（法学理论专业论文）后现代法学视野下的建构性法律主体.pdf

上海师范大学硕士学位论文摘要 摘要 本论文题目为后现代法学视野下的构建性法律主体，通过后现代文化与 后现代法学有关文献的研读，并结合垮掉的一代等相关文学作品创作，试图寻求 在后现代法学中的法律主体的建构性维度的真相。 当人类迈入现代文明特别是西方社会马不停蹄地集成式的进入后发展化的 时期，良多社会、经济与政治问题接踵而来，2 0 世纪初的两次世界大战带给人 的精神创伤；冷战时期两大政治势力对于异类的排挤与镇压：南北贫富差距的拉 大；战火依旧纷飞 2 0 世纪7 0 年代，产生了对西方学术界最有影响力的后现代主义思潮，其中 后现代法学是后现代主义在法学理论中发出的最强音。后现代法学体现了对西方 现代法学的反思、解构与超越。在现代法学理论中，法律是以观点保守、态度中 立、价值普适的视角而出现的。法律在维持社会秩序与安定、促进社会发展与人 权进步等方面，有着不可小嘘的贡献。然而在新的历史时期，现代法律也面临着 其自身合法性的危机。后现代主义的法学家们将反思的对象直指现代法学所赖以 存在的根基基本原则、法治理念，试图阐述现代法学在现有规则原则体 系下对于强者利益的保护，而淡忘了弱势群体，漠视弱势群体的权益。后现代法 学家们企图颠覆蕴含在现代法学体系下的一脉相传的且具有形而上学的法律本 质，打破话语霸权，使得非主流、边缘主体的话语具有存在的空间。 笔者认为要为后现代法学思潮辩护，首先要借助于词源学的相关知识客观、 全面地分析后现代语境下的词语之义，现存的具备鲜明的后现代色彩的法学思想 以及后现代法学思潮内部的各类争鸣，这一些都体现在现今的法学著作中，“现 代 和“后现代”的交锋屡见不鲜。在后现代法学家的视角下，法学与文学本为 一体物，只是由于现代法学的霸权观念，从而导致了现代法学的封闭性。为了 寻找制度的解构，后现代法学吸引了很多中外法学研究者的广泛关注，西方 后现代法学的兴起并不意味着它已经取代了现代法学在社会中的主导地位，不过 后现代法学在西方学术界仍处于不断发展进步中的理论，这就更需要通过不断的 实践去考证。而对于处在转型时期的中国来说，尽管关注点更多集中在制度 建构，基于法治合理性作为中国法学理论建构中最为紧迫的任务而存在， 从某一侧面来说，后现代法学理论与中国传统的法律思想具有一定程度上 摘要上海师范大学硕士学位论文 的类同，长期以来中国是处于前现代社会中的，因而后现代法学理论在中 国仍处于婴儿时期。本文通过具体的文学文本来寻求后现代法学的法律主体思 想，这其中的目的与意义在于：通过探寻后现代主义的建构性主体观念，以点带 面，证明在后现代法学中依旧存在着大量的建构性内容，后现代法学家并非法律 末世的鼓吹者，而是法治新生的预言家。 关键词： 后现代后现代法学法律主体建构性 论文类型：理论研究 h 上海师范大学硕士学位论文 摘要 ab s t r a c t l i i llll l i ii ii rli ii iiil y 2115 5 4 7 i nt h i s t h e s i s ，e n t i t l e dt h ec o n s t r u c t i o no fl e g a ls u b j e c t si nt h ep o s t m o d e m j u r i s p r u d e n c ep e r s p e c t i v e ，f r o mr e a d i n gt h el i t e r a t u r eo fp o s t m o d e mc u l t u r ea n d p o s t m o d e mj u r i s p r u d e n c e ，c o m b i n e dw i t ht h eb e a tg e n e r a t i o nl i t e r a r yc r e a t i o n ，t r y i n g t os e e kt h em a i nb o d yo ft h ep o s t - m o d e mj u r i s p r u d e n c ec o n s t r u c t i o no ft h et r u t ho f t h es e x u a ld i m e n s i o n t h et w om a j o rp o l i t i c a lf o r c e sd u r i n gt h ec o l dw a ra n de n t e r st h em o d e m c i v i l i z a t i o n ，e s p e c i a l l yt h ew e s t e r ns o c i a li n t e g r a t i o n 硒d e v e l o p e dp e r i o d ，al o to f s o c i a l ，e c o n o m i ca n dp o l i t i c a lp r o b l e m sc o m eo n ea f t e ra n o t h e r , t h et w ow o r l dw a r si n t h ee a r l y2 0 t hc e n t u r yt ob r i n gt h et r a u m ao ft h eh u m a n s p i r i t ；f o ra l i e ne x c l u s i o na n d r e p r e s s i o n ；n o a h s o u t hg a pb e t w e e nr i c ha n dp o o rw i d e n i n g ；t h ew a ri ss t i l l s w i r l i n g i nt h e19 7 0 s ，r e s u l t i n gi np o s t m o d e m i s m ，t h em o s ti n f l u e n t i a lw e s t e r na c a d e m i c s p o s t m o d e mj u d s p r u d e n c ew h i c hi s s u e d t h es t r o n g e s tv o i c eo fp o s t m o d e r n i s mi n l e g a lt h e o r y p o s t m o d e mj u r i s p r u d e n c er e f l e c t st h er e f l e c t i o no ft h em o d e mw e s t e r n j u r i s p r u d e n c e ，d e c o n s t r u c t i o n ，a n db e y o n d i nm o d e ml e g a lt h e o r y , l a wi sb a s e do na c o n s e r v a t i v ep o i n to fv i e w , t h ea t t i t u d ei sn e u t r a l ，u n i v e r s a lv a l u ep e r s p e c t i v ea p p e a r t h el a wi nm a i n t a i n i n gs o c i a io r d e ra n ds t a b i l i t y , t op r o m o t es o c i a ld e v e l o p m e n ta n d h u m a nr i g h t sp r o g r e s s ，t h ec o n t r i b u t i o nc a nn o tb ef o r g o t t e n h o w e v e r , i nt h en e w e r ao fm o d e ml a wi sf a c i n gi t so w nc r i s i so fl e g i t i m a c y j u r i s t so f p o s t m o d e m i s mw i l l r e f l e c to nt h eo b j e c ta g a i n s tt h ef o u n d a t i o no fi t se x i s t e n c eb yt h em o d e ml a w - b a s i c p r i n c i p l e s ，t h ec o n c e p to ft h e r u l eo fl a w , i na n a t t e m p tt oe l a b o r a t em o d e m j u r i s p r u d e n c eu n d e rt h ee x i s t i n gr u l e s - t h ep r i n c i p l eo fs y s t e mf o rt h ep r o t e c t i o no f t h es 仃o n gi n t e r e s t so f , a n dt h ef o r g o t t e nv u l n e r a b l eg r o u p si n d i f f e r e n c e a t t e m p t i n gt o s u b v e at h ep o s t - m o d e m j u r i s t sc o n t a i n sap u l s ea c c o r d i n gt ol e g e n dt h em e t a p h y s i c a l e s s e n c eo fm o d e mj u r i s p r u d e n c e ，t ob r e a kt h ed i s c o u r s e h e g e m o n y , m a k i n g n o n m a i n s t r e a m ，t h ee d g eo ft h em a i nw o r d so ft h ee x i s t e n c eo fs p a c e ib e l i e v et h a tt h ed e f e n s ef o rt h ep o s t m o d e mj u r i s p r u d e n c et h o u g h t ，f i r s to fa l l t ob em o r eo b j e c t i v e ，c o m p r e h e n s i v ea n a l y s i st h em e a n i n go ft h ew o r d si nt h em o d e m 1 1 1 摘要 上海师范大学硕士学位论文 c o n t e x t ，t h ee x i s t i n gp o s t m o d e mb r i g h tl e g a lt h o u g h t , a sw e l la sp o s t - m o d e m j u r i s p r u d e n c et h o u g h tw i t h i nt h ev a r i o u st y p e so fc o n t e n t i o na n dr e f l e c tt h eb a t t l eo f t h e ”m o d e m ”a n d ”p o s t m o d e m ”i nt h ee x i s t i n gl e g a lw o r k s t h ep e r s p e c t i v eo ft h e p o s t - m o d e mj u r i s t s ，l a wa n dl i t e r a t u r e i nt h i so n em a t t e r ，b u td u et ot h ec o n c e p to f h e g e m o n yo fm o d e mj u r i s p r u d e n c e ，w h i c hl e dt ot h ec l o s u r eo ft h em o d e m l a w i no r d e rt o f i n d t h ed e c o n s t r u c t i o no ft h es y s t e m ，m o d e mj u r i s p r u d e n c eh a s a t t r a c t e dt h ec o n c e r no fm a n yc h i n e s ea n df o r e i g nl e g a ls c h o l a r s ，t h ew e s t ，t h er i s eo f m o d e m j u r i s p r u d e n c ed o e sn o tm e a nt h a ti th a sr e p l a c e dt h ed o m i n a n tp o s i t i o no f m o d e m j u r i s p r u d e n c e ，c a nb es a i dt h a tp o s t - m o d e mj u r i s p r u d e n c ei nt h ew e s ti s s t i l l i nt h ed e v e l o p m e n ti nt h e o r y , n e e dm o r ep r a c t i c et or e s e a r c h i nt h i sp a p e r , m o d e ml i t e r a r yc r e a t i o no fl i t e r a t u r ea n a l y s i sa f t e rm o d e m j u r i s p r u d e n c et h e m a i ni d e o l o g yo fp u r p o s ea n dm e a n i n gi s ：ap o i n tt oe x p l o r e p o s t m o d e m i s mc o n s t r u c t i v em a i nc o n c e p t sw i t hf a c et op r o v et h a ti nt h ep o s t 。m o d e m j u r i s p r u d e n c es t i l l e x i s tw i t hal o to fc o n s t r u c t i v ec o n t e n t ，m o d e mj u r i s t sa r en o t a d v o c a t e so ft h el e g a le n do ft h ew o r l d ，b u tt h er u l eo fl a wn e w b o mp r o p h e t k e y w o r d s ： p o s t - m o d e mp o s t m o d e ml a wl e g a ls u b j e c t s c o n s t r u c t i v e p a p e rt y p e ：t h e o r e t i c a ls t u d y i v 上海师范大学硕士学位论文前言 前言 本论文题目为后现代法学视野下的构建性法律主体，通过后现代文化与 后现代法学有关文献的研读，并结合垮掉的一代等相关文学作品创作，试图寻求 在后现代法学中的法律主体的建构性维度的真相。 当人类迈入现代文明特别是西方社会马不停蹄地集成式的进入后发展化的 时期，良多社会、经济与政治问题接踵而来，2 0 世纪初的两次世界大战带给人 的精神创伤；冷战时期两大政治势力对于异类的排挤与镇压；南北贫富差距的拉 大；战火依旧纷飞 2 0 世纪7 0 年代，产生了对西方学术界最有影响力的后现代主义思潮，其中 后现代法学是后现代主义在法学理论中发出的最强音。后现代法学体现了对西方 现代法学的反思、解构与超越。在现代法学理论中，法律是以观点保守、态度中 立、价值普适的视角而出现的。法律在维持社会秩序与安定、促进社会发展与人 权进步等方面，有着不可小嘘的贡献。然而在新的历史时期，现代法律也面临着 其自身合法性的危机。后现代主义的法学家们将反思的对象直指现代法学所赖以 存在的根基基本原则、法治理念，试图阐述现代法学在现有规则原则体 系下对于强者利益的保护，而淡忘了弱势群体，漠视弱势群体的权益。后现代法 学家们企图颠覆蕴含在现代法学体系下的一脉相传的且具有形而上学的法律本 质，打破话语霸权，使得非主流、边缘主体的话语具有存在的空间。 笔者认为要为后现代法学思潮辩护，首先要借助于词源学的相关知识客观、 全面地分析后现代语境下的词语之义，现存的具备鲜明的后现代色彩的法学思想 以及后现代法学思潮内部的各类争鸣，这一些都体现在现今的法学著作中，“现 代”和“后现代 的交锋屡见不鲜。在后现代法学家的视角下，法学与文学本为 一体物，只是由于现代法学的霸权观念，从而导致了现代法学的封闭性。为了 寻找制度的解构，后现代法学吸引了很多中外法学研究者的广泛关注，西方 后现代法学的兴起并不意味着它已经取代了现代法学在社会中的主导地位，不过 后现代法学在西方学术界仍处于不断发展进步中的理论，这就更需要通过不断的 实践去考证。而对于处在转型时期的中国来说，尽管关注点更多集中在制度 建构，基于法治合理性作为中国法学理论建构中最为紧迫的任务而存在， 翮舌 上海师范大学硕士学位论文 从某一侧面来说，后现代法学理论与中国传统的法律思想具有一定程度上 的类同，长期以来中国是处于前现代社会中的，因而后现代法学理论在中 国仍处于婴儿时期。就我国而言，已有的著书以及研究成果已不在少数。 对于后现代涵义的鉴定，存在过诸多争议，一般而言，以盛宁在人文困 惑与反思对于后现代的论述为一致意见，其主张：后现代是应对近代西 方形成的人文传统的一次再次构想和复归审视，无异于一次重新整合和改 写，从根源上说，后现代最根本是作为文化符码的语言媒介上的话语分解 和组合活动、一种工具的解码以及再编码活动。信春鹰在后现代法学：为 法治探索未来对于后现代法学的特征做出过具有操作性的研究，并且这一特征 被后进的我国学者所大范围采纳，综合大部分学者的观点，主要包括： 挑战法律的至上性。由于福利国家的诞生以及政府职权的放大，从而兴起了新的 法律工具主义的出现。回政府通过制定一系列繁杂的法律条文这一手段，来使用 的诸多国家权力以及公共资源。“规则管制政府”就是在如此的背景下生成的在 司法领域，从法律推理的形式化向法律推理的目的化、政策化倾向转变，同样增 强了法的不确定性。在法治社会中法律规则可以导致严格地使用逻辑学思维来 “演绎”法律推理。法律以其本身具有的独特程序与逻辑，秉承不同于其他社会 制度规范的态度与模式，凌驾在完全对立的价值观之上。现代社会由于政策导向、 法律目的的倾向，法官在对立的价值观之中进行抉择，法官经常需要首先确认一 个正义的概念，往往这个概念符合政府的政策目标；而后才是依照此观念范畴来 注解法律规则。忽视区别的主体、企图依照一成不变的法律规则去裁决行为举止 的现代模式，在当今社会的多元化下，彰显其空洞以及不顾实际状况。这种现代 模式不仅仅掩饰了法律的本质代表权力。 挑战法律的自治化。朱晓拮在 2 0 0 3 年5 期，2 3 - 2 4 页 2 上海师范大学硕士学位论文前言 法律自治化的过去是几乎不可能出现这一运动的土壤的。现在看来，孤立、单一 地讨论法学就会被认为是迂腐的行为。解决社会矛盾，法学不可少地在法律与其 他社会学科的交叉处寻求解决良策。 挑战法律的一致性。蔡宝刚在法学新视域：后现代法学述论中论述道， 法律明显地具有“碎片化 的痕迹，被解构至各个不同法律判决中。传统的现代 法学思维具有一元性的模式倾向，将法律思维被禁锢在一个法律模型或法律类型 之中。假说承认现实世界中具有一个普适化的法律思维，其可被表述为在两元 对立的话语模型中，只能服从与遵守，如果依照这种定势可得出：世界上存在一 种永恒的思维模型，除此以外的不同类的思维模式都必须放弃或排斥。 2 0 世纪 5 0 年代开始西方国家已经把法律中的演变是在政治与社会作用下法律的反馈。 法律实践者是法律实施的重要因素，法律解释主体在法律解释过程中依照形式逻 辑模式进行。法律解释以及规范文本的变革却会随着政府的不同需求而改变，因 而法院判决缺乏统一化的标准。 任何事物都是具有两面性的，对于后现代法学的总体评价上，反对意见必然 是存在的，即使观点上有所分歧，也应该尊重反对者作为一种观点的表达的基本 权利，何况这种异端的出现，会使得我们更能往前发展，所谓“兼听则明偏信则 暗 就是此理。他们主张，后现代法学是在社会与规范间进行一场“自掘祖坟 的活动，企图借助批判的手段来达到“乱砍乱伐现代法学，拆解了现代法 学所建构的一切结论，形式上仅为后人遗留下一个废墟，在这废墟上终结人类 所建构数千年的文明与历史。后现代法学的理论只是在废墟上再次废墟，不仅 不能成事，败事倒是不少。后现代法学的打破一切的核心观点，使其不可能为 将来的制度建构添砖加瓦，更不用说在法律领域中，为了消除现代社会所存在的 弊端而进行有益的尝试了。 。 信春鹰主张，后现代法学主要以批判现代法学的前提要件以人为代表的 法律主体，认为个人是享有独立的在个体意义上的个人，他们在以法律等规范建 构起来的社会中所享有的地位是通过形式正义上所涵盖的权利而具体实现的，后 。蔡宝刚：法学新视域：后现代法学述论，民主与法制2 0 0 2 年第4 期，9 4 页 。蔡宝刚：反思与借鉴：后现代法学的思想主旨和现实启示兼谈我国“法德并举”治国方略的合理性 。 江苏社会科学 。1 1 6 1 1 7 页 陈金全、王薇：后现代法学的批判价值与局限，现代法学 ，2 0 0 5 年第2 期。1 6 2 页 和舌 上海师范人学硕士学位论文 现代法学认为现代法学的这一论证是在外部证成无法确实下的内部认可。 近二十年来，对于后现代主义法学开宗明义地表明立场与主张莫过于由孙国 华与冯玉军所合作撰写的论文后现代主义法学理论述评。他们主张，后现代 法学对于现代法学的批判，从定性上分析，属于反中心论的，对于同一性的背叛， 基础性的违反，根本有矫枉过正之嫌。后现代法学所主张的对于法蕴含的本质及 其基础性价值属性的否定，也就从根源处抹杀了客观性、主观性的区别，实然性、 应然性的差异甚至是法律所具有的确定性边界也变得模糊不清，导致的结果对于 现代法律所具备的优点诸如稳定性，一体适用，预期性的结果与过程都会一夜之 间荡然无存，还使得法律成为如同“蒙娜丽莎”似的模糊不真切，如同“金鱼 似的游移不稳定。由此他们结论是，法律如果在一夜之间从“朝令”到了“夕改， 那么法律存在的意义就不复存在了，法律作为社会规范之一种，社会管理与经济 调控的手段，必然应该具有规则意义和秩序意义，由此，存在的目的消失了，法 律就会消失了。 虽然存在有诸多对于后现代法学批判，并具有各自的批判视角。但是真理并 非以支持方人数数量来决定。陈金全、王薇在后现代法学的批判价值与局限 一文以及方宁、沈晓蕾在后现代法学的建构性维度研究一文，都试图从不同 角度来提出了建构性后现代法律主体的概念。主体性范畴一般是处在流动中的， 是过程中的持续性的。主体性作是发展变化中的承继而存在的实体。 主体不是 超理念化的抽象类物质，在这个范畴中后现代的“主体”具有一定流质性、形态 多变的特征。后现代法学建构这样的主体观意在说明“主体”不能理念式的存在， 因而法律不能包括既定式的法律主体，不同种类的法律主体应该在地位平等基础 上才能对话，法律需要兼顾不同类型的主体，并且倾听不同主体的声音，以此体 现出不同主体的不同愿望与要本文通过具体的文学文本来寻求后现代法学的法 律主体思想，这其中的目的与意义在于：通过探寻后现代主义的建构性主体观念， 以点带面，证明在后现代法学中依旧存在着大量的建构性内容，后现代法学家并 非法律末世的鼓吹者，而是法治新生的预言家。 o 信春鹰：后现代法学：为法治探索未来 ，中国社会科学2 0 0 0 年第5 期。6 1 - 6 3 页 孙国华、冯玉军：后现代主义法学理论述评) ，转引自朱景文主编：当代西方后现代法学 ，法律出版 社2 0 0 2 年版，4 7 2 - 4 7 4 贞 。陈金全、王蔹：后现代法学的批判价值与局限) 。现代法学 ，2 0 0 5 年第2 期，1 6 3 1 6 4 页 4 上海师范大学硕士学位论文第一章后现代法学的开端 第一章后现代法学的开端 一、后现代法学的范式转换 1 后现代主义法源的语义学分析 在研判后现代法学是与非之前，必须要给后现代及相关概念给出相对明晰的 阐述。作为后现代法学这一方法体系而言，没有了“后现代”的确切理解，一切 都如同空中楼阁般，根基显然不稳。 我国理论学界的通说认为，后现代主义是产生于2 0 世纪6 0 年代前后，发源 于西方发达国家，并关涉到诸多人文社会科学等学科领域的一种泛文化思潮。 对 于后现代来说，我国的知识界对之态度不一、截然相反，其中不乏完全矛盾。有 人认为后现代是一个时代分期的标志，并以此来对待与衡量；也有人倾向于一种 新保守主义的态度，呼吁我国需要对后现代主义思潮之于理性、启蒙的消解予以 重视与关注；亦有人对后现代抱有一种冷漠、嘲讽的态度。通过以上的介绍，我 们应该可以了解到，对于后现代我们是有争论的。 后现代主义一词最早见于西班牙入f d 翁尼斯1 9 3 4 年编纂的西班牙及西 属亚美利加诗选一书。到了2 0 世纪6 0 年代以后，后现代主义语用学的影响 不仅涉足法学，反对现代法学，并且在艺术、建筑、小说等人文科学领域范畴都 能见其踪影。波林罗斯诺曾说：“有多少个后现代主义者，就有可能有多少种 后现代主义的形式。1 2 我国学者在这方面近些年来也有诸多著述，其中以王潮的 后现代主义的突破序言后现代主义运动：从西方到东方中的阐述最为经 典。 后现代主义一般可分为六类形式： 其一，作为晚期资本主义之后工业社会的一类文化现象，现代主义盛行的价 值、观念与体系受到质疑，人为设置的一些等级制度被颠覆，其所谓主体的张扬， 人性的拯救、大众的启蒙、自我的寻找等现代主义的传统理想被现实所击碎，主 体必然成为某类不完整的、破碎的幻象。 其二，作为一类观察、认识世界的观点，旨在打破世界之一体化的这类神话， 李榘燕：后现代法学思潮评析，气象m 版社2 0 1 0 年版，l 页 江腊生：后现代主义踪迹j 文学本土化研究，齐鲁书社2 0 0 9 年版6 页 2 【美】波林罗斯诺：后现代主义与社会科学。张图清译，上海译文出版社1 9 9 8 年版1 8 页 5 第一章后现代法学的开端上海师范大学硕士学位论文 让位于一个多元的世界取而代之，即消除当今社会制度中的种种专制、不平与集 权，宣扬无度的或者狂欢的自由的个性。 其三，作为一类渊源于西方而后涉及世界范围的文化运动与思潮，其伴随着 现代主义运动的不济而孕育而生，与现代主义有一定程度上的继承关系，且从伊 时起就以从内部结构开始向现代主义发难成为其宗旨，排斥与拒绝现代主义的陈 规旧俗。 其四，作为一类风格与叙述话语，具体表现为对元叙事、宏大叙事的质疑。 特征突出表现为无选择的技法，拼贴与政治波普，无完整的样式乃至于导致精神 分裂式的结构。 其五，作为一类不受传统文学史分期原则所制约的阅读代号符码，作用当然 并不局限于西方，当然可以用来解释过往的以及西方以外诸国度或者地区民族的 艺术、文学样本。 最后，作为结构主义发展到鼎盛并因此盛极而衰以后产生的批评风尚，那么 它特征表现为对于语言文字游戏的崇尚，强调建构性参与式的读者和以分解、拆 除结构为宗旨的。1 3 从以上的阐述中我们可以清晰的得出后现代绝不是一个统一无分歧的概念 范畴与命题体系，究其原因，不外乎这一范畴在不同层次被人运用与理解，如果 不加细分，必然会造成认识上的差异乃是理论中的混乱。因此，后现代具有三重 意义： 其一，后现代状况。这里指当代西方社会的文化状况，或者可称作是一种文 化倾向，无须具体阐明，具有最大的外延、最广泛的意义、最深的包含度的一个 侧面，是一种对诸多所谓后现代现象的概括。 其二，后现代主义。所谓主义，是一种会使人不由自主地引发出一种完整的、 发散性的联想之思想体系，后现代学者一直主张，不用定义式的“现代模式”来 界定自身，其具有的家族式惜的类型化相似性中有一点可以确定，后现代主义的 确具有其独一无二的世界视角和价值范畴。 其三，后现代性。说起后现代性，这是后现代主义者独特于他者的思维方式 与思想方法，也具备后现代文化的独特的表征。 1 3 手潮选编：后现代主义的突破 敦煌文艺出版社1 9 9 6 年版，序言 马汉广：西方后现代文学与文化研究) ，黑龙江大学出版社2 0 0 7 年版，9 页 1 5 李栗燕：后现代法学的批判价值及其对中国法制建设的启示 ，江苏社会科学 2 0 0 7 年6 月，9 7 页 6 上海师范大学硕士学位论文 第一章后现代法学的开端 综上所述，后现代主义可以如此解读：面对当今社会的新社会情况与文化层 面的变化，探索与解决旧社会中出现的旧范式以及旧理论，而形成的一种不同于 以往的全新思维模式，并在此基础上进行注重偶然、差异、多元与断裂的革命性 尝试。从法律人的角度来看，后现代的语义对法学理论的影响也颇为深远。 2 后现代法学的理论渊源 据有限的考察，西方后现代法学大致于2 0 世纪6 0 年代才有逐步引入的趋势， 而在这一时期后现代思潮已经在人文社科领域大有后来者居上的趋势，法学作为 现代主义的最后堡垒，究其原因，与现代法律制度所崇尚的稳定结构的社会理念 息息相关。埔 从理论上探究其发源，主要有二个原因： 其一，从外部视角看，2 0 世纪下半叶以来，一些早己成名的后现代学者开 始关注于政治与法律的后现代可能性。诸如法国思想家福柯( m i c h e lf o u c a u l t ) 在其法学名著规训与惩罚：监狱的诞生一书中，提出了现代社会中各式各样 管理制度不外乎是规i i i 、权力与知识结合的产物。1 7 其尖锐的指出，整个现代社 会是充满了大大小小、程度不同的规训的组织，而所谓的知识只是为了给权力披 上合法的外衣。1 9 8 9 年后现代主义的另外一位大师级的人物德里达( d e r r i d a ) 在卡多佐法律评论上发表了名为法律与力量的学术论文，在其中集中笔 墨阐述了后现代主义视角下的正义观。埔除此以外，出现了更多以研究德里达、 福柯等后现代学者的法律思想、法学思维为内容的专题性学术论文。 其二，从内部观点看，自从2 0 世纪初，经历了新自然法学派、分析法学派、 社会法学派的主流法学理论界已经逐步接受了多元性的研究视角。在2 0 世纪最 后时光中，法学与其他学科相结合的复合型研究进路的不断涌现，其中不乏具有 浓重后现代意味的主题，诸如法律与语言学、法律与意识形态、法学与知识社会 学等等。憎 总而言之，后现代法学的出现与发展离不开这两个方面的原因，后现代主义 与法科的交叉研究以及法学自身谋求进一步拓展的趋势的一个映照。 。6 张宝营杨越：后现代法学简论沈阳航空工业学院学报2 0 0 6 年1 2 月。1 3 页 【法】祸柯： ， ，范杨、张启泰译，商务印书馆1 9 8 2 年版，1 0 页 ”陈辉权利主体的建构与解构走向后现代的法哲学主体观) ，兰州学刊 2 0 0 4 年5 期，6 2 - 6 5 页 1 8 上海师范大学硕士学位论文第二章后现代法学的法律主体观 的制定者是为了以一种光明正大的办法来实施惩罚，使刑罚更具有普适主义和符 合因果律，并非像启蒙运动创始者所说的为了降低刑罚，让以法律为代表的强制， 所依据的权力更深入人心，更易控制。每个人都在这个社会中无时不刻地被受到 监视，而且被强制机关进行惩罚的可能性不具有稳定性，因此惩罚是带有普遍性 的大概率事件。在这种模式之下，在类似于被监视被惩处这一线性网状社会 中，人类只能成为工具，因权力而被驯服，其中我们看不到任何一点的自由，不 过这更符合社会对于高效、合理的需求。权力驯服，这一程序中，社会所需 的方式仅仅是在人与人之间进行背离，如马克思所说的那样，人与人已经异化， 造成社会成员之间的压力，呈几何增长的对比下的道德制衡。福柯在其著作中所 要总结的论点：社会前进的动力来自于规范，规范是我们继承这一制度的直接承 继下的产物，由规范治理社会，那么人类在这张网状图中，不仅身处如同毛囊在 整个毛细血管网中的地位，处处受制于他人，受制于他制度，所谓的“我”、所 谓的“自由”也不复存在。不仅在福柯的眼中，在众多后现代法学家的视角下， “我”不仅是一个工具，一个成为“自由”的工具，而且还是为权力所注解的工 具。在这样的理念驱使下，福柯才会宣称知识才是社会的细胞，社会的枝干，社 会的支柱，因为其认为知识先于我，先于个体。人只是知识的有限，意识的局部， 人架构在规则之下，这一规则且不是由人所创设和选择的。人只是被自由所建构 的一个外形，仅此而已。 权力超越于主体，也超越于自由，知识导致了主体的创造性，也摧毁了自由 与人之间的关系，由于人不可能使用自由来为自己辩护，因此法律主体更加不可 能在自由的环境中茁壮成长。 其二，后现代法学其他学派对于自由虚无的论述。 在种族批判主义法学家那里，所谓的自由不过是白色人种为自己的统治树立 合法性依据，其并未把有色种群作为主体对待，那么他们的诉求也不可能在自由 的语境下等到同等对待。 相比种族批判主义法学的观点，激进女权主义法学的观点视野更加开阔，其 主张以男性为主导的现代法学语境中，自由仅仅是以男性为参照系，自由只是男 人们在权力的这场游戏中的一个筹码，这些都建构在女性作为一个整体而言的社 会从属性的基础之上，在自由中女性根本无法得到对待的给付，因为女性根本就 不在这一桌游戏中的玩家，又怎么可能得到游戏中的筹码呢? 所以她们主张，因 1 9 第二章后现代法学的法律主体观 上海师范大学硕士学位论文 为自由只是在男性权力下的玩偶，如同工具一般无异，所以这一些都要予以修正， 自由本就不存在，又何必在那“惺惺作态”呢? 在法律与文学的运动中，自由更不在他们研究范围之列，因为他们认为，自 由本就是一个修辞，一种用法，用这种架构出来的产物来验证社会，这就陷入了 循环解释学的怪圈了，所以必须在解释人中，在解释法律主体中予以去除。 3 否认法律主体认识法律客体 现代主义学派一般认为以人为代表主体在认识能力是具有无限的，人可以认 识客观世界中的所有事物。同样的道理，法律主体可以通过自身的经验与感知对 法律客体的无限性的认知，因而对法律能够有精确的计算以及准确的预判。马克 斯韦伯曾在两个意义组群中对现代法律做出过积极的评价： 其一，法律在立法机关通过自觉认知情况下制定和完善的，这种模式下制定 出来的法律规范必然有其特殊的意义：在立法机构的主观意识操作下完成的作 品，人们肯定对其在一个违法的边界上有理性的认知： 其二，现代法律的制定法律规范的程序本身就具有实体法的性质，有其本身 含有的价值理念，而不仅仅只包含工具理性，在程序本身就具有立法意图的情况 下，我们可以认为其的构成具有相当的合理性，在而后的司法程序中，司法裁决 的可预测就有所保障。 在后现代主义者的视角中，这明显带有了人道主义情怀的自信。他们主张， 人不可能绝对性的认识事物或不可能把握客体。维特根斯坦认为，客观世界中存 在不能言说的客体，并且以神秘性地显示在人类社会中。列维施特劳斯的观点 则认为，世界的开始与社会的结束皆不以人的意志而控制，这所谓的一切都既非 已知，亦非给定设置。海德格尔认为，现代法学却是把法律客体作为法律主体的 抽象化形式而对待，这不仅是形而上学地，而且是错误的。传统思维下的形而上 学法学观认为客观社会中的事物都认定为具有简单的或单一性的性质，事实上这 都是具备复杂性以及多样化的。现代法学认为，我们可以先验地如何认识以及认 识法律客体，事实上这些都不存在不证自明的可能。笛卡尔所谓的“我思”只能 是作为认识的结果而对待，却不像现代法学所认为的那样是认识的前提，我们作 为主体来说，我们不再透明，具有杂质成份的。把法律主体作为一个具有权威性 的概念前提下，并且由此来决定事物走向的论点，使任何法律视野下的事物都架 构与人有关系的体系中，这是现代法学的一个负担。现代法学认为，法律主体能 上海师范大学硕十学位论文第二章后现代法学的法律主体观 够认识把握法律客体，是体现了社会进步性的重要依据之一。但是，后现代法学 家却解构了这一前提，认为这不过是这些学者盲目乐观的结果而已。把法律主体 放置在与上帝相同的地位之上。如若真如他们所言，那么现代文明中的人类不应 该困惑，不应该孤独? 所以这只能证明这些学者所建筑的仅仅是幻象、虚构。尼 采认为“人类没有展现出一个更加良好，更加强大也更为高级的前进，进步这一 词汇本身就是一种虚假的范畴。”3 4 福柯更直白地阐述了其观点，人类并非通过某 种模式走向进步，步入互惠，而是以暴力统治来制定规则，因此对统治的取而代 之的仍然是统治。 现代法学在自然法思想下面予以发展，现在自然法思想的落败无疑是对后现 代法学最好的注解。自然法思想虽然度过了古代、中世纪与现代的三个阶段，但 是其依旧具有一定的共性： 其一，自然法具有永恒性以及普适价值，对于任何时间段落、任何人、任何 事都一体适用： 其二，自然法带有神秘的面纱，而通过理性之一工具，我们可以认识到自然 法及自然法的适用法则； 其三，自然法具有社会之最后底线的功效，当实证主义在社会实践中落败之 时，并且实证精神与自然法相背离，自然法是一个能够起到“挽狂澜于既倒 的 作用。 启蒙运动时期，康德曾经论证过：知识只在2 个方面存在过，一是直观，二 是概念。直观让我们知悉对象，而概念通过对象产生思考。“直观无概念则盲， 思维无内容则空”、“知性不能直观，感性不能思维”。3 5 现代法学通过康德的哲理 渊源，想论证的是，舍弃了经验，具有形式主义范畴内的法律推理根本不可能得 出自然法学，自然法的普适价值也只可能是形而上学的，仅从自然这一形式内容 根本无法得出一个自然法，这种自然法是运用在切人、一切时期：这种主张本 身就是一种虚无，是站不住脚的。因此，后期无论是哈特为代表的实证主义法学， 还是波斯纳为代表的经济分析法学，都借助于经验从而验证正义的存在，一种普 适的正义的追求，这些本身极具现代性，也必须在后现代社会予以摧毁。 后现代法学继承了后现代主义思潮的观点，认为既然主体不能认识客体，那 s e e ，f r i e d r i c hn i e t z s c h e ，t h ea n t i - c h r i s t , i nt h ec o m p l e t ew o r k so ff r i e a r i c hn i e t z s c h e p e n g u i nb o o k s ，1 9 6 8 。 p p 1 1 6 3 5 陈辉，近现代法哲学的两次转型及其意义。中国海关出版杜2 0 0 9 年版，l i l 页 2 l 第二章后现代法学的法律主体观 上海师范大学硕士学位论文 么法律主体也必然导致对法律客体的模糊性或者说就是法律主体不认识法律客 体。弱后现代法学家们认为确定化与本质属性都不能显示法律的现象，法律是什 么的类似问题本身就是不存在的，3 7 那么对于法律的流质化倾向就是他们研究的 重点。法律主体不能认识到法律客体，在女权主义法学那已经具体转向到为多文 化视角下的研究，法律与文学运动则考虑法律受到多因素的制约，这些因素都不 在法律的内在所能体现或推演出来的。单一的观念、物都不存在了，在法学思维 中，我们需要的是非结构性的多元性、微观视角的正义的出现。人们对法律的美 好愿景只能通过一些小细节处以一种多元性的语言游戏所组成的社会秩序中获 取，鹪这大概就是后现代法学留给消除了法律主体对法律客体认知后所要寻求的 立场。 ( 1 ) 开放对待法律主体与法律客体之间的两元性 传统学界认为，在法学视野下，客观现实可人为地划分为主体与客体，且在 这基础之上，并可突出法律主体对法律客体的认知度，法律主体介于对法律客体 的认知，从而对法律客体人为地变更，由此建造起现代法学的宏大叙事这一模型。 尽管在这一过程中，不断有法学家挑战这一体系，挑战法律主体与法律客体或者 说权利主体与权利客体，但是由笛卡尔开创的这一主体为中心要素建造起的体系 大楼不曾有点滴动摇。不可否认的是，这一模式带给我们以现代性，带给我们科 学的发展，文化要素的提升，甚至物质生活上的富足，与此同时，我们更应承认 现代社会中的对抗无处不在，大到战争的开展，灾害的延续，d , n 自然的不可再 生，这些难道不能引起我们对这一体系的反思吗? 我们不该反问，我们能再在这 一功劳簿上安逸地继续着这样的生活吗? 我们这种把世界客观存在人为的分裂， 把法律区分为法律主体与法律客体的思维样式是否恰当昵? 是不是有更加完美 的模型呢? 这种用以循环科学为基石而奠定起的社会发展模式，事实上，无法回答人类 社会或者说人类本身重要的疑惑。人的诱惑下的情感释放的两种主观与客观上的 心态作用下的行为间的取舍以由此而产生的对立，是我们需要克服的两元性。鲫甚 至在科学这一传统理性的战线上，都无法排除行为的主体性，在这里我们无法且 3 6 陈辉i 近现代法哲学的两次转型及其意义 ，中国海关出版社2 0 0 9 年版1 1 0 页 3 7 【英】韦恩莫里森。法理学从古希腊到后现代) ，李桂林译，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，5 5 0 页 弘【英】韦恩莫里舞，法理学从古希腊到后现代，李桂林译，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，5 5 3 5 5 4 页 【德】阿图尔考夫曼，后现代法哲学告别演讲 。米健译，法律出版社2 0 0 0 年版。7 - 8 页 上海师范大学硕士学位论文 第二章后现代法学的法律主体观 无须厘清行为主体与行为对象之间的关系，那么在以法学科学为代表的理解式科 学中，柏主体客体这一模式，反