（诉讼法学专业论文）指定辩护制度研究.pdf

i 摘 要 在刑事诉讼中，被告人的合法权益是否得到维护在很大程度上取决于他们辩 护权的实现程度。指定辩护制度是为一些生理有缺陷、贫困或者法律规定情形的 特殊被告人因没有委托辩护人而指定律师提供免费辩护的制度，其目的在于帮助 这些特殊的被告人行使其法定的辩护权。因此，该制度的有效实施对于保障这部 分被告人的辩护权起着至关重要的作用。令人遗憾的是，由于该制度不但在立法、 运行程序、机制等方面存在不足，而且在司法实践中也面临着诸多阻碍和制约因 素。指定辩护制度应有功能没有得到充分而有效的发挥，指定辩护权很大程度上 也成了被告人的一项虚置的权利。因此，如何科学构建我国指定辩护制度是我国 刑事诉讼法治化、民主化必须予以解答的问题。 本文从指定辩护制度的概念、理论基础入手，通过对中外各国指定辩护制度 的发展与现状的考察，进而对我国指定辩护制度存在的问题及成因进行了深入的 分析与探讨，最后积极借鉴并吸取国外主要国家指定辩护制度的有益内容，从科 学性和现实性相结合的角度，对我国指定辩护制度的重新构建提出了自己一些粗 浅的看法。 关键词：辩护权；指定辩护；法律援助； 关键词：辩护权；指定辩护；法律援助； ii abstract in the criminal procedure, whether the legitimate rights and interests of defendant be protected depend on the degree of realization of the rights of the defense. the system of appointed defense is designated for some physical defects, poverty or special law provided the who be accused. the purpose of appointed defense is to help these particular defendants to plea in bar. therefore, so should be play a vital important role. however, it is regrettable that on one hand, there are insufficient the system in legislation, operational procedures and mechanisms, on another hand, the system in judicial practice is also faced with many obstacles and constraints. so the defense system has not be fully effective play, the right of designate defense to a large extent became a virtual home of a defendants rights. therefore how to specify the security system of appointed defense is that our china must do the question in the construction process of chinas science and modernization. this paper start from the concept of the designated defense system, the mainly basic theory concerned, theory of litigation and judicial practice; then compare and learn from foreign experience; it study, analysis and draw in useful content about designated national defense system from some foreign countries, finally, from the scientific and the practical point of view, this paper suggest some superficial advice to chinas designated defense system. key words: the right to a defense; defense by appointed attorney; legal assistance; 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 在刑事诉讼中，以保障特殊被告人法定辩护权为宗旨的指定辩护制度,其制度 本身的优劣、实施效果的好坏在很大程度上反映了该国的人权保障状况，反映了 该国的民主法治建设水平。随着国际人权保障原则的确立，各国对公民人权的保 护也日趋加强，日益重视指定辩护制度并加大了研究力度。针对当前我国指定辩 护制度被虚置、被告人指定辩护权沦为虚权的现象，如何构建科学而合理的指定 辩护制度，是我国刑事诉讼制度民主化、现代化过程中无法回避的问题。 目前，学界对如何重新构建指定辩护制度以便发挥其应有功能这一课题的研 究还处于探讨阶段,其注意力大多集中在借鉴国外有关做法，完善指定辩护的适用 范围和阶段,对如何系统而全面的对该制度予以改革和完善，实现制度本身的意 旨，消除立法为被告人开空头支票的现象，做得还很不够，存在的差距还很大， 要走的路还有很长。 本论文主要采用了比较研究和实证分析两种研究方法，分四个部分予展开论 述：第一部分主要论述了指定辩护制度的基本理论，分为指定辩护的界定与指定 辩护的理论基础；第二部分主要考察了中外指定辩护制度的发展及现状，进行比 较分析，发现优劣；第三部分主要分析了目前我国指定辩护制度存在的问题及成 因；第四部分从六个方面对我国指定辩护制度的重构提出一些粗浅的建议：一是 完善相关立法，加快制定法律援助法 ，树立指定辩护制度应有的法律权威；二 是加大政府投入力度,确立指定辩护经费保障机制，建立专职律师与社会律师相结 合的援助模式；三是重新构建指定辩护实施程序，赋予被告人程序参与权和辩护 律师选择权；四是建立有效的指定辩护实施监督激励机制，对辩护律师和审案法 官予以监督，给以动力；五是完善获得指定辩护权的救济途径；六是规定违法指 定辩护的法律责任，对违法者予以严惩。 构建科学合理的指定辩护制度，有利于保障被告人辩护权的实现，维护其合 法权益，实现诉讼目的；有利于防止指定辩护流于形式，实现程序正义；有利于 法律职业队伍整体素质的提高，促进依法治国目标的早日实现。 2 第 1 章 指定辩护制度的基本理论 1.1 指定辩护之界定 1.1.1 指定辩护的概念 辩护，从字意上来说，辩是争论,辩解的意思；护是防卫，保护的意思，合在 一起即通过争论与辩解达到防卫对方、保护自己的目的。辩护是相对于控诉而言 的,有控诉方的控诉才会有辩护方的辩护，两者是对立统一的关系。 在刑事诉讼中,辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人根据事实和法律,针 对指控内容进行反驳或者辩解,以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当减 轻、免除刑事责任的诉讼活动。犯罪嫌疑人、被告人针对指控内容进行反驳或者 辩解以及获得辩护人帮助的权利称为辩护权,辩护权是被指控方最重要的诉讼权 利,在被指控方诉讼权利体系中处于核心地位,如果辩护权得不到保障,其他诉讼 权利的行使也不可能得到充分而有效的保障。 一般来说，被指控方行使辩护权有自行辩护、委托辩护和指定辩护三种方式， 相应地,被指控人也具有自行辩护权、委托辩护权和获得指定辩护权。 自行辩护是指被追诉方（被指控方）在遭遇控诉方的指控时针对指控所进行 的反驳、申辩和辩解的行为，被指控者的这种自行辩护权贯穿于刑事诉讼的始终， 也是被指控方进行辩护的最重要的途径。 委托辩护是指被指控方采取委托律师或其他公民作为自己的辩护人帮助其进 行辩护从而维护自己合法权益的行为。委托辩护的适用阶段因公诉与自诉案件而 有所区别，自诉案件被告人有权随时委托辩护人，公诉案件犯罪嫌疑人自案件移 送至人民检察院审查起诉时起有权委托辩护人。防御与自我保护是人的一种本能， 被指控者一旦遭遇到检察机关控诉，为避免刑事处罚往往会积极主动的聘请辩护 人为自己辩护。 必须注意到，在现实生活中，一些人或因经济困难或因其他原因如生理上有 缺陷而没有委托、聘请辩护人，他们的辩护权无法充分实现。为充分保障这一部 分被指控者的辩护权，各国立法都在规定了自行辩护与委托辩护之外，规定了指 定辩护制度。那么，什么是指定辩护？我国刑事司法理论界主要存在如下几种理 解： （1）指定辩护是人民法院对一些特定案件的被告人或者某些特殊被告人，在 他们没有委托辩护人时，为他们指定辩护人，出庭为其辩护。 1（2）如果被告人 因为经济困难或者其他原因无力聘请辩护人的，一般由法院代为指定辩护人，这 3 称为指定辩护。 2（3）指定辩护，是指在审判阶段，遇有法律规定的特定情形时， 人民法院为没有委托辩护人的被告人指定辩护律师为其辩护。 3 结合学界及我国相关的法律规定来看，我国现行立法对指定辩护制度作如下 的理解：指定辩护是指人民法院依照法律规定，在审判阶段对符合法律规定的特 定情形的被告人在其未委托辩护律师的情况下指定承担法律援助义务的律师出庭 为其提供辩护，其宗旨在于帮助一些特殊的被告人行使其法定的辩护权。为特殊 被告人提供指定的辩护律师为其辩护是国家的法定义务，同时规定该义务由法院、 法律援助机构和承担法律援助义务的律师三个主体来共同完成，而获得被指定律 师的辩护帮助是部分特殊被告人的法定权利。但应当明确的是指定辩护制度其本 质上是属于刑事辩护，是我国刑事法律援助制度的一个重要组成部分。 1.1.2 指定辩护的特点 从对指定辩护概念的理解来看，我国现行指定辩护制度具有如下几个特征： 一是指定辩护适用于审判阶段。在诉讼的其他阶段如侦查和起诉阶段不能适 用指定辩护的规定，在审判阶段，法官对符合指定辩护条件的特殊被告人应适用 该制度和程序，为被告人提供辩护。 二是指定辩护程序的启动主体是人民法院。对符合法定条件的被告人，人民 法院具有启动指定辩护程序的义务。法院作为审判的中立者，必须根据被告人辩 护权行使能力强弱的具体情况依法作出启动或不予启动的指定辩护程序的决定， 确保控辩双方对抗力量形式上的平等，实现控辩平等、法官居中裁判的这一程序 上的形式正义。 三是指定辩护适用于部分特殊的被告人，并且以该部分被告人没有委托和聘 请辩护律师为前提条件。这一部分被告人包括符合经济困难、生理有缺陷或者盲、 聋、哑、未成年人及可能判处死刑的，其自行辩护的能力也非常有限，对抗力量 先天不足，在刑事诉讼中没有辩护律师，迫切需要得到辩护律师的帮助。 四是接受指定的律师无偿为被告人辩护，提供法律援助。被告人有权获得辩 护是刑事诉讼活动中的一项基本原则，因此，一方面，人民法院有义务保证被告 人在审判阶段获得辩护，另一方面，律师在接受指定提供辩护时不得向被告人收 取任何费用，只能由政府给与一定的补贴，这是现阶段国家对律师强加的义务。 五是承担指定辩护义务的辩护人是承担法律援助义务的律师，不包括非律师 辩护人。刑事诉讼的中心内容就是解决被追诉者的刑事责任问题，刑事责任是法 律责任中处罚最为严厉的一种，往往涉及人的自由、生命。因此，辩护人必须是 拥有较高法律专业知识和熟练辩护技巧的律师，非律师往往不具备这种专业性的 条件。 4 1.1.3 指定辩护与相关概念的区分 1.1.3.1 指定辩护与刑事法律援助、法律援助 提到指定辩护，不可避免要涉及到法律援助和刑事法律援助。所谓法律援助， 其通常的定义为： “国家（政府）对经济困难无力支付或不能完全支付法律代理费 用的公民给予免收费或者由当事人分担部分费用的法律帮助，以维护法律赋予公 民的权益得以平等实现的一项司法保障制度。 ” 4 法律援助本质上是国家为特殊当 事人提供的一种法律救济，其强调的是对经济困难的人或者有正当理由确实需要 帮助的人进行救助。各国法律援助的范围一般包括：刑事案件、民事案件、行政 诉讼案件、非诉讼法律事务等。 为保障法律援助制度顺利实施，2003 年国务院颁布了法律援助条列 （以下 简称条例 ） 。依据该条例，符合条件的公民享有法定的法律援助权，在特定情 况下获得政府和社会提供的法律援助是公民的一项权利。 条例第 11 条、第 12 条对刑事诉讼领域公民的法律援助权分别作了规定。 条例第 11 条规定： “刑事 诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助： （1）犯罪嫌 疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律 师的； （2）公诉案件被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之 日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的； （3）自诉案件自诉人及其法定代理人， 自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托代理人的。 ”该条规定的是公 民的法律援助申请权，这也意味着公民虽有申请的权利，但法律援助是否能最终 获得则取决于法律援助机构的决定。第 12 条规定： “公诉人出庭公诉的案件，被 告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院为被告人指定辩护时， 法律援助机构应当提供法律援助；被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托 辩护人的，或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人 指定辩护时， 法律援助机构应当提供法律援助， 无须对被告人进行经济状况审查。 ” 该条规定了对于公诉人出庭公诉的案件以及法院强制指定辩护的案件，法律援助 机构必须提供法律援助，不得拒绝。 从以上有关刑事法律援助的规定来看，指定辩护制度与刑事法律援助有很大 的区别，这表现在： 一是两者适用的范围不同：刑事法律援助不但适用于指定辩护的情形，还适 用于被害方、自诉方及侦查阶段犯罪嫌疑人因经济困难没有委托诉讼代理人或没 有聘请律师的情形。 二是两者适用阶段不尽相同：刑事法律援助适用于侦查、审查起诉、审判各 阶段；指定辩护则只适用于审判阶段。 三是两者启动方式不尽相同：指定辩护程序是由法院依法审查并依法作出是 5 否启动该程序的决定，即指定辩护程序的启动主体是法院；除了指定辩护之外的 其他刑事法律援助程序的启动则是由符合条件的案件当事人主动向法律援助机构 提出申请并经法律援助机构审查后决定的，因此这一部分刑事法律援助案件由相 关当事人与法律援助机构共同启动的。 显然，指定辩护制度本质上是刑事法律援助，两者是包容与被包容的关系。 因此，指定辩护制度在司法实践中的效果如何往往与一国法律援助体系是否完善 是紧密相连的，科学合理的法律援助体系是保障指定辩护制度良好运行的前提， 相应的，指定辩护在实践中的实际效果又直接反映出法律援助体系的完善与发达 程度。 1.1.3.2 指定辩护与司法救助 广义的司法救助制度包括民事诉讼及行政诉讼中的诉讼费用救助、刑事诉讼 中的指定辩护、法律咨询援助和诉讼保险等。根据最高人民法院 2000 年 7 月 28 日发布的 关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定 第 2 条之规定, 我 国目前所指称的司法救助不是广义上的司法救助，仅是狭义上的司法救助，即人 民法院在民事诉讼、行政诉讼中，通过提供缓交、减交或免交诉讼费用的救济措 施,减轻或者免除经济上确有困难的当事人的负担，保证其能够正常参加诉讼，依 法维护其合法权益的一项法律制度。可见，司法救助与法律援助、指定辩护也是 是不同的，其区别在于： 一是援助范围不同：司法救助主要针对民事案件和行政案件，不包括刑事案 件；法律援助则适用于民事、行政、刑事案件；指定辩护仅仅适用于刑事案件。 二是提供援助的主体不同：司法救助是法院给予诉讼当事人的救助，其主体 是人民法院；而法律援助则因案件性质不同其提供援助的主体也不同，有的由专 门的法律服务机构如法律服务中心提供，有的由法院指定律师提供。 三是提供援助的性质与内容不同：司法救助是人民法院对民事、行政案件中 有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人实行诉讼费缓 交、减交或免交，其出发点在于尽可能的减轻诉讼当事人的经济负担；而对于法 律援助的案件，依据不同情况决定免收或由当事人合理分担法律代理费；而对于 指定辩护案件，当事人无需支付费用，律师提供法律援助是无偿的，其更多的表 现为一种国家责任，一种政府行为。 1.2 指定辩护制度的理论基础 任何一项制度的确立都有其正当性与合理性，也就是说具有它存在的理论根 基与基础，指定辩护制度也具有其自身的存在的必然性。 6 1.2.1 保障人权原则 趋利避害为人之本能，因为任何人在受到压迫和侵害时，基于本能，他会采 用一切可能的手段予以反抗。人的这种予以反抗的本能是人天生所具有的一种反 抗压迫的权利，它是一种最基本的人权。根据近代西方自然法思想和社会契约理 论，人享有的诸如自由、平等及反抗压迫权是上天赋予人最基本的人权，人的这 些最基本人权具有不可剥夺性，而且人类社会对这些基本人权应予以尊重并保护。 刑事诉讼本质上是发生于国家和个人间的权益冲突。被指控者因为犯罪行为 侵犯了国家的统治秩序而可能遭到国家的刑事处罚，国家通过其代表机关检察机 关对被指控者提起公诉追究其刑事责任，实现国家刑罚权，其结果可能导致对被 追诉者动用严厉的刑罚处罚措施。一旦被追诉者被法庭定罪判刑，其自由、财产、 名誉乃至生命等权益就可能遭到国家的合法剥夺。因此，针对检察机关指控，被 追诉者会本能地运用一切合法的手段予以抵抗，为替自己开脱罪责。这种趋利避 害的反抗本能在刑事诉讼法律上即可称之为辩护，相应的这种权利也就是辩护权。 可见，辩护权是反抗压迫权在刑事诉讼领域的延伸和体现，辩护权也就成了被追 诉者一项最基本的人权。 5 被追诉者与追诉机关的力量对比天然失衡，使其难以充分有效地行使防御权 利，而对于因生理缺陷等原因而无力委托辩护人的被追诉者来说，要实现其辩护 权更是难上加难。此外，目前律师行业还没有实现国家垄断，律师为当事人提供 辩护等法律服务基本上都是有偿的，这就更导致部分被追诉者因经济困难而无力 支付律师辩护费用，这些因素都会影响辩护权的充分行使。为此，国家有必要在 立法中确立指定辩护制度，规定部分特殊被追诉者的获得指定辩护权，为这一部 分特殊的被追诉者提供免费律师辩护。这样，通过指定辩护律师来增强被告人在 刑事诉讼中的防御能力，针对控诉方指控提出有力的反驳意见，最大限度地保障 被告人的合法权益。 为此， 中华人民共和国宪法 （以下统称宪法 ）第 125 条规定： “被告人 有权获得辩护。 ”现行中华人民共和国刑事诉讼法 （以下简称刑诉法 ）第 11 条规定： “被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。 ”这要求 人民法院应当告知被告人享有辩护权并为被告人提供进行辩护的条件，告知被告 人可以委托辩护人辩护，具备法定的情形时要为被告人提供辩护律师，要认听取 被告人及其辩护人的意见， 获得指定辩护是部分被告人的一项基本权利。 同时，宪 法通过第四修正案将“国家尊重和保障人权”纳入宪法 ，将对人权的保护上 升到宪法高度，将对人权的保障规定为国家的法定义务与责任。 7 1.2.2 控辩平等原则 英国著名法学家威廉韦德曾经指出： “法律必须平等地对待政府和公民，但 是，既然每个政府必须拥有特别权力，很显然，就不可能对两者以同样的对待， 法治所需要的是，政府不应当在普遍法律上享有不必要的特权和豁免权。 ” 7 抗辩 平等原则是普遍意义上的平等理想在刑事诉讼领域的反映，国外诉讼理论也称之 为“手段同等原则” ，意指对于被追诉者在原则上应当如同对刑事追诉机关一样予 以平等的对待。 7 刑事诉讼结构是指控诉、辩护、裁判三方在诉讼过程中的法律地位和相互关 系。一般而言，一个理想的刑事诉讼结构应当表现为控辩双方平等对抗，审判者 居中裁判的三方组合形态。控辩双方平等对抗是科学而民主的刑事诉讼结构的必 然要求。现代刑事诉讼构造中的控辩平等实质是要实现个人（被追诉者）与国家 （检察机关）之间的平等，即两者均为诉讼的主体，在法律地位上具有平等性， 权利具有对等性。因此，刑事诉讼应当对控辩双方进行平等武装，赋予双方对等 的攻防手段，以使双方尽可能地展开势均力敌的较量，展开平等有效的攻防对抗， 使辩护方最大限度地行使反抗压迫、驳斥控诉的权利。同时，法官对于抗辩双方 也应当给与平等的保护，不应有任何偏私，在控辩双方充分辩论的基础之上对案 件作出裁判，这是刑事司法过程中程序正义原则的要求，也是控辩平等形式平等 的要求。 面对强大的国家追诉机关，弱小的个人永远处于消极、被动的防御者地位， 加之贫困、无知、生理或心理缺陷、或者涉嫌重罪而被限制人身自由所造成的封 闭等原因，被指控者往往无力或不能聘请辩护律师。在这些情况下，控辩双方力 量严重失衡，无法做到形式上的平等武装，更无法实现双方的平等对抗。为维持 刑事诉讼活动最低限度的公正性，国家的刑事追诉权必须有所节制，处于弱者地 位的被告人必须获得一系列特殊的权利保障。只有这样，刑事诉讼活动才能在国 家与个人利益之间维持起码的平衡，避免使刑事诉讼沦为国家追诉机关单纯地行 政治罪活动，为被指控人提供辩护律师的指定辩护制度应运而生。当然，控辩双 方的平等只不过是一种理想状态，是相对而言的。 1.2.3 诉讼程序正当性原则 法治的核心问题就是程序问题，程序为解决所有社会问题提供了正常、合理、 有效的渠道与途径。依据程序正义与实体正义的理论，程序本身具有赋予实体正 当性的效果，实体结果即使是公正的，但并不能表明得出该结果的程序本身是公 正的，社会民众也不认为该结果就是公正的。相反，公正的程序本身通常能产生 公正的实体结果，即使公正的程序本身产生了一个非正义的实体结果，民众也会 8 认为其是公正的。程序正义追求的是法律真实，而不是客观真实，只要法律行为 的程序具有正当性和合理性，也就造就了一种为大众认可的形式正义。公正法律 程序保障了所有参加诉讼的人的权利，限制了国家权力的滥用，使得通过程序所 得出的结果更加合理，更加能被当事人所接受。可见，正义的程序比非正义的程 序能够产生更加正义的结果，甚至有时对程序正义的要求是以实体正义的丧失为 代价的。 “刑事正当程序的核心在于对司法机关权力的限制和对刑事被追诉者权利的 保障。 ” 8 因此，对那些特殊情形的被追诉者的辩护权的保护应当成为刑事诉讼正 当程序的应有之意。指定辩护制度设计的目的就在于加大对部分特殊的被追诉者 诉讼权利的保护，确保控辩双方的平等对抗，实现诉讼正义。 9 第 2 章 中外指定辩护制度的发展及现状 2.1 国外指定辩护制的发展及现状 在世界范围内， 西方的法律援助制度最早起源于英国， 英王亨利 七世于 1845 年在一个法案中规定： “正义应当同样给与贫困的人” ， “根据正义原则任命的律师 应同样地为贫苦人服务，并承认穷人有免付诉讼费的权利。 ” 9 1903 年又针对刑事 案件请求辩护人帮助的问题作了专门规定。之后这一制度在世界上许多国家尤其 是美国、日本等国家开始推行，到 20 世纪中叶已经形成了比较完备的法律援助制 度。 随着民主与法治建设不断推进，刑事诉讼中的人权保障问题日益得到国际社 会的普遍关注与重视，各国几乎无一例外的肯定了被告人辩护权。为确保该权利 的实现，各国纷纷规定了指定辩护制度并对其做出了具体的规定。 从整体上来看，国外的指定辩护制度的运行具有以下特点： 第一、指定辩护的适用对象和范围比较广泛。例如， 日本刑事诉讼法第 289 条规定： “在审理适用死刑或者无期惩戒或者无期监禁以及最高刑期超过 3 年的惩 役或者监禁的案件时，如果没有辩护人到场，不得开庭。在没有辩护人到场不得 开庭的场合，辩护人不到场或者没有辩护人时，审判长应当依职权选任辩护人。 ” 现行德国刑事诉讼法典第 140 条规定： “在下列情形之中，必须有辩护人参加 诉讼： （一）州高级法院或者州法院第一审审判； （二）被指控人被指控犯有重罪； （三）程序可能导致执业禁止； （四）撤销； （五）根据法官的命令或者在法官的 许可下，被指控人在监狱里已经度过了三个月并且至少是在审判开始的两周前不 会被释放者； （六）为了对被指控人的精神状态做鉴定准备，可能依第 81 条 之规 定将他移送； （七）进行保安处分程； （八）迄今为止，被指控人的辩护人被排除 参加程序。 ”美国指定辩护的适用案件更为广泛，只要被告人因为贫困支付不起律 师费，法院就应当为他们提供律师为其辩护。 ” 10 第二、指定辩护适用于多个诉讼阶段，不仅仅局限于审判阶段。 美国联邦刑 事诉讼规则关于获得律师帮助的关键阶段规则，在刑事案件的几乎所有的程序 中，嫌疑人都有权获得律师的现场帮助，这意味着任何人都可以聘请律师，在某 些场合联邦最高法院解释说，有权获得律师的帮助还意味着当嫌疑人无力聘请律 师时，政府必须为其指定免费律师。 11 第三、与指定辩护相配套的法律援助体系比较完备，援助法规、资金、人员有 第 81 条是关于在侦查过程中，对被指控人进行身体检查、验血或者拍照、收集指印以及检查其他人员的程序规 定。 10 较好的保障。 一是立法有保障。如日本和欧洲的大部分国家都在宪法中确立了法律援助原 则，英国还制定了专门的法律援助法。在加拿大、美澳大利亚等联邦制国家中， 关于法律援助的专门立法，则由各省（州）分别自行制定。 二是援助经费有保障。由国家（政府）提供必要的援助经费是国家保障法律 援助制度实施应尽的责任和义务。多年来，世界各国一直都在不同程度地为法律 援助提供了高额的财政的支持，而且随着经济的不断发展逐步增加法律援助的财 政经费份额。值得一提的是，这些国家的法律援助制度基本上都是优先保障刑事 法律援助。 英国是世界上为法律援助财政投入经费最多的国家：早在 1994 年，英格兰和 爱尔兰在刑事法律援助方面的人均支出为 16.7 美元和 2.3 美元 12； 20002001 年 度其中央政府财政净拨款为 17 亿英镑（约合人民币 230 亿） ，略低于全国财政支 出的 1%，其中刑事案件的约 9 亿英镑，占经费总额的一半以上；人口仅为 1500 万 的荷兰每年用于此项工作的费用为 3.5 亿荷兰盾（约 2 亿美元） ，占其全国财政支出 的 1%。 13 在一些发展中国家，法律援助事业也被很好的发展了起来，最典型的国家是 南非。南非与我国同为发展中国家，其总人口约 4000 万，2003 年议会确定中央的 法律援助预算为 3.12 亿兰特（一美元约合 7.5 兰特） ，人均折合 7.4 兰特。实事 求是的说，南非在整体上的法治化发展水平还不如我国，法律规范的“盲点”较 多。但是与南非政府的法律援助款相比，我国特别是中央政府对法律援助的经费 支持太少了。 三是援助人员有保障。在国外，值班律师制度非常发达，使得法律援助所需 的代理和辩护律师有了保障。值班律师制度是指由法律援助机构指派，在警察讯 问、法庭审判等诉讼阶段免费为当事人提供即时法律咨询、指导、或者作为被指 控人的代理人,帮助被指控人申请延期审理、进行保释听证或者处理其他法律事务 的律师。该制度最早起源于英国，目前已经成了英国、加拿大、澳大利亚和我国 香港特区等国家和地区法律援助制度中的一个不可或缺的重要组成部分。该制度 的目的主要是为低收入人群提供即时性的、专业化的、低成本、高效率、高质量 的法律援助服务。纵观各国法律援助值班律师制度，其特点大概有以下几点: 一 是值班律师来源多样，类型多样。有法律援助机构雇佣的专职律师,有依合同按小 时或按天提供法律援助的私人执业律师，也有全薪或全日制合同制值班律师；值 班律师主要为刑事案件提供法律帮助，但在加拿大等国家还设有民事、家事及其 他特殊类型的值班律师制度。二是提供服务的即时性。当事人在各类法庭或者仲 裁庭上，一旦有需求，随时可以得到值班律师的帮助。正如加拿大 etobicoke 地区 11 办公室主管值班律师迈克所言:“值班律师就像医院的急诊医生一样，向病人提供 最紧急的建议帮助。 ” 14 三是提供服务内容的广泛性。如在民事和家事法庭诉讼 中告知当事人的权利义务及如何采取措施保护自己的权利、提供法律咨询、建议 当事人如何启动法律程序等；刑事诉讼中帮助被监禁的人、被传唤的人和被指控 犯罪的人，告知其权利及如何采取措施保护这些权利等等，几乎涉及到所有诉讼 和非诉讼阶段的法律帮助。四是提供服务内容的简易性。值班律师向当事人提供 的法律帮助一般是告知当事人的权利义务、提供法律咨询、帮助准备法庭材料等， 一般不会帮助当事人调查取证，不提供开庭服务。如果当事人需要全面的代理， 值班律师会在初步审查法律援助条件的基础上，告知当事人向法律援助机构提出 申请。五是掌握当事人困难标准的灵活性。虽然设立值班律师的目的是为低收入 群体提供法律援助，但一些国家的法律援助值班律师不审查当事人的经济困难状 况，对当事人的咨询要求几乎是有求必应，如澳大利亚首都地区和北部。六是值 班律师无偿提供服务，其报酬是由各级政府财政所拨付的法律援助经费支付，即 由政府出资购买律师的服务为低收入群体提供法律援助服务。总之,在为当事人提 供服务的过程中,值班律师要克服时间紧、任务重和案情复杂等问题带来的压力， 要以专业化的易于被当事人接受的方式完成法律援助服务。 2.2 我国指定辩护制度的发展及现状 2.2.1 我国指定辩护制度的发展 外国有位学者巴希雷特(james w.bashdord)在其所著的论中国 （china）一 书中列举了中国古代法律的十大特点，其中之一为“中国司法缺乏辩护的规定” ， 13 这种说法比较准确地反映了我国古代刑事审判制度的特点。从现有史料我们可以 看出，在我国漫长的奴隶社会和封建社会中,虽然也曾经出现过类似于今天的辩护 人,但由于我国自秦朝开始就一直实行中央集权的君主专制统治，刑事诉讼历来被 统治者作为维护其统治地位的有力武器，在司法上实行疑罪从有和刑讯逼供，被 告人处于诉讼客体地位，连自行辩护都十分困难，更不用说获得指定辩护权。 我国有关指定辩护制度的立法始于北洋政府时期。 北洋政府 1921 年颁布的 刑 事诉讼法条例规定： “在普通法院审判时，被告得延请辩护人，辩护人于一定范 围由审判官之决定得讯问及反诘，且于讯问终结时，得行辩护，有时如被告人无 力延请辩护人，法庭应指定一律师为之辩护。 ” 424 之后，1925 年 1 月南京国民政 府于颁布的刑事诉讼法也规定： “对属于 5 年以上有期徒刑或者高等法院管辖 的第一审案件如被告之法定代理人或配偶没有为其选任辩护人的，审判长得指定 律师为其辩护；被法院指定之律师执行职务时，无需有委托状，也无需经被告人 12 同意；法院之指定由法院书面行之。 ” 425 但是，由于当时北洋政府和南京国民政 府的腐朽统治，加上当时的律师极少，刑事法律援助体系没有建立，所以立法所 规定的指定辩护制度在现实的司法实践中根本不可能得到落实。 新中国成立后，我国的民主法制建设有了较快的发展。较早规定指定辩护制 度的是当时的上海，1953 年上海市人民法院设立了“公设辩护人室” ，帮助刑事被 告人进行辩护。此时的辩护律师属于国家机关人员，与法官和检察官享有一样的 待遇。此后，1954 年的中华人民共和国人民法院组织法第 8 条对指定辩护作 了简要的规定： “被告人除了自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护；可以由 人民团体介绍的或者经人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、 监护人为他辩护。人民法院认为必要的时候，可以指定辩护人为他辩护。 ”从该法 律条文的规定来看，当时只规定了任意指定辩护的情况，是否指定辩护人由法官 决定，没有强制指定辩护的规定，但这已经奠定了我国指定辩护制度的基础。 随着国际人权保障原则的确立，尤其是我国依法治国法制建设不断推进，指 定辩护制度作为刑事诉讼中保障被告人人权的一项重要保障机制也得到了很大发 展，现行刑诉法和中华人民共和国刑事诉讼法解释 （以下简称刑诉解释 ） 不但进一步规定了法院应当指定辩护的情形，而且对我国的指定辩护制度的适用 范围、对象作了规定，可以说也取得了阶段性成果。 2.2.2 我国指定辩护制度的立法现状 我国立法关于指定辩护制度的规定主要集中在现行刑诉法 ）第 34 条和刑 诉解释第 36 至 39 条及第 164、165 条。 对指定辩护的适用范围和对象， 刑诉法第 34 条作了如下规定：公诉人出 庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可 以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；被告人是盲、聋、哑或者未成年 人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定法律援助义务的律师为其提供辩护； 被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的人民法院应当为其指定承担法律援助 义务的律师为其提供辩护。 我国立法从指定辩护的适用范围和对象角度将指定辩护区分为可以指定辩护 和应当指定辩护两种情形（即任意指定辩护和强制指定辩护两种情形） 。对于强制 指定辩护的情形，只要被告人的实际情况符合刑诉法第 4 条第二、三款规定 的条件，法院就应当无条件的为被告人指定辩护律师，以确保被告人不因自身生 理缺陷或年龄限制而致使诉讼权利的行使受到影响。为被告人指定辩护律师是法 院的义务，法院不履行这一义务就是失职。对于任意指定辩护的情形，被告人的 实际情况符合刑诉法第 4 条第一款规定的条件时，法院具有一定的自由裁量 权，他可以依据案件的具体情况决定是否为被告人指定辩护律师。对刑诉法 13 第 34 条第二、三款规定的强制指定辩护的被告人范围规定的理解， 刑诉解释 第 36 条又作了如下具体解释： （一）盲、聋、哑人或者限制行为能力人； （二）开 庭审理时不满十八周岁的未成年人； （三）可能被判处死刑的人。对刑诉法第 34 条任意指定辩护的规定中“其他原因”的理解， 刑诉解释第 7 条也作了如下 具体解释： （一）符合当地政府规定的经济困难标准的； （二）本人确无经济来源， 其家庭经济状况无法查明的； （三）本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿 为其承担辩护律师费用的；（四） 共同犯罪案件中其他被告人已委托辩护人的；（五） 具有外国国籍的； （六）案件有重大社会影响的； （七）人民法院认为起诉意见和 移送的证据材料可能影响正确定罪量刑的。 对符合强制指定辩护和任意指定辩护条件的被告人，人民法院依照法定程序 为其指定了辩护律师之后，被告人不同意而拒绝的处理， 刑诉解释第 38 条作 了如下规定： “被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护 的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有本解释第三十六条规定情形之 一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当允许， 但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。 ”这说明对 于任意指定辩护的情形，只要被告人拒绝后，法院不必作任何审查，而一律做出 准许的决定，被告人事后是否另行委托辩护律师在所不问；而对于强制指定辩护 人的情形，被告人拒绝为其指定的辩护律师时，法院必须审查是否具有拒绝的正 当理由，审查后有正当理由，法院应予以准许，但必须由被告人另行委托辩护人 或由法院另行指定辩护律师。 从某种意义上来说，强制指定辩护就是一种强制辩护，法律以“义务性规范” 的形式要求人民法院承担对某些特定被告人指定辩护人的义务，法院的这种指定 是单方面的，其无需征求被告人的同意。任意指定辩护的规定则是一种“授权性 规范” ，它赋予人民法院为被告人指定辩护人一定的自由裁量权，是否指定往往取 决于办案经费多寡和法官个人人权保护意识的强弱。 2.2.3 我国指定辩护制度的司法现状 立法规定部分被告人的获得指定辩护权的只是写在纸张上的权利，这种权利 的真正享有还需要借助于一定的法律程序，而该法律程序本身是否正当与合理往 往也影响着该权利事实上的享有。因此，法律上应然的获得指定辩护权与实然的 获得指定辩护权通常并不是完全一致，两者往往存在一定的距离。 根据有关资料显示， 目前全国法院每年审结的刑事案件没有辩护人的达到 70% 以上 16。在不到 30%有辩护人出庭的案件中，指定辩护与委托辩护两者之间的比例 往往也是很低的，指定辩护案件通常不到委托辩护案件的十分之一。 详细数据可 参见下表 2-1： 17 14 表 2-1 1995 年-1998 年全国律师刑事辩护工作情况的统计表（单位：件） 年份 刑事辩护案件总数 法院指定 被告委托 1995 年 171，434 14，991 156，443 1996 年 202，198 20，272 181，926 1997 年 170，559 22，733 147，826 1998 年 176，192 29，369 146，823 刑诉法修改后，刑事辩护率不但没有上升，反而呈逐年下降之势。以浙江 为例，详情见下表 2-2 18： 表 2-2 浙江省 1995 年至 2002 年上半年律师刑事辩护数据 （单位：件） 年 份 辩护案件 法院指定的法律援助 刑事辩护率 1995 年 13，689 993 21.89% 1996 年 14，912 1，359 19.3% 1997 年 13，247 1，300 15.3% 1998 年 14，692 1，575 15.37% 1999 年 17，754 2，001 16.26% 2000 年 16，164 2，224 14.48% 2001 年 20，471 2，680 16.26% 2002 年 9，104 1，144 14.89% 根据 1997年2002年上半年对北京市律师事务所接受的刑事法律援助案件的 实证调查显示，在刑事法律援助案件中，刑事被告人是盲、聋、哑、未成年人的 案件最多，占 33%；其次是因经济上的困难没有委托律师的案件，占 21%；位居第 三位的是被告人可能判处死刑的案件，占 15%。三者占总数的 69%。 18165 当然，这 三者在所有刑事法律援助案件中占到总数的七成，这在很大程度上是刑诉法 15 第 34 条强制指定辩护硬性规定发挥指挥棒作用的结果。 根据淮北市两级五所法律援助中心的调研数据显示，近五年来（2001-2005 年上）该中心共办理适用指定辩护的案件 438 件（详见表 2-3、表 2-4、表 2-5） 。 表 2-3 (单位：件) 淮北市法援 中心 相山区法援 中心 杜集区法援 中心 烈山区法援 中心 滩溪县法援 中心 合计 2001 52 13 5 9 10 89 2002 76 14 8 6 7 111 2003 53 11 7 6 8 85 2004 61 13 8 9 11 102 2005（上） 32 6 4 3 6 51 表 2-4（单位：件） 被告可能被判 处死刑的 被告是未成年 人的 被告是盲、 聋、 哑人的 被告人经济困难 的 淮北市 108 111 0 56 相山区 21 23 0 12 社集区 13 12 0 7 烈山区 11 15 0 7 滩溪县 16 17 0 9 合计 169 178 0 91 所占百分比 38% 41% 0% 21% 该数据来源于淮北市法律援助中心及淮北市中级人民法院的调研. 中 心 数 量 年 份 类 型 数 量 援 助 机 构 16 表 2-5（单位：件） 被告可能被判 处死刑的 被告是未成年 人的 被告是盲、聋、 哑人的 被告人经济困 难的 2001 22 21 0 10 2002 32 28 0 16 2003 17 24 0 12 2004 26 24 0 11 2005（上） 11 14 0 7 合计 108 111 0 56 从以上有关我国指定辩护案件的有关数据资料显示，我国的指定辩护在实施 过程中具有以下特征： 一是刑事案件出庭辩护率很低，指定辩护案件所占的比例更低。 二是有相当多的被告人没有真正享有立法规定的获得指定辩护权。 三是我国各地已经建立起来的法律援助机构提供的服务非常有限，作为刑事 法律援助制度主体的指定辩护制度尚不能保证所有可能被判处监禁的刑事被告人 在无力负担律师费用时得到律师的辩护，更无法满足被告人因经济困难、生理有 缺陷等情形对免费律师辩护的需求。 类 型 数 量 年 份 17 第 3 章 我国指定辩护制度存在的问题及成因 从以上论述和我国有关立法的规定来看，指定辩护制度在实践中没有很好的 运作起来，无法发挥其应有的作用，存在许多亟待解决的问题。下文将针对实践 中指定辩护制度存在的问题及其产生原因作一个专门的探讨。 3.1 立法滞后 3.1.1 指定辩护制度立法不完善 相对于西方各主要国家在刑事诉讼法典中对指定辩护作了专门的规定来看, 我国现行的法律体系中,涉及指定辩护的条文比较少,只有五到六条, 而且不具 体