（诉讼法学专业论文）论和谐社会与释明权制度的建构.pdf

河南大掌硕士掌位论文 中文摘要 从各国的法治发展历程来看，不论是大陆法系国家还是英美法系国家，释明 权制度都是由轻到重逐步发展，到今天，已经成为各国民事诉讼法中的一项基本 制度，在司法实践中也发挥着越来越大的作用。释明权的存在，既是对当事人主 义带来的诉讼迟延问题的弥补，也是对辩论主义的修正，以及对当事人诉讼权利 的保障，和对社会公平与正义的维护。随着我国社会转型期的到来，诉讼观念的 转变以及法律应用复杂化情况的出现，释明权制度问题也越来越受到学者们的关 注。但是，由于缺乏成熟理论的指导，关于释明权适用也出现了一些混乱局面。 还应该看到，释明权制度在我国所处的背景与西方国家有所不同，在我国，关于 释明权问题的讨论不能脱离当前构建和谐社会，倡导司法为民的大背景。本文就 是在这一背景下，立足于我国释明权制度所适应的民事诉讼模式，以法院的审判 权与当事人的诉讼权利为出发点，来探讨释明权制度在我国的建构。 全文共有四个部分： 第一部分介绍了释明权制度的基本理论，包括其涵义、性质以及存在的必要 性。在涵义方面，笔者从和谐社会的角度出发，采用列举的方式，以法官与当事 人的相互配合为基点，作了说明。在性质方面，笔者在综合说明几种学说的基础 上，认为以我国目前和谐大背景下司法为民理念为出发点，认为义务说更为适合。 此外，笔者还简单论述了释明制度存在的必要性。 第二部分介绍了释明权制度在国内外的发展现状。首先介绍了大陆法系和英 美法系释明权制度的发展状况；其次对我国目前关于释明权的立法、司法和学说 方面作了概括性介绍，并辅以实例，分析了释明权制度在我国遇到的问题。 第三部分阐述了和谐社会理念的引入对释明权制度及其相关制度的影响。首 先介绍了和谐社会的一般理论，其次分析了和谐理念对审判方式改革的要求，最 后通过分析和谐理念对释明制度的要求，认为在目前的环境下，释明制度是基于 论和谐社会与释明权制度的建构 公平正义的和谐理念存在的，它的引入会让我们从更和谐的解决纠纷的角度出发， 维护社会的公平与正义，平衡各项价值带来的的冲突。 第四部分笔者在阐述了释明权制度的建构路径的基础上，讨论了我国释明权 制度的建构，包括对释明的原则、释明的范围、释明的行使、释明的救济保障措 施等问题的探讨。在结合上面内容分析的基础上，从我国现实的背景出发，以法 官和当事人的平衡为基础，以和谐观念的引入为契机，重构和谐社会中的释明权 制度。 关键词：法官释明权；民事诉讼模式；和谐观念 i i 河南大学硕士掌位论文 a b s t r a c t s e e i n gd e v e l o p m e n th i s t o r yo fr u l eo fl a wi nv a r i o u sc o u n t r i e s ，t h ee v o l u t i o no f i n t e r p r e t a t i o nr i g h ts y s t e mr a n g e sf r o ml i g h tt os e v e r ew h e t h e ri nc i v i ll a wc o u n t r i e so r i nc o m m o nl a wc o u n t r i e s t h u si tn o wh a sb e c o m eab a s i cl i t i g a t i o ns y s t e mo fc o u n t r i e s a n dp l a y e dm u c hi m p o r t a n c ei nj u d i c i a lp r a c t i c e i tn o to n l yp r o v i d e sr e m e d i e sf o rt h e p r o b l e m sa sc u n c t a t i v el a w s u i tc a u s e db ya d v e r s a r i a ls y s t e m ，r e v i s eo fd o c t r i n eo f d e b a t e ，a n da l s og u a r a n t e e i n gc l i e n t sl i t i g i o u sr i g h ta st op r o t e c tt h es o c i a lf a i r n e s sa n d j u s t i c e i nt i m eo fc h i n e s es o c i a lt r a n s i t i o n ，a s t h ec h a n g eo fl a w s u i ti d e a sa n dt h e c o m p l i c a t e ds i t u a t i o n so fl a wa p p l i c a t i o n , i n t e r p r e t a t i o nr i g h ts y s t e mh a sg a i n e dm o r e a n dm o r ea t t e n t i o n so fs c h o l a r s h o w e v e r , s o m ec h a o t i cs i t u a t i o n sh a v ee m e r g e di ni t s p r a c t i c e ，c a u s e db yl a c ko fg u i d a n c eo ft h e o r i e sm a t u r ee n o u g h t h i n g sa r ed i f f e r e n ti n c h i n ac o m p a r e dw i t ho t h e rc o u n t r i e s i nc h i n a ，t a l k i n ga b o u ti n t e r p r e t a t i o nr i g h ts y s t e m c a nn o tl i v ew i t h o u tt h eb i gb a c k g r o u n do fb u i l d i n gu pah a r m o n i o u ss o c i e t ya n d a d v o c a c yo fl e g i s l a t i o ns e r v i n gf o rp e o p l e t h e r e f o r e ，t h ep u r p o s eo ft h i st h e s i si st o e x p l o r et h ec o n s t r u c t i o no fi n t e r p r e t a t i o nr i g h ts y s t e mi nc h i n ao nt h eb a s i so fo u ro w n c i v i lp r o c e d u r a lp a t t e ma n dt h ej u d i c i a lp o w e ro fc o u r ta n dl i t i g i o u sr i g h to fc l i e n t s t h et h e s i si n c l u d e sf o u r t hp a r t s ： t h ef i r s t p a r t i n t r o d u c e sb a s i ct h e o r i e so fi n t e r p r e t a t i o n r i g h ts y s t e m i n c l u d i n g d e f i n i t i o n p r o p e r t i e sa n dc h a r a c t e r i s t i c s t h ea u t h o re x p l a i n st h ed e f i n i t i o nf r o mt h e r e q u i r e m e n to fh a r m o n i o u ss o c i e t y w i t ht h em e t h o do fe n u m e r a t i n g ，d e m a n d i n gt h e m u t u a lc o o p e r a t i o no f j u d g ea n dc l i e n t f o rp r o p e r t i e s t h ea u t h o rs t a t e st h a to b l i g a t i o n i sa p p r o p r i a t ef o rt h eh a r m o n i o u sb a c k g r o u n d ，b a s e do ns e v e r a lt h e o r i e sa n ds t a r t e d w i t ht h ei d e a lo fj u s t i c ef o rt h ep e o p l e f u r t h e r m o r e t h ea u t h o rs i m p l yd e s c r i b e st h e n e c e s s i t yo fi n t e r p r e t a t i o ns y s t e m i i i 论和谐社会与释明权制度的建构 i nt h es e c o n dp a n t h ec u r r e n td e v e l o p m e n to fi n t e r p r e t a t i o nr i g h ts y s t e mi s e x p o u n d e dh o m ea n da b r o a d v i e w i n gf r o mc i v i ll a wc o u n t r i e sa b r o a dt oc o m m o nl a w c o u n t r i e s t h ea u t h o ra l s og i v e sg e n e r a li n t r o d u c t i o na b o u tt h el e g i s l a t i o n j u r i s d i c t i o n ， a n dr e l a t i v et h e o r i e so fi n t e r p r e t a t i o ns y s t e mw i t hs p e c i f i ce x a m p l e s b e s i d e st h e p r o b l e m so c c u r r e di nc h i n e s es i t u a t i o n sa r eb ea n a l y z e d t h et h i r dp a r te x p l a i n st h ei n f l u e n c et o w a r d si n t e r p r e t a t i o nf i g h ts y s t e mb yt h e i n t r o d u c t i o no fi d e a lo fh a r m o n i o u ss o c i e t y g e n e r a lt h e o r i e so fh a r m o n i o u ss o c i e t y a r e i n t r o d u c e da tt h ef i r s th a n d t h e nt h er e q u i r e m e n t st ow a yo ft f i a lg i v e nb yh a r m o n i o u s s o c i e t yi d e a la r ee x p l a i n e d f i n a l l yt h ea u t h o ra n a l y z e st h e s er e q u i r e m e n t s a n df i n d so u t t h a ti n t e r p r e t a t i o nf i g h ts y s t e mi sb a s e do nj u s t i c ea n dh a r m o n i o u si d e a l ，w h o s e i n t r o d u c t i o nc a nm a k eu st h i n ka n da c tm o r eh a r m o n i o u s ，a sf u r t h e rt op r o t e c ts o c i a l f a i m e s sa n dju s t i c ea n db a l a n c et h ec o n f l i c tb r o u g h tb yv a r i o u sv a l u e s t h ef o u r t hp a r tf i r s t l ye l a b o r a t e st h ec o n s t r u c t i o nm e a n so fi n t e r p r e t a t i o nr i g h t s y s t e mw i t h d i s c u s s i o n so ft h er e s t r u c t u r eo fi t s e s s e n t i a l i t y p r i n c i p l e s ，s c o p e ， i m p l e m e n t a t i o n ，r e m e d ya n dg u a r a n t e em e a s u r e sa n ds oo n c o m b i n gt h er e s u l t so f f o r m e rc o n t e n tb a s e do no u rr e a l i t ya n dt h eb a l a n c eo fj u d g ea n dc l i e n t ，t a k i n gt h e o p p o r t u n i t yo fi d e a lo fh a r m o n i o u ss o c i e t y , t h ea i mi sn o n eb u tr e b u i l dah a r m o n i o u s i n t e r p r e t a t i o nr i g h ts y s t e m k e yw o r d s ：j u d g e sc l a r i f i c a t i o nr i g h t ：c i v i lp r o c e d u r a l ；p a t t e r nh a r m o n i o u si d e a l i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学住或证书而 使用过酌材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 学住论文作者) 蔷名：壅：坦 2 0 。卑月 曰 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文备勺要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、奎阅。本j , j t 权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学住论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 釜名：室4 整 2 0年 月 曰 学位论文指导教师签名：錾；丕 2 0年月 日 河南大掌硕士掌位论文 论和谐社会与释明权制度的建构 引言 释明权制度是大陆法系民事诉讼法理论体系中的一项重要制度，大陆法系国 家对它的研究与讨论，从它诞生那天起就一直没有停止过。无论是大陆法系的德 国、法国、日本及我国台湾地区，还是英美法系的英国和美国，都对释明权制度 作了深入的研究。释明权制度的价值在于，它是可以平衡民事诉讼中各种诉讼价 值的协调器，公平、正义和效率等等，都可以经由它而获得一种平衡的状态。从 另一个方面，释明制度又可以为法院双方当事人之间的相互交流提供途径，促进 法院的审判权与当事人诉讼权利达到一种和谐状态，从而尽可能以当事人满意的 方式解决纠纷。 与任何法律制度一样，释明权制度并不是从来就有的，它是伴随着一定的社 会背景、经济制度以及相关政策的出现而产生的。释明权制度正是在西方国家完 全当事人主义模式下，为了弥补辩论主义的不足产生的。在我国，释明制度之所 以受到越来越多的重视，也是由于深刻的社会变革所引发的。目前我国的各项改 革正在深入进行，这些改革的目的就是为了和谐社会的构建，民事诉讼所引发的 改革是这些改革中的一个环节，而释明制度的改革又是民事诉讼制度改革的一个 方面。伴随着我国目前民事诉讼模式的变化，由超职权主义向当事人主义的变化， 就难免引起释明制度的改革。目前在我国，受一些传统观念的影响，法官的职权 还是过于强大，当事人的诉讼权利没有得到很好的保障。因此，我们需要一种和 谐的诉讼模式，适当的弱化法官的职权，合理的增加当事人的权利保障事项，以 当事人与法官的平衡为基点，寻求解决问题的办法。唯有如此，才能适应我国特 殊的诉讼环境。因此，我国在引入释明权制度的时候，要注重它在我国当前诉讼 体制改革中的特殊价值。 随着改革的不断深入，我国对释明权制度的重视程度也日益加深，由原来的 论和 i t 社会与释明权制度的建构 没有多少学者对之感兴趣，演变为由立法到实践的越来越深入的研究。但是目前 仍然存在一些问题：一方面，在立法上，我国对释明制度的规定仅在司法解释中 体现，如2 0 0 1 年颁布的关于民事诉讼证据的若干规定，其它法律方面还没有 规定。由于没有成熟的理论做指导，在立法方面对这- n 度还是有所忽略。另一 方面，在司法实践中，种种迹象说明，释明权制度的改革也是迫在眉睫。在本文 中，笔者拟采用比较的分析法、实例的分析法，立足我国诉讼制度改革的背景， 以和谐观念的指引为前提，以新的诉讼模式为契机，探讨我国释明权制度的重构， 以期对当前的民事诉讼制度改革尽一份力量。 ( 一) 释明权制度的涵义 释明权制度的基本理论 释明权，对我国来说是一个传来语，它起源于大陆法系国家，最初出现在德 国民事诉讼法中。我国民事诉讼法理论界将其称为释明权或者阐明权。最常见的 说法是释明权，有些学者认为称其为阐明权。比较合适，但也有一部分人认为二者 都恰当。我认为，应该弄清楚这两个词深层次的涵义才能说明问题。释明一词的 涵义大概有阐明、说明、解释、启发、开导和教导；而阐明一词在中国汉语中的 涵义有说明、辨明和把深奥的道理讲明白。 虽然两者从表面上看都可以说明问题， 但我认为，作为说明特定制度的专有概念，释明的概念显然已经包含了阐明，并 且又有启发开导之义，更适合作为指代这一法律制度的专门术语。 对于释明权的内涵来说，不同的学者也有不同的见解。有的学者采取合并的 观点，如日本学者兼子一教授认为：“法院听取辩论时，从法律和事实的角度向当 事人发问并指出其陈述自相矛盾、不完全和不明确的地方，并且给予当事人订正 函张力：阐明权研究，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第2 页。 售参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语大词典，商务印书馆出版2 0 0 5 年版，第7 7 1 页。 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语人词典，商务印书馆出版2 0 0 5 年版，第7 7 1 页。 2 河南大掌硕士掌位论文 和补充的机会，还对所争得事实促使当事人提出证据。又如，毕玉谦将释明权 定义为：“法院为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，通过发问当事人的方 式以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关证据进 行充分辩论。”我国台湾地区学者王甲乙也是如此概括，按照他的观点，“当事人 之声明及陈述有不完足者，法院亦令其补充，此项阐明，以法院之职权观之，称 为阐明权。”上述观点都是从合并概况的角度对释明权所作的定义。也有学者从 分类列举的角度给释明权下定义。如张卫平这样阐述释明权的概念：“是法官通过 释明使不明确的事项变得明确，还包括当事人的声明和陈述不充分时，使当事人 的声明和陈述变得充分，当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人做适当 的声明和陈述及促使当事人提出证据。 我国台湾的学者骆家永认为，释明权是 指“当事人在诉讼过程中的声明和陈述意思不清楚、不充分时，或者提出了不当 的声明或陈述时，或者列举的证据不够而认为所举得证据已足够时，法官以发问 和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或 把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以查明案件事实的权能。” 笔者对释明权制度的理解与第二类观点类似。在我国民事诉讼中，对释明权 涵义的解析应当从不同的角度来看，笔者认为，可以从和谐社会这个基点出发， 考虑我国目前的诉讼背景，以当事人与法官的平衡为基点，采用逐一列举的方式， 寻求多角度的解决问题的方法。唯有如此，才能适应我国特殊的诉讼环境。 释明权制度是伴随着当事人主义诉讼模式的缺陷而产生的，而我国的诉讼模 式正在随着司法改革而不断变化。笔者认为，我国诉讼模式发展的方向应当是和 谐的诉讼模式，而法官释明权作为一项重要的诉讼制度，也应当从和谐社会的本 质出发考虑其的概念。我们所要建设的和谐社会，应当是民主法治、公平正义、 诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。为了建设和谐社会， 。【同】兼子一、竹下守夫：民事诉讼法，白绿铉译，法律版社1 9 9 5 年版。 蜃参见王甲乙：阐明权，杨建华主编民事诉讼法论文选辑，台湾五南图书出版公司1 9 8 4 年版，第3 2 4 页。 。张卫平：诉讼构架与程序，清华大学h 版社2 0 0 0 年版，第1 8 4 页。 骆家永登：削明权，杨建华主编民事诉讼法之研讨( 四) ，台湾三民书局1 9 9 3 年版，第1 7 1 页。 论和谐社会与释明权制度的建构 离不开诉讼制度的辅助。诉讼制度对其自身每一项制度的完善和发展，都是对和 谐社会法治可持续发展的保障。只有在诉讼中最大限度的增加和谐因素，纠纷才 能得到及时彻底的解决，被纠纷破坏的社会秩序才能重归和谐状态。近代以来， 随着司法权力的日渐强大，人们逐渐产生了对诉讼制度的盲目崇拜与信任，这终 于导致了2 0 世纪末期出现的“民事司法危机 ，诉讼迟延、诉讼费用高昂以及裁 判不公等现象使各国的司法制度相继陷入了困境。为此，各国都在寻求不同的解 决办法。对我国来说，和谐社会对法治的要求是民主的，对法治所要达到的目的 的要求是公平正义的。释明权制度作为项重要的诉讼制度，既可以弥补诉讼迟 延问题所带来的困境，也可以修正辩论主义的不足；最重要的是，它所尊崇的最 终目的是为了保障当事人的诉讼权利，维护社会的公平与正义，这与和谐社会公 平正义的理念是不谋而合的。从长远的意义上，释明权制度的完善对于和谐社会 以及法治的可持续发展有很大的影响。鉴于此，笔者拟从它与和谐社会理念的联 系上来作定义。 结合上面的分析，笔者认为释明权制度与和谐社会的联系就在于彼此的内涵 中，释明权制度的出现是为了保障当事人的权利得以实现，体现公平正义的思想， 而对于此在和谐社会的基本理念中就有体现，公平正义是和谐社会所追求的，也 是极力所要到达的目的。因此，在我国目前的民事诉讼环境中，以和谐社会公平 正义理念为指导，释明权制度是指在民事诉讼进行中，为了使当事人的基本权利 得以实现，以实现公平正义的和谐社会理念，法官应当保障当事人在诉讼过程中 提出的声明和陈述意思不清楚、不充分，或者当事人提出了不当的声明或陈述的 时候，或者所举得证据不够而认为所举的证据已足够时，法官应当及时与当事人 之间就案件涉及的事实和法律问题进行充分的交流，最终达到共识，以保障公平 正义裁判结果的一项诉讼制度。 ( 二) 释明权制度的性质 释明权制度的性质，是权利? 还是义务? 亦或是权利与义务兼有? 不同国家、 4 河南大掌硕士掌位论文 不同的学者有不同的看法。归纳起来，主要有以下几种观点： 1 权利说 权利说认为释明权的行使取决于法官的意愿，是法官的一种权利，也被有的 学者认为是法官的诉讼指挥权。但是如果释明权行使的不当，就是法院没有合法 或者正当的行使自己的权利，对于当事人来说，就会产生不好的后果，一方面， 可能使释明权制度得不到切实的实行，另一方面，更可能使当事人受到不当释明 的影响，而做出不当的诉讼行为，害及自身的利益，但是法律确不能保护。法国 主要采用此种学说。 2 义务说 义务说 认为释明是法律明确规定法官应当行使的一项诉讼义务，如果法官在 应当行使的范围内不予行使，那么就应当承担相应的法律后果。可以作为上诉的 理由。如我国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定对释明权使用了“应 当”一词，而不是“可以”，所以从某种意义上来说，释明是法官的一种义务。又 如德国民事诉讼法历经修订，一直把释明权作为法官的义务，并且是不断加强的。 3 权利义务说 此说将法官释明权既视为法官的权利也视为法官的义务，我国大陆相当一部 分学者支持这种说法，有的学者认为在目前我国民事审判方式改革的过程中，将 法官释明权视为权利是法律本质的要求，将法官释明权视为义务又是这个制度本 身的目的，所以得到了很多学者的支持。 4 权力说 权力说 认为释明权与国家的司法权力相关，有的学者认为将释明权界定为权 西唐佳：建屯我国法官释明义务制度初探，载行政与法2 0 0 3 年第5 期，第3 7 页。 白江伟、刘敏：论民事诉讼模式的转换与法官释明权，载陈光中、江伟主编：诉讼法论丛第6 卷，法律 出版社2 0 0 1 年版，第3 2 0 页。 。韩红俊：释明义务研究，法律出版社出版2 0 0 8 年版，第1 6 4 页。 钆毕玉谦：对民事诉讼中法官i 射明权的基本解读，载法学家2 0 0 6 年第6 期。 张力：论削明权在我国民事诉讼中的性质界定，载法律适用2 0 0 5 年第l o 期，第2 4 、2 5 页。 论和谐社会与释明权制度的建构 力本质符合我国特定的诉讼背景，因为我国目前正处于发展的关键时期，释明权 作为权力与我国诉讼机制的发展相契合。 笔者认为，释明权应具有义务性质。其一，它可以促使当事人权利的实现。 诉讼制度是国家设立的，为当事人提供服务的带有国家强制性的最具权威性的纠 纷解决机制，但对于当事人来说，是处于被动地位的，要使诉讼结果为当事人所 信服，必须使法院保障相关信息的充分性。因此，从这个层面来说，释明权是一 种义务。其二，要立足于目前司法实践中，我国正在加强和谐社会的建设，虽然 经过审判改革，法官的职权主义得到了削弱，当事人的主体地位得到了增强，但 法院主导的诉讼的观念并没有得到改善，法院的权力没有得到制约。如法院可以 以自己有事为由决定中止审理，却没有通知当事人，让当事人等了很长时间，尽 管如此，却只能遵从法院的决定。可见，将性质界定为权力是不能有效行使的， 而界定为义务，同时规定违反义务的后果，将有助于改变法院主导诉讼的观念， 并且符合我国目前的实际情况。其三，它符合和谐社会的本质要求即司法为民、 实质正义的本质要求。若法院保持中立的地位，任由当事人的权利遭到侵害而不 管不问，是不符合司法为民的宗旨的，并且法院存在的目的决定了法院应当以积 极主动的能动性来促使当事人之间平等的进行诉讼。因此，将释明权界定为义务 性符合司法为民的目标，符合保障当事人权利的目的。结合上面分析，将我国释 明权界定为义务说更符合我国目前的诉讼环境，更能发挥它的功能。这里虽然界 定为义务说，但是为了配合学术界习惯上的用法，仍然定为释明权也是符合国际 化的习惯的，而且也不影响它作为义务性质功能的发挥。因此，在这里仍然可以 使用释明权。 ( 三) 释明权制度存在的必要性 在和谐社会构建的大背景下，以及在社会急剧转型过程中，民事诉讼法的国际 化改革趋势日益增强。为了促进与民事诉讼模式相适应的制度的运用，以及降低 法律的专业性问题与公民对法律的认识的差异问题之间的矛盾，强化释明权制度 6 的重构势在必行。正如日本学者谷口安平所说：“当事者主导原则只是在当事者双 方和法院之间能够充分地疏通意思并进行合作的情况下才是有效的”。这句话正 是揭示了释明权制度的重要性，释明权制度的运用既可以弥补当事人对法律问题 的漏洞，也可以增强法官与当事人之间的交流，而最终可以保障当事人的权利的 充分实现。从宏观意义上来讲，我国构建法官释明权制度的必要性主要体现在以 下几个方面： 1 平衡程序正义价值与实质正义价值的需要 程序正义与实质正义是民事诉讼价值取向的两个方面。我国学者过去普遍认 为，只要达到实质正义，也就实现了公平正义。但是近年来随着我国民事审判方 式改革的深入进行，程序正义的价值受到越来越多的重视，很多学者都认为程序 价值的实现是更加符合社会公平正义的，应当将其置于与实质价值同等的地位。 目前审判改革取得了很大的成就，程序正义也得到了越来越多的重视，但是如何 调和程序正义与实质正义之间的关系，就需要有力的制度来保障。如法律赋予当 事人举证的问题，并规定举证时限的制度，但如果没有一个相应的制度来保障当 事人来按时履行这一责任，这种情况下实质正义不能实现，程序正义也很难符合。 释明权制度在这个问题上就显示出了它的重要作用。释明权一方面可以保证当事 人对其所知晓的案件情况了解的更加透彻明白，使当事人充分的行使自己的权利， 以防在不清楚具体情况的情况下，延误了最佳时机，甚至造成了最终结果败诉； 另一方面严格规定法官应当怎么做，约束了法官权力的滥用，让其更能有效地完 成审判工作，同时体现了程序正义与实质正义的实现。释明权制度一方面可以实 现程序正义，另一方面可以保证实质正义的实现，真正体现了两种价值的统一， 值得我们特别关注。 心【日】谷u 安平：程序的正义与诉讼，王孤新、刘荣军译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第6 7 页。 7 论和谐社会与释明权制度的建构 2 民事诉讼目的多元化的体现 “目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实 上的动机。法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识的制定的。 通过这句话我们可以看出来，我们制定民事诉讼的目的也就是为了达到某一种目 的而制定的，是国家所期望达到的结果。关于民事诉讼的目的理论界有不同的学 说，有这几种讨论比较多，如权利保护说、嘿司法秩序维持说。、纠纷解决说鼍、程 序保障说管、权利保障说 、多元说等等。我国目前采用的是多元说。以上几种学 说探讨的都是比较单一的目的，面对我困社会改革的复杂性，往往单一的目的并 不能解决问题，正如谷f = 安平教授所说：“现实生活本来就不是单纯的，急于简 单明了的归纳出理论，常常有不能准确把握现实的危险，以前的法或权利的实现 和纠纷的解决的诉讼目的可以说往往失之过分的单纯化。”因此，笔者也认为采 用多元说比较符合我国的困情，因为这种学沈主张民事诉讼目的既要实现权利保 障，还要懈决民事纠纷，觉要维护和实现社会秩序与经济秩序，最大限度的发挥 民事诉讼的各项功能。笔者认为这与释明权制度所承担的社会责任异曲同工，释 明权所要达到的目的就是充分保障当事人权利的行使以促进纠纷的顺利解决， 法官向当事人说明关于案件的情况，弥补了当事人因能力问题而不确定的地方， 减少了败诉的几率，充分保障了当事人权利的行使。同时当事人也不会觉得有什 么不公正的地方，从而减少了诉讼的时间，增强了诉讼的效率。在当事人各项权 利都实现的基础上，法官与当事入之间关于案件有了更明确的沟通，减少了很多 问题的出现，有利于纠纷的解决。当然我国的民事诉讼目的不可能是单一的，所 以多元化的目的性考虑到了民事诉讼价值的多元化，并可因国情的变化而及时作 出调整，所以说多元化的翻的选择为释明权的确立奠定了基础。 m 【美1 博臀海默：法理学：法律哲学与法律方法邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 0 9 页。 镭邱联恭：程序制度机能论，1 9 9 6 年三民书局 l 版，第1 6 l 页。 包邱联恭：程序制度机能论，1 9 9 6 年三民书局出版，第1 6 3 页。 【u 】兼子一、竹下守夫：民事诉讼法，白绿铉译，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 7 页。 圆常怡：民事诉讼法系，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第3 9 页。 if 1 1 竹下守夫：民事诉讼法的目的与司法的作用，载现代法学1 9 9 7 年第3 期。 包李祖军：民事诉讼日的论，法律 i ；版丰1 ：2 0 0 0 年版，第1 5 7 页。 张力：阐明权研究，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第9 6 页。 河南大掌硕士掌位论文 3 诉讼观念转变的产物 诉讼观念主要是指人们关于诉讼制度和诉讼现象的认知、情感及主观评价，以 及由此产生的对诉讼制度预期的总和。换言之，当人们支持某个法律制度时，一 旦发生纠纷就会积极的去法院参加诉讼，反之当人们对目前的诉讼制度厌恶时， 就会出现厌诉的情形，一旦发生纠纷就会选择逃避的态度，不想通过法院来解决 问题。我国传统的诉讼观念拥有几千年的历史，更有其独特的特征，无诉、息 诉和厌诉是其中最具有代表性的特点。从很早的时候开始，这种观念就已经在人 们心中形成影响，我国古代的大思想家孔子也提倡这种观念，他认为“听诉，无 犹人也，必也使无诉乎”。罾在当时的社会背景下，统治者的权力至上，这种观念 的产生是符合历史的。但是随着时代的发展，传统的诉讼观念早在1 9 世纪中叶开 始就受到了西方法律思想的影响，渐渐的产生了变化。目前，诉讼观念已经随着 市场经济的发展而产生了很大的变化，人权保障的深入人心以及程序正义的大力 弘扬，越来越多的人愿意去法院寻求帮助，让法院来裁决案件。法律加强对人权 的保障，为释明权制度在我国确立提供了基础的条件，让法院和当事人来解决问 题，在法官认为当事人的主张和陈述不足以达到寻求案件真实情况时，或者当事 人对事实问题和法律问题不明确时，或者当事人所主张与法官所认为产生偏差时， 这时法院就必须予以释明，促使纠纷的解决。可见诉讼观念可以对诉讼制度的制 定和完善起到一定的作用，诉讼观念的转变为释明权制度在我国的产生提供一些 条件。 4 民事诉讼法国际化背景下的产物 民事诉讼法作为一门法律学科，朝着国际化的目标发展是符合要求的，释明权 制度的确立是符合这一时代的要求的。作为一项很重要的制度，它的社会作用是 符合公平正义理念的，不论是在大陆法系国家还是英美法系国家，都有它的足迹。 可见，一个制度的好坏并不是看其当前所达到的短暂法律效果，还要看它经过社 m 韩红俊：释明义务研究，法律b ；版社 版2 0 0 8 年版，第1 0 6 页。 西韩红俊：释明义务研究，法律出版社出版2 0 0 8 年版，第1 0 6 页。 9 论和谐社会与释明权制度的建构 会正义的考验，是否可以值得我们去关注，值得我们去发展。面对我国与国际相 接轨的情况下，释明权制度的立法是必须的，它是诉讼法国际化背景下的产物。 以上几点都是在宏观背景下所探讨，但是对于一些微观方面，我们是否也应当 将其作为释明权设立的必要性原因呢? 我想答案是肯定的，比如在我国当事人诉 讼能力的不平衡、当事人处分机制的确立不足以及法律本身的不确定性等的情况 下，释明权制度在我国设立的必要性已经是不容置疑的，因为它是与我国构建和 谐社会的理念相适应的，同样的把公平正义的理念摆在第一位的。 二、国内外释明权制度之比较 ( 一) 国外释明权制度 释明权制度最初起源于大陆法系国家，最早规定于德国民事诉讼法中，后来 随着国际间法律制度的融合发展，在许多国家都成为一项重要的制度。作为一项 在市场经济条件下的重要的制度，各国都非常重视它的发展， 1 大陆法系 我们都知道德国是最早制定释明权制度的国家，为了弥补当事人主义的缺陷 规定在1 8 7 7 年德国民事诉讼法中已有相关规定，根据1 8 7 7 年德国民事诉 讼法第1 3 0 条l 、2 项：“审判长可以向当事人发问，阐明不明确的声明，促使 当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈 述。审判长应当依职权要求当事人对应当斟酌，并尚存疑点的事项加以注意。 可 见此时从“应当”这个词语中可以看出当时最早在德国释明权是被界定为义务性 质的。而此后经过多次修订，义务的性质受到了大多数学者的认可。到2 0 0 2 年最 新修订的德国民事诉讼法，把释明界定为实质的诉讼指挥权。通过这么多年的发 也张卫平：诉讼构架与程式，清华大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 6 页。 龟周翠： 2 0 0 2 年 修订理由书，载比较民诉讼法( 2 0 0 3 年卷) ，中国人民大学出版社 2 0 0 4 年版，第1 7 2 页。 l o 河南大学硕士掌位论文 展，释明制度在德国越来越受到重视，但其初衷并未改变，即通过法官的适当介 入，弥补当事人主义的缺陷。从释明权制度在德国的发展，可以看出尽管释明的 性质不断发生变化，但是它是朝着不断完善的角度，不断促进当事人诉讼权利实 现的角度而发展的。因此，这也正给了我国释明权制度的发展以重要的启示。 日本是深受两大法系影响的国家，释明权制度的确立也是如此。最初日本的 民事诉讼法受德国影响比较大，关于释明的问题几乎与德国1 8 7 7 的规定一模一样。 但是毕竟由于国家之间制度背景的不同，1 9 2 6 年日本对民事诉讼法做了大规模的 修改，并把释明的性质界定为权利。到了二战后，由于受到美国的影响，进行了 诉讼改革，虽然没有涉及释明权，但是却带来了限制释明权使用的后果。直到5 0 年代后期，日本最高裁判所表明，法官在应当释明的时候必须释明，可见此时释 明权已经被正式确立为义务性质。而1 9 9 6 年新修改的民事诉讼法进一步扩 大了释明的范围。最近几年随着经济的恶化，虽然没有涉及释明的改革，但是在 目前情况下加强释明制度的改革是必须的。可见，日本的释明经历了从职权主义 的积极释明模式、到古典辩论主义的消极释明模式、再到程序保障指向型的积极 释明模式的发展阶段。虽然对一些问题比如性质等还有争论，但是加强法院释明 的趋势是不断增强的，这也给了我们以启示。 法国对释明制度的提出也是受到1 8 7 7 年德国的民事诉讼法的影响。对1 8 0 6 年的民事诉讼法进行了修改，调整了当事人与法院在民事诉讼中的地位和作用， 加强了法官的诉讼指挥权，确立法官释明制度。 1 9 3 5 年在审前程序中设立了指挥 法官制度。而后在1 9 6 5 年用准备程序法官制度取代了它。现行的法国民事诉讼 法典第8 条规定：“法官可以要求当事人对事实提供为解决纠纷必须的说明。” 而后法国采取一系列的措施目的是在扩大法官权力，对于法官释明权的行使表现 出了积极的态度。 0 【日】中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚等译，法律h5 版社2 0 0 1 年版，第1 7 8 页。 岛【h d 、岛武司：释明权行使的基准，载新堂幸司主编的特别讲义民事诉讼法，有斐阁1 9 8 8 年版，第 3 3 5 页。 电张卫平、陈刚：法官民事诉讼法导论，中国政法大学出版社，1 9 9 7 第3 2 页。 画罗结珍译：法国新民事诉讼法典，中国法制 l j 版社2 0 0 0 年版，第3 页。 1 1 论和谐社会与释明权制度的建构 我国台湾地区也有对释明权的规定，它受到大陆法系国家影响的比较多，主 要是日本和德国的。台湾地区的立法者认为，适用法律固属于法官之职责，惟当 事人主张之事实，究竟应适用何种法律，往往影响裁判之结果，为防止法官未经 释明而适用法律对当事人产生突袭性裁判，除令当事人就事实为适当陈述与辩论 外，亦应令其就法律观点为必要之陈述及作适当之辩论。可见通过上面那句话， 可以知晓台湾地区的法律规定不仅对事实要释明对法律也要释明。而且从2 0 0 0 年 修订的民事诉讼法中也可以看出台湾地区对释明权的发展的重视程度在不断 加强。如该法第1 9 9 条第1 款规定：“依原告之声明及事实上之陈述，得主张数法 律关系，而其主张不明了或不完足者，审判长应晓谕其叙明或补充之。”第2 款规 定：“被告如主张有消灭或妨碍原告请求之事由，究为防御方法或提起反诉有异议 时，审判长应阐明之。 圆这些规定都证明台湾地区对这- n 度的重视，比起日本 等国家来说，根据其法律规定它的释明权的范围也是相当广泛的。从法条可以看 出法官对释明权的行使也是更加积极的。 由以上可知，释明权制度在大陆法系的发展是呈不断加强的趋势，制度理论 不断深化，实践不断深入，改革也是加大力度的，这都与各国所处的经济社会条 件是相适应的，这足以说明这项制度存在的重要性，也给了我们很多借鉴。 2 英美法系 释明权原本就是大陆法系的产物，英美法系国家没有这方面的规定，但是随 着社会的发展，当事人主义诉讼模式的弊端引起了英美国家的重视，主要是程序 自由主义带来的当事人权利保障问题。因此，进行了一系列的改革，以其独特的 方式来解决这个问题。 对英国来说，它的民事制度所面临的问题是由于当事人及其律师毫无限制的 “对抗制文化 所引起的，因此有必要对这种诉讼文化进行重大的改革，将进一 步加强法官对程序的控制权，适当减弱当事人与律9 币的权利，尽量使双方达到平 。朱奕：论法官释明权制度的域外考察，载科教文汇2 0 0 7 年3 月刊。 4 台湾于2 0 0 0 年2 月9 口新修订的民事诉讼法，转自张力：阐明权研究，中国政法大学出版社2 0 0 6 年 版，第l l 页。 1 2 河南大掌硕士掌位论文 衡的状态。这句话也可以看作是英国解决程序自由主义带来