（诉讼法学专业论文）行政诉讼司法变更权研究.pdf

行政诉讼司法变更权研究 摘要 一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。要防止滥用 权力，就必须以权力约束权力。不受制约和监督的权力，必然导致腐败。在 行政权日益膨胀的今天，权利保障和权力制约是现代法治追求的目标。行政 诉讼司法变更权的设立及适用是保障公民权利的重要方式，也是司法权制约 和监督行政权的重要体现。正确诠释司法变更权的涵义，科学界定司法变更 权介入行政权的范围和界限，准确掌握适用司法变更权的尺度，使其符合我 国的国情，具有重大的理论价值和实践意义。 行政诉讼司法变更权是人民法院在审理行政诉讼案件时，依照法律、法 规，遵循相关行政诉讼程序之规定，部分或者全部变更行政机关作出的行政 处理决定的权力。司法变更权是法院行政审判权的重要组成部分，是法院独 有的一种司法权力，其他任何单位或者个人都不得行使这一权力。司法变更 权的实施，矫正了行政机关的不当具体行政行为从而能够更好的实现行政诉 讼保护公民、法人和其他组织合法权益的目的。 我国行政诉讼司法变更权的确立有其必要性。建设法治社会，实现民主 法治要求确立司法变更权。为了监督和制约日益扩张的行政权力，为了防止 行政自由裁量权的滥用，为了弥补人性的弱点，为了权利的实现和救济，为 了行政诉讼最终目的的实现，确立行政诉讼司法变更权制度是十分必要的。 设立司法变更权，通过法院的变更判决来监督和制约行政自由裁量权的滥用， 更直接有效地保护相对人的合法权益是有其现实可能性的。司法权具有的中 立性、独立性和终局性以及司法过程的程序性使得法院能够成为监督者和制 约者。 本文仅就我国现行的司法变更权制度确立的必要性、可行性以及存在的 适用标准不明确、适用范围狭窄等不足之处进行分析，并探讨我国行政诉讼 司法变更权制度的完善之路。 关键词：行政诉讼司法变更权显失公正适用范围 a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sj u d i c a t u r ec h a n g e p o w e rr e s e a r c h a b s t r a c t a l lh a v et h ea u t h o r i t yt h ee a s ya b u s eo fa u t h o r i t y , t h i si sa ne t e r n a ln o te a s y e x p e r i e n c e m u s tp r e v e n tt h ea b u s eo fa u t h o r i t y , m u s tb yt h ea u t h o r i t yr e s t r a i n t a u t h o r i t y ”i s n o tr e s t r i c t e da n ds u r v e i l l a n c e sa u t h o r i t y , c a u s e st h e c o r r u p t i o n i n e v i t a b l y i sa ne x p e r tt og o o de x p e r tt o d a yw h i c ht h ep o l i t i c a lp o w e ri n f l a t e sd a y b yd a y , t h er i g h ts a f e g u a r da n dt h ea u t h o r i t yr e s t r i c t i o na r et h em o d e mg o v e r n m e n t b yl a wp u r s u eg o a l s a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sj u d i c a t u r ec h a n g ep o w e r s e s t a b l i s h m e n ta n di ss u i t a b l ei ss a f e g u a r d st h el i t i g a n tf i g h tt h ei m p o r t a n tw a y , i s a l s ot h ej u r i s d i c t i o nr e s t r i c t i o na n ds u r v e i l l a n c ee x e c u t i v ep o w e ri m p o r t a n t m a n i f e s t a t i o n t h ec o r r e c ta n n o t a t i o nj u d i c a t u r ec h a n g ep o w e r si m p l i c a t i o n ，t h e s c i e n c el i m i t sj u d i c a t u r ec h a n g ep o w e ri n v o l v e m e n te x e c u t i v ep o w e r ss c o p ea n d t h eb o u n d a r y , g r a s pa c c u r a t e l ya r es u i t a b l et h ej u d i c i a lc h a n g ep o w e rt h ec r i t e r i o n ， c a u s e si tt ot a l l yw i t ho u rc o u n t r y sn a t i o n a lc o n d i t i o n ，h a st h es i g n i f i c a n tt h e o r y a n dt h ep r a c t i c es i g n i f i c a n c e t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sj u d i c a t u r e c h a n g e p o w e ri sr e f e r st ot h ep e o p l e sc o u r t w h e nt h et r y i n ga d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sc a s e ，a c c o r d i n gt ol e g a l ，t h el a w s a n dr e g u l a t i o n sa n dt h er e l a t e da d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sp r o c e d u r e ，t h ep a r to r c o m p l e t e l yc h a n g e st h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e s s i n gd e c i s i o na u t h o r i t yw h i c ht h e a d m i n i s t r a t i v eo r g a nm a k e s t h ej u d i c i a lc h a n g ep o w e ri st h ec o u r ta d m i n i s t r a t i o n j u d i c i a la u t h o r i t yi m p o r t a n tc o m p o n e n t ，i so n ek i n do f j u d i c i a la u t h o r i t yw h i c h t h e c o u r ti si n s o l ep o s s e s s i o n ，o t h e ra n yu n i to ri n d i v i d u a ld on o te x e r c i s et h i s a u t h o r i t y t h ej u d i c i a lc h a n g ep o w e r si m p l e m e n t a t i o n ，r e c t i f i e dt h ea d m i n i s t r a t i v e o r g a nn o t ，w h e n c o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v e a c t i o n ，t h u sb e t t e rr e a l i z e st h e a d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g st op r o t e c t t h ec i t i z e n ，t h e l e g a lp e r s o na n do t h e r o r g a n i z a t i o nl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t sg o a l t h eo u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g sj u d i c a t u r ec h a n g ep o w e r se s t a b l i s h m e n th a si t sn e c e s s i t y i no r d e rt o s u p e r v i s et h ea d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t yw h i c ha n dr e s t r i c te x p a n d sd a yb yd a y , t o p r e v e n tt h ea d m i n i s t r a t i o nt od e c i d ea f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep o w e rf r e e l ya b u s i v e n e s s ， i t om a k eu pt h eh u m a nn a t u r ew e a k n e s s ，a n dp r o v i d er e l i e f sf o rf i g h tr e a l i z a t i o n ，f o r a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sf i n a lg o a l sr e a l i z a t i o n ，s e t su pt h ea d m i n i s t r a t i o nt os u e t h ej u d i c i a lc h a n g ep o w e ri sv e r ye s s e n t i a l s e t su pt h ej u d i c i a lc h a n g ep o w e r , s u p e r v i s e sa n dt h er e s t r i c t i o na d m i n i s t r a t i o n t h r o u g ht h ec o u r tc h a n g ed e c i s i o nd e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep o w e rf r e e l y a b u s i v e n e s s ，p r o t e c t st h er e l a t i v ep e r s o n sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t st oh a v e e f f e c t i v e l yd i r e c t l yi t sr e a l i s t i c a l l yp o s s i b l e t h ej u r i s d i c t i o nh a st h en e u t r a l i t y , t h e i n d e p e n d e n c ea n dt h er e s u l ta sw e l la st h ej u d i c i a lp r o c e s s sp r o c e d u r a ln a t u r e e n a b l et h ec o u r tt ob ea b l et ob e c o m et h es u r v e i l l a n ta n dt h er e s t r i c t i o n t h i sa r t i c l e i so n l yn o tc l e a ra b o u t ，t h ea p p l i c a b l es c o p eo no u rc o u n t r yp r e s e n tj u d i c a t u r e c h a n g ep o w e rs y s t e me s t a b l i s h m e n t sb a s i sa sw e l la st h ee x i s t e n c ea p p l i e dc o d e n a r r o wa n ds oo nd e f i c i e n c i e st oc a r r yo nt h ea n a l y s i s ，a n dd i s c u s s e so u rc o u n t r y a d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g sj u d i c a t u r ec h a n g ep o w e rs y s t e m s r o a do f c o n s t _ l m m a t i o n k e yw o r d s ：t h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s ；j u d i c a t u r ec h a n g ep o w e r e s t a b l i s h m e n t ；b a s i so b v i o u s l yl o s e sf a i r ；a p p l i c a b l es c o p e i v 论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立撰写 完成的。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或其他机构已 经发表或撰写过的研究成果，也没有剽窃、抄袭等违反学术道德规范的侵权 行为。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。本人愿意承担由本声明而引起的法律责任。 研究一他蝴日期吲年易月叩 论文使用授权声明 本人完全了解广西民族大学有关保留、使用学位论文的规定。学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，可以采用 影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。除在保密期内的保密论文 外，允许学位论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。 研究生躲能& 诵 研究生签名：阢p 功均 铷戳：獬 日期洞，年名月洱日 吼彳年哕日 1 1 研究的缘起 1 绪论 对行政诉讼司法变更权研究兴趣的引发源于笔者身边一件小事：2 0 0 6 年某天，一个叫 王磊的朋友在饭店吃饭，邻桌李某因醉酒向王磊谩骂挑衅，态度恶劣，王磊一怒之下将李 某打成轻伤。王磊和李某因违反治安管理处罚条例受到当地公安局的行政处罚，罚王 磊行政拘留十天，罚刘某款2 0 0 元。王磊不服，提起行政诉讼，法院判决撤销公安局对王 磊的行政处罚，并判决公安局重新作出行政处罚。最终王磊被公安局行政拘留九天。该案 中，法院对于公安局的具体行政行为予以撤销并判决重作，但是公安局重新作出的具体行 政行为与原具体行政行为相差无几。虽然诉诸法律，但是王磊受到明显不公正的行政处罚 之最终结果并没有改变。如果法院能够对这种明显不公正的行政处罚予以直接变更，那么 相对人的权益就可以得到更好的保护。有感于此，笔者试图探讨行政诉讼司法变更权确立 的必要性和可行性，通过分析评介中外司法变更权的相关规定，对我国现行司法变更权进 行反思，探寻我国行政诉讼司法变更权的完善之路。 1 2 研究的条件和方法 1 2 1 研究的条件 国内学者对行政诉讼司法变更权进行研究已经取得的成果，为笔者进一步探讨司法变 更权的完善之路提供了深厚的研究基础。对于司法变更权的理论基础，目前绝大多数学者 主要从三权分立制衡、诉讼经济效率、人权保障等角度进行分析，有些学者还结合了行政 诉讼法的立法目的来综合考虑。对于如何确定司法变更权的适用标准、如何扩大司法变更 权的适用范围以及如何完善等，学者们各有见地。在对外国司法变更权的介绍方面，主要 采用了直接介绍的方法，比如：杨伟东履行判决变更判决分析( 载政法论坛，2 0 0 1 年 第3 期) ，在文章的第二部分介绍了联邦德国、我国台湾地区有关司法变更权的现行法规 定；孔繁华在其学术论文行政变更判决研究一以比较法为视角( 载当代法学，2 0 0 6 年第2 0 卷第5 期) 中，在文章的第二部分就介绍并分析了英、美、德、法、日等国关于 司法变更权的相关规定。学者们对司法变更权的研究成果为笔者的探讨提供了进一步研究 的基础。 1 2 2 研究的方法 本论文主要采用了两种研究方法：其一，比较分析的方法。通过对大陆法系国家和英 美法系国家司法变更权的相关规定进行学习和比较分析，借鉴、吸收其先进的制度来充实 我国的司法变更权制度体系。其二，理论与实践相结合的方法。本文在分析我国行政诉讼 视角下的司法变更权制度时将理论上存在的问题与司法实践状况结合起来进行考察以努 力寻求一套完备的现代化新型司法变更权制度。 2 2 行政诉讼司法变更权确立的必要性与可行性 司法变更权是法官在适用法律上的自由裁量权。行政诉讼中的司法变更权是指人民法 院在审理行政诉讼案件时，依照法律、法规， 部变更行政机关作出的行政处理决定的权力。 遵循相关行政诉讼程序之规定，部分或者全 司法变更权是法院行政审判权的重要组成部 分，是法院独有的一种司法权力，其他任何单位或者个人都不得行使这一权力。在行政审 判中，法院通过行使司法变更权，可以对行政机关作出的形式合法而实质不合法的行政决 定予以直接变更，直接实现了司法权对行政权的制衡，一定程度上扩大了司法权监督行政 权的内涵和外延。司法变更权的实施，矫正了行政机关的不当具体行政行为从而更好的实 现行政诉讼保护公民、法人和其他组织合法权益的终极目的。 虽然我国行政诉讼立法已经确立了法院在行政审判中有限的司法变更权，但是实践中 仍然有人持怀疑态度。为了有利于司法变更权的行使，重述司法变更权确立的必要性和可 行性是十分必要的。 2 1 确立司法变更权的必要性 法院通过变更判决直接变更行政机关作出的实质不合法的行政决定的内容，目的在于 督促行政机关作出的行政处理决定更加符合法律，符合行政的目的，是对滥用和违反法律 的行为的一种矫正。行政诉讼作为一种事后救济方式，是在行政机关充分行使了自己的职 权之后对不正确或有错误的行政决定的一种补救，因此，法院变更行政机关的决定，在性 质上是纠正行政决定的错误，而不是代替行政机关去行使职权。确立行政诉讼司法变更权 是现代民主法治的要求，是监督和制约行政自由裁量权，防止行政权的滥用，从而最终实 现权利救济的要求。 2 1 1 确立司法变更权，是建设民主法治社会的要求 法治一直是人类追求的理想目标之一，法治与民主政治相统一。法治既赋予社会成 员无上的自由，又为社会设定了有序的规则和框架，为人们制定了基本的行为准则。法治 既赋予政府极度的行政权力，又规约着政府权力在社会生活中存在的广度和深度，设定了 政府权力的约束机制和可操作的外部形态。民主法治的历史发展源于西方资产阶级革命的 爆发，天赋人权和三权分立的思想的萌发又为民主法治观念的进一步发展奠定了坚实的理 论基础。民主法治要求在权力体系中的所有的行政机构、立法机构、司法机构都要服从于 法律，不仅服从于法律规则，而且还要服从于某些法律原则( 例如公平正义等) 。现代法 治要求，政府必须根据法律运作，行政机关必须通过法律行使职权。如果警察要逮捕一个 公民，或者税务机关要征收税款，相关行政官员必须提供他们行使职权的法律依据。“法 3 治”的含义并非总是一清二楚，从行政法治的角度来说，法治这一概念蕴含三层含义：法 律至上、有限政府和法律面前人人平等。 1 法律至上。 法律至上是法治的基本内涵之一，戴雪说：“与专制权力相对，法治意味着正规法律 的绝对至高无上或绝对统治权，并且摒除了专制、特权甚至政府方面广泛的自由裁量 权：我们之中如果有人触犯法律，可能会被惩罚；但如果没有违反法律，他就绝不会 受到惩罚。”在行政法治社会，法律至上就是指行政机关的设立、行政职权的划分、行政 行为的作出都必须由法律规定、依法定程序执行。政府的权力由法律赋予，政府权力的行 使必须依照法律进行。法律没有规定政府具有的职责，政府就不能行使相关权力，法律规 定了政府应负的职责，政府就必须依照法律规定的程序履行。 2 有限政府。 有限政府是指政府自身在规模、职能、权力和行为方式上受到法律和社会的严格 限制和有效制约。法治的最重要的政治职能就是铲除无限政府，确立和维持一个在权 力、作用和规模上都受到严格的法律限制的“有限的政府 。从某种意义上讲，法治 社会的“宪政 就是“限政 ，即政府的权力受到宪法和法律严格限制的有限政府。宪法 和法律必须给政府的行动范围划上明确的界限，对政府的权力进行纵向的和横向的分立， 使其相互制衡。行政法治的作用在于通过公平、有效、独立的司法，以确保个人的权利和 自由，确保政府没有逾越其特定的行动范围。在法治之下，有限的政府必定是守法的政府。 法治社会与非法治社会的一个重大区别在于：在非法治社会中，民众必须守法，政府可以 不守法；在法治社会中，人民必须守法，政府更必须守法。然而，自古以来，要政府守法 远比要民众守法难度更大，因为政府手中握有权力。因此，在有限政府之下对政府滥用权 力的倾向不能听之任之，应该用法律和分权制衡的手段把政府的活动和职能限制在维持正 常的社会秩序上，督促政府去保障，而不是去侵害人们的生命权、财产权和自由权等基本 权利和自由。只有这样的有限政府才能有效地防止政府行使专横的权力，防止官员滥用手 中的权限。 3 法律面前人人平等。 平等是民主国家的灵魂，平等与自由一样是人类永恒的价值追求。人人生而平等，尤 其在民主法治社会，每个人自出生就被赋予了平等的法律地位，一个国家的稳定是以法律 面前人人平等为基础的。法律面前人人平等是当今世界各国公认的法律原则，是所有法治 社会高唱的圣歌。在民主法治社会，每一个社会成员都被要求以法律作为自己的行为准则， 都必须无差别地遵守法律。任何人，只要违背了法律规定的行为准则，都要承担相应的责 任，违反刑法要承担刑事责任，违反民法要承担民事责任，同样地，违反了行政法就要承 担行政责任，任何人都不得例外，即使是管理国家社会事务的行政机关，在行使职权时， 一旦违反法律规定，也要承担相应的法律责任。 英 布拉德利尤因宪法与行政法( 上) 嗍程洁译北京：商务印书馆，2 0 0 8 ：1 8 5 4 在现代行政法治理念中，法律面前人人平等还意味着作为诉讼当事人的行政机关与相 对人具有法律上平等的诉讼地位。行政机关不同于权力体系中的其他国家机关，法律授予 行政机关特定的职权、责任和义务，赋予其独立的法律人格。当行政主体违反法律滥用行 政权力，损害相对人的合法权益时，也应受到法律的的规制，并由司法机关予以监督，承 担相应的法律责任。实践已经证明，过去由行政机关自我约束、自我监督的作法并没有取 得期望的效果，行政机关内部监督的道路走不通，只能寄希望于通过司法权对行政权的制 衡来实现行政诉讼中的人人平等，即，赋予法院司法变更权，由司法权对行政主体的自由 裁量领域进行规则，从而实现对相对人合法权益的救济。这是民主法治对于确立司法变更 权的要求，也是法律面前人人平等的具体体现。 2 1 2 确立司法变更权，是监督和制约行政自由裁量权的要求 权力在行使时往往是任意的，不受控制的，“有权力的人们使用权力一直到遇到有界 限的地方才休止从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。 我 国是社会主义国家，不主张实行三权分立，但也主张对政府权力进行有效的制约。从人类 历史发展和社会更迭的过程来看，从权力制衡理念的最早提出到我国的借鉴吸收来看，任 何一个社会的发展都不能没有制约机制的存在，任何一个国家政府机构的正常运行都不能 没有监督机制的存在，尤其是在行政权日益扩张的今天，行政机关的一些工作人员滥用职 权，贪污腐败、以权谋私等现象屡见不鲜，究其原因，大多与制约监督不力有关。随着行 政权的日益扩张，司法权对行政权的监督与制约日益重要，因此，司法变更权在行政诉讼 领域的确立成为监督和制约行政自由裁量权的必然要求。 1 自由裁量权的存在。 行政权的产生源于国家的诞生。随着封建国家的产生，国王要处理一国政务，必须依 靠王权。通过赋予朝臣各项官职行使管理国家的权力，官员行使职权总是在既定的程序之 下享有一定程度的自由斟酌权限的范围，这就是行政自由裁量权的最初形态。西方资产阶 级革命开始以后，新兴地主阶级为了维护自己的利益主张限制王权。随着法国大革命的深 入，资产阶级推翻封建王权统治，建立了国家行政机构，实行三权分立，行政权开始独立， 并受到立法权和司法权的监督与制约。随着民主法治理念的发展，依法治国成为各国遵循 的基本方针，法治思想取代人治思想成为治国的基本方略。行政机关的一切权力由法律赋 予并受到法律规范的监督，行政职权的行使必须依法进行。尽管如此，行政官员行使行政 职权时，在遵守法律规定的前提下，仍然具有极大的自由裁量权。行政法治发展到现代以 后，随着社会事务的日益繁杂和社会关系的错综复杂，政府的执法理念有所转变，从过去 放任不管到如今管理社会生活的面面俱到，从消极行政、尽量少管到主动干预、服务行政， 行政部门已经日益适应社会的迅速发展变化，政府行政管理和服务功能迅速强化，行政权 对国家管理社会事务干预的力度和广度大大增强。应社会发展的需求，行政权介入国家管 法 孟德斯鸠论法的精神( 上) 嗍张雁深译北京：商务印书馆，1 9 6 1 ：1 5 6 5 理和社会生活的范围已经突破传统行政领域( 如税收、国家安全等) ，在行政权如此广泛 的行使范围中，行政自由裁量权的存在与扩大有着深厚的现实基础。与此同时，法律规范 虽然能够对行政权的行使作出规定，但是法律的监督与制约存在滞后性，而行政权的行使 是要求高效率的，必然存在既定的法律规范尚未涉及具体的行政执法的情形，这样，行政 权的行使必然有着极大的自由裁量空间，行政自由裁量权的存在是毫无疑问的。 2 自由裁量权的滥用。 随着政府介入社会生活的范围日益广泛，行政权的行使逐渐影响到社会生活的方方面 面，行政权力日益扩张，行政自由裁量的范围随之扩大。行政机关享有自由裁量的权力， 也就是说，行政机关可以自由作出行政决定，可以选择采取各种可行的行动方针，可以根 据某种具体情况灵活变更行动方针，也可以停止采取行动。行政机关作出行政决定时可以 考虑也可以不加考虑行政执法的方法、措施或者时间、地点、或者侧重面。比如，行政机 关依法可以给与某类企业财政补助，行政机关在给与补助时，可以决定补助的条件、方式、 时间、地点，基于某种考虑不补助某一企业，或重点补助某一企业。 在现实的行政执法中，赋予行政机关自由裁量权是必要的，因为，在行政法治中，管 理现代社会事务将会有很多时候不得不留给行政官员裁量的空间以便他们能够依据实情 酌情处理。行政自由裁量权的存在和逐渐扩大对于行政权的行使既有正面作用又有反面作 用。一方面，行政自由裁量权的存在满足了社会发展的需求，不但调动了行政机关管理国 家和社会生活的积极主动性，而且有利于实现法治的需求。另一方面，行政自由裁量权的 扩大又违背了依法治国的基本原则，一旦对其约束不力，就容易导致自由裁量权的滥用， 使得行政官员滋生贪污腐败思想，损害相对人的合法权益，更有甚者，危害国家的稳定， 动摇一国之根本。任何权力都必须受到监督与制约，没有监督与制约的权力必将导致专制。 任何政府都具有腐化的潜质，对于自由裁量权而言，由于行政机关的决定具有广大的选择 自由，更应受到监督与控制，否则权力滥用、损公徇私现象将难以避免。 针对行政自由裁量权的滥用，要予以监督和制约，其控制手段主要分为三种：一是通 过立法来控制。行政自由裁量权是法律授予的，法律规定行政机关的职权范围和行政机关 行使职权的法定程序，对行政机关自由裁量权的行使予以限制。例如，立法机关可以通过 审查政府的预决算、监督法律的执行情况等正式方式控制自由裁量权的滥用，也可以通过 听取汇报，要求提供信息资料或调查等非正式的方式进行监督，还可以通过行使对行政官 员的任免权达到监督的目的。二是通过行政系统内部来控制，也即是行政系统内部的监督。 行政系统是依层级制而建立的，因而行政系统内部的上级对下级的监督也是对滥用自由裁 量权的一个重要限制。三是通过司法予以控制。对滥用行政自由裁量权的行为最主要的监 督控制手段是司法审查，也就是司法权对行政权进行监督与制约。从原则上说，一般行政 自由裁量行为是不受司法审查的，但滥用行政自由裁量权的行为是应受司法审查的。这也 是世界各国的通例。相比较而言，在这三种控制滥用行政自由裁量权的方式中，司法控制 手段优于立法控制和行政机关的内部控制。立法监督是事前监督，现代社会瞬息万变，立 6 法者不可能完全预测到行政自由裁量权的滥用情形，行政机关上级对下级的监督也不可能 面面俱到，只有司法监督能够更好地对自由裁量权滥用的受损方予以救济，其中尤以法院 的变更判决最为直接有效。 3 人性有弱点。 中国传统的儒家思想有“人之初性本善”的教导，认为人自出生起就有着纯善的本性， 这种观点带有对人性美好的愿望，这样纯善的人性是建立在人完全脱离于社会现实的基础 上的。自从奴隶社会末期第一件多余的生活资料产生以来，人便有了据为己有的私心。随 着商品经济的发展，社会物质产品的丰富，越来越多的人滋长了贪欲，一旦权力握在手中， 贪欲的满足就有了最强有力的工具。相较于“性本善 的美好愿望，笔者更接受现代西方 法治国家的一个基本的道德假设。该假设认为，人性并不是完满的，人性存在一个不可避 免的弱点，即人性属恶。现代社会远远没有发达到仅靠道德就可自我约束的程度。人的道 德观的发展不能脱离社会现实，社会成员能够尊重他人的权利，能够捍卫他人的自由，主 要依赖于法律的强制规定，而不仅仅是个体的道德观的自我约束。正如柏拉图所说，“国 家实行法律统治是对人性脆弱的一种让步。”社会成员的道德观不足以成为所有人的统一 的行为标准和良好的行为准则，只有法律能够约束所有人的行为，建立统一的社会秩序。 即使不乏道德高尚者，在自我约束的同时还能够对其他社会成员的行为产生影响，但是， 任何人，即使是最伟大最贤明的人，也会受个人感情这种主观因素的影响，从而做出一些 不利于民众，不利于国家的事。圆没有人能够永远约束自己，没有人能够永远抵抗诱惑， 尤其是手中握有巨大的权力时。在权力问题上，不是要谈论对人的信任，而是要用锁链限 制他们，防止他们做出伤害人的事情。这个假定的意思是，任何人、任何团体，都不能被 赋予无限的权力，再多的智慧或善良的意志都不能成为把无限权力转交给凡人的理由。 权 力具有极大的诱惑力和腐蚀力，当权力足够大时，足以摧毁一切。罗素就说过：“爱好权 力，犹如好色，是一种强烈的动机，对于大多数人的行为所发生的影响往往超过他们自己 的想象”。固无限的权力容易导致盲目和滥用，一旦被诱惑，人对权力的追逐就会永无止境， 霍布斯曾经说过，“得其一思其二，死而后己，永无休止的权力欲”是“全人类共有的普 遍倾向。 甚至英国历史学家约翰阿克顿也有过十分经典的描述：“一切权力必然导致 腐化，绝对的权力必致绝对腐化。”孟德斯鸠也总结性地指出：“一切有权力的人都容易滥 用权力，这是万古不易的一条经验。 行政机关的工作人员的专横，最直接的最常见的现象是滥用行政自由裁量权。按英国 宪法学家戴雪的说法：“哪里有自由裁量，哪里就有专横。 自由裁量、酌情处理给与政府 美 乔治萨拜因政治学说史嗍盛葵阳，崔妙因译北京：商务印书馆，1 9 8 6 ：9 8 回何勤华西方法学史【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 ：2 0 张文显二十世纪西方法哲学思潮研究【m 】北京：法律出版社，1 9 9 6 ：6 1 7 够 英 伯特兰罗素权力论【m 】吴友三译北京：商务印书馆，1 9 9 8 ：1 8 9 囝 英 霍布斯利维坦【m 】黎思复，黎廷弼译北京：商务印书馆，1 9 8 5 ：1 2 四 法 孟德斯鸠论法的精神( 上) 聊】张雁深译北京：商务印书馆，1 9 6 1 ：1 5 4 7 官员专横行事以最大的方便，尤其在行政权全面介入社会生活的今天，相对人与行政机关 在现实地位上的不平等，使得“政府一方专横的自由裁量权，必然导致着相对人一方的法 律自由和权益难以保障。”行政官员滥用自由裁量权根本无需顾忌相对人的权益，即使有 健全的法律机制也难以杜绝行政官员的专横，没有任何一个国家的法律能够做到这一程 度。一旦握有巨大行政管理权的政府机关拥有了无限的裁量权，那么所谓的行政法治就是 一句空话。正是由于行政自由裁量权的存在并日益扩张的发展趋势，在假定人性恶的前提 下，自由裁量权的滥用不可避免，这就必然要求对其予以控制，通过赋予法院司法变更权， 能够在定程度上对行政自由裁量权的滥用予以规制。 2 2 确立司法变更权的可行性 社会历史发展进程证明，在治理国家时，如果对行政机关行使行政职权的行为不加限 制，不设立相关的监督、制约机制，那么行政官员滥用行政权力谋取私益的情形将随处可 见。法治要求行政行为不仅要受到监督，而且还应设立具体的监督机制，否则不能说是行 政法治社会。因为行政法治的本质不是依靠行政机关内部的自我监督、自我约束，而是依 赖于强有力的独立于行政系统的外部力量的监督与制约，依照法律赋予的监督系统的权、 力，追究行政机关违反法律所应承担的责任。依靠外部力量监督行政行为是行政法治国家 依法行政的保障，也是一国稳定的前提。法院作为独立于行政机关的外部力量对行政行为 予以监督具有现实的可能性。因此，确立司法变更权，对行政机关做出的显失公正的行政 行为，赋予法院以变更判决的权利，能够最为快捷地保护当事人的权利，是司法权制约行 政权的突出表现。 人类悠久的历史实践证明，任何权利都不是仅仅依靠权利的自身来实现的，权利的保 护和救济只能依靠权力才能实现。因为权利在实现过程中可能受到的最大威胁来自于权 力，权利的损害往往是权力滥用导致的后果。当权力威胁到权利的实现时，只能依靠权力 才能解除这种威胁，只有权力才能阻止和制裁权力的违法行为。赋予法院以司法变更权的 本质就在于以权力制约权力，以司法权制约行政权，以变更判决制约行政裁量自由。而司 法权的本质特征，或者说司法权之所以能够制约行政权的根本原因就在于司法独立。 司法独立是一个在长期的历史发展中确立起来的一项重要政治原则和法律原则。司法 独立原则是随同现代法治的发展而建立起来的，是现代法治的重要组成部分。司法独立包 含三个层次的内涵：一是司法权的独立，而是法院的独立，三是法官的独立。 2 2 1 司法权独立 司法权独立意味着在国家权力体系中，司法权与其他国家权力保持距离，不受其他国 家权力的干涉。司法权通常被认为是依照法律以及依法律的运用和法律的原则建立起来的 。李娟行政法中的控权i 仑 d 1 北京：北京大学，1 9 9 8 8 方法决定案件和争议的权力。司法权独立即指司法权独立于国家，独立于社会各种势力， 独立于诉讼当事人，独立于诉讼的上级领导者，独立于自我。这就意味着司法权在外部关 系中要保持独立性，其中最重要的是司法权不受国家权力体系内其他权力的干预，尤其是 不受行政权的干预，司法机关作为整体对外保持独立性。 1 司法权不受行政权和立法权的干预，司法机关独立于行政部门和立法机构。行政机 关和立法机关不得使用任何权力干涉司法程序，行政部门无权关闭法院或停止其工作。行 政部门应禁止以任何行为或懈怠方式妨碍对争议的司法判决或妨碍法院判决的正常执行。 立法或行政命令不得追溯性地推翻具体的法院判决，或改变法院的人事构成以影响它做出 判决。 2 司法机关的管辖权不受剥夺，司法机关应对包括它自己的管辖权和权限在内的所有 具有司法性质的问题，直接地或通过复查的方式具有管辖权。行政部门不得控制法院在执 行司法中的管辖职能，不应建立任何特别法庭来取代正当授予法院的管辖权。 3 。司法权不受社会团体和个人的干涉，任何社会团体和个人要将自己的意志强加给司 法机关或者使用利诱的方法使司法机关成为实现其意志的工具，都是损害司法权的行为， 为法律所禁止。司法权的独立还包含着相对于舆论、民意的独立性，司法机关既不受代表 民意的立法机关的干涉，也不为社会舆论和新闻媒介的报道、评论所左右。 4 司法权独立还要求司法权具有独占性，意即司法权只归属于司法机关，只有法院才 能行使司法权，其他任何机关都不能行使这一权力。 2 2 2 法院独立 法院独立意味着在法院系统中，上下级别的法院之间不存在行政隶属关系，他们各自 保持其独立性。法院相对独立于社会，不直接分配人们之间的权利、义务，也不直接行使 政治、经济等管理权力，因而在社会中属于一种独立的力量，“能够冷静地重新考虑，从 而可以表达出我们最基本的价值观念。 这使得它既具有裁判者的资格，又具有裁判者的 条件。 从法院系统的设置来看，主要采取的是分权式结构。即：法院系统纵向关系中存在分 权，表现为审级的设置和级别管辖权的分掌；法院体系的横向关系中也存在分权，表现为 地域管辖权的分掌。在诉讼中，法院自上而下划分为若干审级，不同的审级领有不同的审 判区域和级别管辖权。从各国审判体制看，审级设置通常为三级制或四级制，即法院系统 纵向上分为三级或四级，例如我国现行的审级制度为四级制。不同于行政机关上下隶属的 金字塔形结构，上下级法院之间不存在隶属关系，而是相互独立的。审级的本质是为已经 进行的审理活动和作出的判决设置纠错机制，下级法院并不是最高或者上级法院对下的延 伸。上一级法院的第二审审判程序的启动是基于辩护方或控诉方对于下一级法院的不满 。 美 杰罗姆巴伦，托马斯迪恩斯美国宪法概论嗍刘瑞祥等译北京：中国社会科学出版 社。1 9 9 5 ：1 1 9 意，而不取决于下级法院的主动移送或上级法院的主动调取。上级法院不能主动对下级法 院承审的案件进行干预，这既能保证下级法院审判的独立性，也显然符合诉讼经济的要求。 从介入诉讼案件的角度来看，法院独立于诉讼当事人双方，处于中立的第三者地位。 法院是一个奉行“不告不理 原则的机关，没有主动干预行政权的机会。司法审判权对行 政权的制约不是一种主动行为，而是由行政相对人的起诉而引发的被动的法律制约，没有 相对人的起诉，人民法院不能主动审查具体行政行为。法院行使司法审判权的实质是将公 民对自身合法权益的维护，转化为实质的权力监督，以维护行政相对人的合法权益。同时， 法院对行政在原则上只有消极的否决权，即撤消或( 有限) 变更违法行政行为的权力，而 不能代替行政主体行使行政权。 2 2 3 法官独立 法官独立意味着法官作为独立的个体存在，每一个法官在审判自己承办的案件时，不 受任何其他人的干涉，甚至不受自己私欲的干涉。德国法学家拉德布鲁赫曾言：“司法的 任务是通过其判决确定是非曲直，判决为一种认识，不容许在是非真假上用命令插手 干预。学术自由被用于实际的法律科学时，即成为法官的独立性。”圆法官独立包 含三个要素：一是法官不受任何非司法官的干涉而保持独立性；二是法官不受非属承审同 一案件的审判组织的其他法官包括上级司法机关的法官的干涉而保持独立性；三是法官不 受承审同一案件的审判组织内的其他司法官的干涉而保持独立性。简言之，法官独立就是 享有不受任何他人干涉的权利。 当代世界各国，无论法院内部组织存在何等差异，一般都实行独立体制。从单一法院 来看，表现为具体承审各个案件的法庭独立进行审理活动并独立作出裁决。从各个法庭看， 法官是其中最基本的独立单元，独任庭自不必论，即使是合议庭，作为组成成员的各个法 官也是独立作出判断，只是最后总是根据一定的规则作出一个有效裁决。司法独立世界 宣言规定：“法官在作成裁判过程中，应独立于其同僚及其监督者。实行法官独立制度 的国家，都认同这一原则，例如宪法确立了“审判员独立”原则的前苏联，诉讼中“每个 审判员在实行审判时都是独立的，任何人不得弃权，审判长最后投票，如果某一个审判员 处于少数地位，那么法律赋予他书面阐述自己的特别意见的权利。”这就是说，司法权随 着案件分散在每一个法庭甚至每一个法官手里。没有承审此案的其他任何审判组织和法官 ( 包括级别较高的法官) 都没有权力对此案的审理和裁决发出指令或者进行其他形式的干 预，宪法和法律保障法庭和法官不受任何形式的干预。 要保障法官独立体制的确立，必须确实给与法官以身份保障。从国际社会制定的标准 和各国宪法对法官独立提供的宪法保障看，法官的身份保障主要包括： 国樊崇义诉讼原理【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 ：4 4 0 4 4 5 国 德 拉德布鲁赫法学导论瞰】北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 ：1 2 1 1 0 1 法官任职的终身性。一是法官原则上不可撤销、罢免，不得违反法官( 有的国家限 定于“终身定职的专职法官 ) 的意愿在其任职期届满前将其撤销或停职( 终身或暂时的) 或调职或命令其退休。司法独立世界宣言规定：无论是被任命的法官还是选出的法官， 其任期都应得到保障，直到退休年龄或其法定任职期满，但要服从本宣言所规定的有关惩 戒和免职的条款。在职法官的退休年龄，不经其同意，不得被改变。一些国家规定：由于 法律规定之某种原因，并在法律保障的情况下，方得被撤换、停职、调动或退休。例如， 西班牙宪法第1 1 7 条第2 款规定：“法官和大法官只能由于法律规定之某种原因