dc i r1 9 9 8 ) 2 汤维健：美国民事司法制度与民事诉讼程序，中国法制出版杜2 0 0 1 年版，第3 9 5 页。 3 w i l s o nvz a r h a d n i c k ，5 3 4f 2 d5 5 ( 5 t hc i r 1 9 7 6 ) 4 汤维健：美国民事司法制度与民事诉讼程序，第4 0 4 页e 5 蔡彦敏、洪浩：正! j 程序法律分析中国政注人学m 版社2 0 0 0 年版第2 8 6 页。 硕士学位论文 消费者诉讼制度研究 要是考虑以下几个方面的因素：该集团成员的利益能否得到充分的保障：参与诉讼的 代表是否滥用集团其他成员的信任：实施以上行为或者不实施以上行为，是否只是为 了代表人自身的利益等。1 通过此项审查，法院可确定集团代表人或者其律师是否与 对方当事人恶意串通，以损害集团其他成员的利益为代价使自身获得某些利益为回报 而达成和解。同时，被告的经济能力也是法院对和解协议进行审查以确定和解协议内 容是否公平的重要因素。2 选择退出消费者集团诉讼( o p t - o u to f c l a s sa c t i o n ) 在集团诉讼模式中，由于集 团成员对集团诉讼的提起以及集团代表人的确定等问题都采取默示授权的理论，而为 了缓冲集团诉讼和传统诉讼之阊的理论冲突，赋予了集团成员选择退出集团诉讼的权 利。首先，集团成员行使其退出集团诉讼的权利主要存在于两个阶段，其一是在确认 程序阶段，其二是在和解程序阶段。其次，集团成员行使该权利，必须是根据法院确 定的时限和方式进行，在最后期限之前以明示豹书面形式告知法院其退出且前的集团 诉讼。再次，集团成员退出该集团诉讼后，在有关诉讼时效规则的限制之下，仍可以 其他形式主张其权利。 2 政策目标的设立 消费者集团诉讼作为一项重要的诉讼制度，其确立及具体运作都是有一定的政 策目标的，尽管其具体运作在目标和现实之间存在差异，但对具体运作和政策目标 的分析有助于我们对集团诉讼制度之合理性的进一步理解。集团诉讼制度，其并不只 是种解决问题的诉讼方式，而且是充满了政策目标定向的解决集团成员诉请的综合 性机制。， ( 1 ) 对个人损害的补偿 如果要分析其程序性的政策目标，还是离不开对有关实体法领域内政策导向的讨 论。从实体法的一般意义上来讲，侵权法的基本功能之是对受害人损害的补偿。弥 补当事人损害乃是基于公平正义之基本理念，其主要目的是让受害人恢复至其受损害 前的状态。如果从程序功能定位的角度来看，可将其解释为向受害人提供司法救济的 可能性和动因。尤其是对于那些小额受害人而言，从法律以及经济方面的因素出发， 受害人可能获得的小额赔偿并不能成为其就小额损害提起单独诉讼的动因。然而，集 团诉讼机制的运彳亍为该问题的解决提供了可能性，为其寻求司法救济确立了诉讼机 佑f l 。 1 汤维健：美国民事司法制度与民事诉讼程序，第4 1 1 页。 2 蔡彦敏、洪港：正当程守法律分析，第2 8 7 员。 3s e e r e i c h a r d an a g a r e d a , a u t o n o m y , p e a c e a n d ”p u t ”o p t i o n s i n t h e m a s s t o r t c l a s s a c t i o n ，i 1 5 h a r v lr e v 7 4 7 7 5 0 ( 2 0 0 2 ) 硕士学位论文 消费者诉讼制度研究 ( 2 ) 追求诉讼经济 我们所讨论的诉讼经济问题主要是从两个方面出发的，即诉讼当事人和审理法院 的视角。对于消费者群体性案件而言，如果摒弃集团诉讼机制，而是以单独诉讼的方 式运行，其结果则是诉讼程序上的低效益。如果提起单独诉讼，其数目可能达到成百 上千，其所依据的事实、理由等又均是相同或者是类似的，而法院却需要重复花费大 量的司法资源来审理这些案件，高额诉讼成本的支出可能是其负面因素之一，而且很 可能会出现判决之间的不一致。另一方面，小额诉请当事人需要单独提起诉讼主张其 权益，也存在诉讼不经济的层面。 当然，关于政策目标在实践运作中的现实效用闽题，还存在分歧。1 一方面，在 美国集团诉讼制度运作实践中，就诉讼经济在原告当事人方面的表现而言，有人提出 集团诉讼模式的结果其实并不总是能够给其带来实质性的利益。对于这种想法，究其 原因，主要存在以下两个方面的因素：其一，消费者集团诉讼机制，一般认为是一种 律师主动驱动的集团诉讼程式。从美国消费者集团诉讼的实践来看，有评论认为原告 集团律师在和解过程中有着其自身的利益所在，相关研究还表明消费者集团诉讼中原 告集团成员对律师代理行为缺乏足够有效的监督和控制，因此律师在和对方当事人进 行和解的过程中有可能将其自身的利益置于首要地位。况且在美国消费者集团诉讼 中一般是采用胜诉酬金( c o n t i g e n tf e e ) 的形式确定律师费用，美国兰德民事司法研 究所( r a n di n s t i l u t ef o rc i v i lj u s t i c e ) 就此问题所作的一项实证研究表明，很大比例 的集团诉讼案件( 这其中当然包含了消费者集团诉讼案件) 和解数额中的绝大部分用 来支付律师的胜诉酬金，而原告集团成员最后获得实际赔偿额却比较少。其二，批评 者指出，许多集团诉讼案件在实践运作中经常造成诉讼迟延、耗时较长、程序烦杂、 成本高昂等，2 对受害人即原告集团成员而言并不具有明显的诉讼效益上的优点。 ( 3 ) 寻求经营领域内行为方式的变革，维护社会经济秩序 这一政策目标可能是集团诉讼程序所特有的，是其生命力的根本所在，这是单独 诉讼程序所无法比拟的。在消费者集团诉讼案件中，大量存在的是许多受n 4 , 额损害 的消费者，如果没有集团诉讼，数量众多的小额损害消费者提起单独诉讼，要么是不 符合一般诉讼程序进行的条件，要么是其诉讼程序的进行在实践运作中很不经济，要 么是此类当事人根本就不愿意就小额请求提起诉讼。如果这样，侵权法作为法的一般 预防和遏制功能就无从发挥了。一般而言，此类诉讼，其提起的目的通常是要在特定 领域内对特定的利益进行保护，从而寻求对相关法律规定作出立法改革的努力。 参见汤维健：美国民事司法制度与民事诉讼程序中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 9 0 3 9 1 页。 2 参见汤维健：美国民事司法制度与民事诉讼程序。第3 9 1 页。 硕士学位论文 消费者诉讼制度研究 消费者集团诉讼的目的之一在于促使人们加大对消费者权益的保护，消除处于强 势地位的公司经营者利用其比较优势的资源实施的诸如虚假陈述、欺诈等不良行为， 确保经济得以规范运行。当然，这并不是集团诉讼中所作出判决的直接后果。此乃是 此类诉讼在现实中可能形成的结果。诉讼的结果也可能是制定出新的立法规则，并促 使社会成员保护消费者权益意识的加强。 在此需要提及的是，欧洲大多数国家在群体性诉讼案件中并没有采纳美国的集团 诉讼模式，甚至对该诉讼模式采取了一种抵制的态度，其原因是多方面的，包括文化 和制度层面等因素。欧洲侵权行为法对其功能的定位倾向于其对受害人的补偿功能， 1 面美国侵权行为法在其功能定位上还侧重于对不良行为的遏制和预防功能。 ( 二) 德国消费者诉讼机制：团体诉讼 在德国，团体诉讼作为解决消费者群体性案件的一种诉讼模式，其最初起源于 1 9 0 8 年德国的防止不正当竞争法( u w c g ) ，其目的在于将诉请制止不正当竞争的禁 令之当事者适格赋予某些产业界团体，而其背景则是德国较为强大的行会制度。1 9 6 5 年该法作了修正，将不作为诉讼之起诉权赋予行业外的消费者团体；1 9 7 6 年的普通 交易约款法，也把针对使用违法约款行为的禁止令状请求权( 不作为) 赋予了消费 者团体。其他立法例，诸如贩卖折扣法第2 条、贩卖附奖法第2 条、竞争 限制禁止法第3 5 条、发明专利法第2 条、新型专利法第7 条、商标法第 1 1 条等也确定了团体诉讼模式的可采性。需要指出的是，由于团体诉讼乃是由单一 的法人团体代表其成员提起的诉讼，尽管法人团体是由多数成员组成的，但由于其成 员一般不参与诉讼，在形式上和群体诉讼中多方当事人之特征并不相符，因而我国有 些学者认为团体诉讼在本质上并不属于群体诉讼的范畴，而只是解决群体性纠纷的一 种方式。2 但是，亦有许多学者仍将其归入群体诉讼的范畴加以研究，和美国的集团 诉讼模式、日本的选定当事人制度以及我国的代表人诉讼制度作类型化的比较研究。 就本文而言，我们从功能主义的角度出发，而并不仅仅拘泥于形式主义的要素，对群 体诉讼的基础作扩张性的解释，赞同将团体诉讼模式归入群体诉讼的范畴。一方面， 从事实的角度来看，诉讼的提起和进行是以团体成员的合意或共同意愿为基础的，并 依据其授权而形成。另一方面，从法律后果上来看，判决的效力将及于该团体本身以 外的成员。3 1 参见 德 克里斯蒂安- 冯巴尔：欧洲比较侵权行为法( 下卷) ，张新宝译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 2 页。 2 参见肖建华：民事诉讼当事人研究，第3 7 0 - 3 7 i 页。 3 参见【日】谷口安平：程序的正义与诉讼，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 9 8 1 9 9 页。 硕士学位论文消费者诉讼制度研究 团体诉讼的形成和美国集团诉讼是存在区别的。美国的集团诉讼模式主要是利用 现行程序逐渐扩大展开的，而德国的团体诉讼模式采取了特别成文立法的方式，以确 定一定领域内的某些法人团体享有当事者适格，从而确定可在某些特定法律领域内采 取团体诉讼的模式。 1 消费者团体诉讼的发展阶段及其基本类型 消费者团体诉讼的诉请主要存在两种类型，而且其发展也是经历了两个阶段。第 一阶段，消费者团体诉讼发展初期，相关团体只是能够提起有关不作为禁令 ( i n j u n c t i v e ) 的诉讼，而且，此类诉讼请求只能由团体自身提起，消费者团体诉讼中 的消费者个人并不能够代表团体的其他成员提起此类诉讼请求。在此类成文立法所确 定的团体诉讼模式中，明确规定仅仅是不作为禁令的请求权。第二阶段，消费者团体 诉讼提起损害赔偿的请求，需要其成员的特别授权，根据“诉讼担当”的原则，以团 体自己的名义提起损害赔偿的请求。需要指出的是，消费者团体诉讼中提起不作为禁 令之诉，乃是基于不特定多数人的利益，是公益诉讼，有学者认为此规定不是任意的 诉讼担当，应该是基于法律直接赋予相关团体之起诉权，因而是法定的诉讼担当。1 2 消费者团体诉讼的政策目标 从诉讼目的论的角度看，消费者团体诉讼的政策目标主要在于以下几个方面： 第一，团体诉讼一方面由消费者团体替代消费者个人，从而使当事人双方的实力 悬殊有所缓和，并通过诉讼引起相关制度的改革，从而从根本上维护消费者的实体利 益；另一方面团体诉讼通过对当事人适格的扩张，方便和鼓励受害消费者行使其诉讼 程序权利。 第二，诉讼经济亦是团体诉讼追求的目标之一。对于受害人而言，其能够利用同 一诉讼程序，根据同一侵害事实，就同一争点，对侵害人主张其权利，即可节省其时 间、费用等成本；对于作为被告的经营者而言，同样具有诉讼经济的效用。用团体诉 讼模式提起赔偿之诉，相关公益团体可预先过虑掉一部分不必要的诉讼，以防止滥诉 现象的滋生，减轻作为被告的经营者在此方面的负担。而对于法院来讲，其亦可藉一 诉讼程序处理同一问题上多数案件，解决案件积压问题，降低诉讼成本，提高诉讼效 益。邱联恭教授还提出了团体诉讼模式中诉讼经济效用的另外一方面要素，他认为团 参见邱联恭：程序制度机能论，三民书局1 9 9 6 年版t 第1 7 1 页。 硕士学位论文 消费者诉讼制度研究 体诉讼能够施加压力于公司，并强力诉诸于社会舆论，藉以此促成诉讼外和解，减免 诉讼程序中高额成本的消耗。1 第三，团体诉讼模式和集团诉讼模式一样，其社会性功能不可忽视，其一，对于 遏制欺诈等不正当竞争行为发挥积极的作用；其二，通过惩恶扬善，起到保护诚信经 营者的作用；其三，对维护健康的经济社会发展秩序产生积极的效果。 3 消费者团体诉讼提起之特别要件 相关公益团体根据法定的诉讼担当或根据任意的诉讼担当理论而享有当事人之 适格，这在团体诉讼中乃是其一般性的要件。在特别要件方面，首先需要确定具有适 合条件的团体：2 ( 1 ) 具有权利能力；( 2 ) 为实践保护相关利益的政策，该诉讼的目 的属于该团体章程所定的目的；( 3 ) 为担保团体有进行诉讼的充分经济能力，还应具 有一定的资金；( 4 ) 团体应该具有一定数目的成员，其所能代表的观念具有普遍性。 有符合条件之公益团体后，提起损害赔偿之诉，仍需要相关受害人的授权，赋予 其诉权，方得提起诉讼。这两个方面的特别要件因素结合在一起，对于防止团体诉讼 中滥诉问题的产生具有一定的作用。对于相关团体需满足一定法定条件的规定，乃是 要防止在小社团林立的情况下，团体诉讼可能被滥用。从受害人的视角出发，又可防 止团体诉讼被某些少数的、职业性的原告所利用。 关于团体诉讼的既判力扩张问题，需要区别两种情形来分柝。首先，在相关团 体提起不作为的禁令之诉的案件中，对于团体诉讼原告胜诉的判决，团体成员可以引 用，据以主张判决对其有拘束力。由于团体不作为禁令之诉乃是基于团体自身实体权 利提起的，而并无其成员之特别委托，在其获得败诉判决时，对该判决相对于其成员 的既判力扩张问题上采取限制之态势。3 在损害赔偿之诉中，无论团体原告是胜诉还 是败诉，该判决对其委托人均发生效力，但并不对其他成员产生效力。 4 实际效用评析 德国消费者团体诉讼在实践中产生了良好的效果。第一，充分发挥了消费者团体 的作用，并使其从对消费者纠纷的调解到提起消费者诉讼的程序中都能起到重要作 用，使非诉机制和诉讼机制较好地协调。第二，有效地阻止了经营者的不法行为，防 止对消费者权益的进一步伤害，并合理地保护了诚信经营者利益，促进了经济的良性 发展。第三，有利于节约司法资源和诉讼成本，有效地保护了受害消费者实际利益。 1 邱联恭：程序制度机能论，笫1 6 5 页。 2 肖建华：民事诉讼当事人研究，3 7 2 页。 3 在不作为禁令之诉中，判决的既判力扩张存在其片面性，具体论述可参见肖建华：民事诉讼当事人研究，第 3 7 3 - - 3 7 4 页。 1 0 硕士学位论文 消费者诉讼制度研究 ( 三) 日本的消费者诉讼机制：选定当事人诉讼 尽管日本早在1 9 7 0 年就已经开始讨论引入集团诉讼模式，而且亦提出了引入集 团诉讼的议案，但目前还并没有此方面的制度。在解决消费者群体诉讼模式的制度选 择上还是依靠其传统的选定当事人制度。为从群体诉讼比较研究的角度分析消费者群 体诉讼的制度选择，我们在此对日本的选定当事人诉讼制度作一简单分析。 1 概述 当因与某一事件有牵连而具有共同利益的当事人为多数时，且这些人又不属于日 本民事诉讼法第2 9 条规定的非法人社团，该全体人员可以从中选定一人或者数人作 为当事人实旌诉讼( 日本民事诉讼法第3 0 条) 。其中作出选定行为的人称之为选定人， 而被选定的人称之为选定当事人，选定行为既可以在起诉前作出，也可以在诉讼进行 中作出。当选定行为是在起诉前实施的，选定人则不参加诉讼程序，被选定人乃是诉 讼当事人：如果选定行为是在诉讼进行过程中作出的，选定人随着选定行为的完成而 退出诉讼，被选定人代表全体成员实施诉讼。判决，名义上是对选定当事人作出的， 但判决实体结果的效力及于所有选定人。 选定当事人的法律地位问题，选定当事人不是作为他人的诉讼代理人参加诉讼 的，而是在诉讼中具有其特殊的地位。1 从其性质上来讲，乃是任意的诉讼担当。当 然，选定当事人的全体成员在诉讼中仍然可以更换所选定的当事人中的一人或者数 人。在被选定的当事人中有死亡或者由于其他事由丧失资格时，其他选定当事人可以 继续行使诉讼实施权。由此可以看出，选定当事人诉讼中的诉讼实施权是属于选定当 事人的，但是诉讼实施权的授予来源于全体成员，并且在诉讼程序中通过更换选定当 事人等方式对诉讼程序的进行实施监督和控制，以使得全体成员的意志和利益在诉讼 程序中得到反映。2 从诉讼模式上来讲，选定当事人制度乃是共同诉讼制度的延伸。具有此制度的典 型性范式的是日本和我国台湾地区的一般民事诉讼架构，这二者的民事诉讼制度的基 础乃是德国的诉讼制度，但是该选定当事人制度的理论基础是英国的信托观念。之所 以确立选定当事人制度，其主要目的乃是要将共同诉讼模式更能满足群体性案件多发 的社会之需求，有利于诉讼程序的顺利展开。一方面，如果全体当事人均成为诉讼当 事人，当事人之间的沟通成本必然要大大增加。另一方面，诉讼中如有个别当事人具 1 参见 日】中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚等译，法律出版社2 0 0 1 年版，第8 3 8 4 页。 2 肖建华：民事诉讼当事人研究，第3 6 4 页。 硕士学位论文 消费者诉讼制度研究 有诉讼中止之事由，案件审理将不能齐一，在必要共同诉讼中将使得整个诉讼程序的 进行受到阻碍，1 因此有确立选定当事人制度之必要。 2 制度架构 首先，需存在具有共同利益之多数人。对于其中“多数”之理解是，只要有二人 以上即为多数之人。在实践中，由于此制度的设立乃是以诉讼之简易化并促进诉讼经 济理念的实现为要旨，因此当事人人数之越多，该制度之效用就发挥的越大。所谓“共 同利益”，是指多数人对于诉讼争点都有利害关系，此种利害关系既包括诉讼标的对 于多数人必须合确定的必要共同诉讼情形，也包括在其他情况下，当事入之间有根 据共同利益可以形成普通共同诉讼的情形。2 其次，非法人团体不得进行选定当事人诉讼。日本民事诉讼法对于非法人团体的 诉讼能力是有条件承认的，设有代表人或者管理人的非法人社团或者财团，承认其有 当事人之能力和资格。如果该团体本身即具有当事人之能力和资格，在其提起诉讼之 时就无需利用选定当事人制度。之所以如此规定，是因为如组成该类团体，则其利益 就归属于团体本身，其多数成员就该共同利益问题不得自为当事人，且又无此必要。 对于没有当事人能力的非法人团体，因其多数成员具有共同利益关系发生诉讼，则 需通过共同诉讼或者选定当事人制度进行诉讼。 再次，一般认为，选定当事人应由具有共同利益之人担任。由于那些具有共同利 益之人并不构成一团体，以前的学说一般认为需要全体成员一致同意才能选定当事 人，现在的理论认为，在未能够获得全体同意的情况下，有共同利益的小群体，亦可 选定当事人，而不赞成选定当事人之成员，可自行诉讼。上述规则主要是从传统的共 同诉讼范式出发的，然而对于解决现代群体性诉讼案件仍然存在问题。如果让人数非 常众多且有时候人数不确定的成员选定诉讼当事人，必然会提高当事人之间沟通成 本，而且会势必延长选定当事人确定的时间，在一定程度上失去了其诉讼经济的原本 理念。另外，群体诉讼中公益的因素需要对作为传统私益诉讼模式的选定当事人制度 的功能作一定的拓宽。因此有理论认为，在群体性诉讼中，可赋予能够代表对因产生 纠纷而由众多个人临时组合起来集合体的人作为原告参加诉讼。并且，只要承认了原 告具有群体诉讼代表的资格，无论诉讼最终取得的判决是有利还是不利，其效力均约 束所有的利害关系人。从中可以看出，美国集团诉讼对日本选定当事人制度功能扩张 上的影响。 1 参见骆永家：民事法研究( 三) ，三民书局1 9 8 9 年版，第1 6 9 页。 2 参见肖建华：民事诉讼当事人研究，第3 6 5 页。 1 2 硕士学位论史 消费者诉讼制度研究 3 选定当事人诉讼制度的程式 首先，关于选定当事人在诉讼程序中的地位问题，一般认为其具有诉讼当事人之 地位，具有诉讼实施权。关于其权利范围，我国台湾地区民事诉讼法规定，“选定当 事人非得全体之同意，不得为舍弃、认诺、撤回或和解”，而日本民事诉讼法对此未 作明确规定。不过，通说认为选定当事人是诉讼当事人而非代理人，其具有诉讼当事 人之权利和能力。由此，上述诉讼上“舍弃、认诺、撤回或和解”等无需选定人之特 别授权，均在其权利范围之内。上述我国台湾地区的规定，若在群体性诉讼案件中适 用则显得可行性不够，往往会因为某一选定人的不同意见使得诉讼程序无法顺利展 开。但是，这里确实存在如何保护选定人利益的问题，需要考虑制定对选定当事人之 诉讼行为的监督措施。 其次，选定当事人资格之丧失问题。如果选定当事人因其死亡、受禁治产宣告或 者选定之撤销等，两丧失其选定当事人资格。由于选定行为是基于选定人与被选定人 之间的信任关系而形成的，在此信任关系消失时，选定人可撤销其选定行为，自己进 行诉讼，或者另行选定当事人。需要注意的是，在选定当事人之撤销或者更换未通知 对方当事人之前，尚不发生效力。而在选定人死亡、丧失诉讼能力或者因其让与系争 利益而丧失共同利益时，并不影响选定当事人之适格。在诉讼程序进行中，数个选 定当事人中一部分人因死亡或者其他事由而丧失资格时，该诉讼实施权则由其他选 定当事人所继续履行，其他选定当事人得为全体成员进行诉讼。如果选定当事人全部 丧失资格时，在全体具有共同利益成员自行或者重新选定当事人进行诉讼前，该诉讼 程序中止。 再次，关于选定人的地位，其并非为诉讼当事人。如果是在诉讼进行过程中确定 选定当事人，选定人则当然脱离诉讼程序。如果在诉讼程序进行中，选定人就同一请 求再行提起诉讼时，则属于违反“一事不两诉”原则的情形，法院应予以驳回。在选 定当事人产生后，选定人在诉讼过程中可以为辅助参加人。关于既判力的扩张，选定 当事人获得判决的效力当然及于选定人。 4 。功能评价 尽管选定当事人诉讼作为一种制度存在，但是该制度并没有得到广泛使用，其主 要原因在于民事诉讼理论对“选定当事人”有着严格的限定。1 从其现有实例来看， 日本的选定当事人制度尚未从保护个人利益诉讼迈向保护一般性的集合性利益，而后 【日】小岛武司：诉讼制度改革的法理与实证，第8 页。 硕士学位论文 消费者诉讼制度研究 者是现代群体诉讼的政策目标。很显然，选定当事人制度在解决群体性纠纷案件中有 其功能层面上的缺失。对此，学者们提出了两种解决的方式。其一是完全引入美国的 集团诉讼模式，但至今并未成功。按照中村英郎教授的理解，其原因主要在于，集团 诉讼是一项着眼于解决原发性纠纷的事实出发型制度，并不能够与规范出发型的日本 制度相融合。其二，小岛武司教授主张对选定当事人制度进行扩张，引入集团诉讼模 式的一些因素，以适合群体性纠纷的解决。他认为，选定当事人之所以能够为全体成 员进行诉讼活动，并不是基于单个的授权行为，而是其间利害关系一致、紧密的缘故， 即能够确定他们之间具有“充分的代表关系”。而判决效力的范围应该以代表关系为 限，使其具有一定的弹性。1 ( 四) 台湾地区消费者诉讼机制：从选定当事人诉讼到团体诉讼 我国台湾地区在引入团体诉讼之前，一般通过选定当事人制度来解决原告人数众 多的消费者纠纷。但是随着科技和社会的发展，选定当事人制度显然不能满足人们保 护消费者权益的需要，在上世纪八十年代便开始研究集团诉讼制度和团体诉讼制度的 引入问题，并最终在1 9 9 4 年以特别法的形式确立了消费者团体诉讼制度。出于和消 费者团体诉讼联系最为密切的是损害赔偿之诉，所以本文重点对损害赔偿之诉作讨 论。在德国法中，尽管立法上并没有就团体诉讼中损害赔偿之诉作出明确规定，但 在实践中有根据任意之诉讼担当理论提起损害赔偿之诉的做法。而在我国台湾地区， 进一步在特定领域内以成文立法的形式确立了团体诉讼之损害赔偿之诉，相关的立法 例是消费者保护法中的具体规定。依此规定，有关保护机构除了可以以自己的名 义提起不作为诉讼外，还可以受让受害人的损害赔偿请求权，以自己的名义提起诉讼， 而成为适格的当事人，在性质上应属任意的诉讼担当。 1 引入团体诉讼的动因 台湾地区引入团体诉讼而不引入集团诉讼的原因是多方面的。首先，台湾的民事 诉讼程序并不有益于集团诉讼程式的运作。台湾地区的民事诉讼法受到德国和日本的 强烈影响，而后两者并没有就群体性案件确立集团诉讼的模式，其所具有的群体诉讼 模式只是在于团体诉讼和选定当事人诉讼制度。其次，诉讼成本方面的问题也是困扰 原告的重要因素。在台湾，败诉方当事人需要支付诉讼费，并且负担其自身的律师费。 虽然律师费的标准一般要低于美国，但是在“小额多数”的消费者诉讼中，昂贵的诉 小岛武司：诉讼制度改革的法理与实证，第8 8 8 9 页 1 4 硕士学位论文 消费者诉讼制度研究 讼费风险的存在，让原告提起诉讼的意图几乎不可能实现。再次，在台湾民事诉讼程 序中还没有证据开示制度。原告需要依靠自身的力量来获取相关的证据，其所花费的 信息成本比较高。最后，消费者群体诉讼中往往需要专家证人的作用这对于法官分 析相关的法律和事实问题具有很大的助益。正因为如此，如果不能提起集团诉讼来保 障消费者的权益，那么受害消费者又需要有途径主张其权益，我国台湾地区在消费者 诉讼中寻找到了集团诉讼模式的替代形式即团体诉讼的模式。 2 实践运作 在我国台湾地区，团体诉讼的运作主要可分为两种情况，其一是消费者保护团体 提起不作为给付之诉，这种不作为之诉，是一种法定的诉讼担当，是法律规定