（诉讼法学专业论文）法院调解制度：历史与现实的思考.pdf

原创性声明 lf i l l l1111r lllilti il l i l l lir l l lirllf ly 18 8 8 6 9 2 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包含为获得凼墓直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 日 期： 在学期间研究成果使用承诺书 易臼 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有 权将学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和 磁盘，允许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇 编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古 大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期 间导师的同意：若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名：必 指导教师签名： 日 期：塑尘丕墨企粥日 日 期：f i 銎汐囤f7 叼日 鹃q 法院调解制度：历史与现实的思考 摘要 法院调解制度是我国民事诉讼的一项重要制度，在我国民事审判中具有 重要作用。随着社会主义市场经济的不断发展和法制建设的逐步完善，法院 调解制度也面临着新的社会环境和思想观念的挑战，改革法院调解制度是近 年来我国民事审判方式改革的热门话题，但是应当如何改革和发展，在我国 法学理论界仍存在有很大的争议。本文通过分析我国法院调解从近代到现代 发展的历史沿革，让我们了解法院调解在历史的长河中是如何发挥它平息纠 纷的作用。通过分析法院调解的性质与功能价值，使我们看到法院调解在现 代社会中发挥着不可替代的作用。接着通过与国外相关制度的比较分析，有 助于发现我国法院调解的不足，从而为后面如何完善提供可借鉴的宝贵经验。 最后通过对我国法院调解现状及存在的问题分析，进一步表明了完善我国法 院调解制度的必要性和紧迫性。在文章的最后一部分笔者简要分析如何完善 我国的法院调解制度。 关键词：法院调解，历史沿革，价值及功能，比较分析，问题及思考 t h es y s t e mo fc o u r tm e d i a t i o n ：h i s t o r ya n d a ct u a l i t yo ft h i n g l ( i n g a b s t r a c t c o u r tm e d i a t i o ns y s t e mi sa ni m p o r t a n ts y s t e mo fc i v i la c t i o ni nc h i n a ， w h i c hp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h ec i v i lt r i a l w i t ht h ec o n t i n u e dd e v e l o p m e n to f m a r k e te c o n o m ya n dg r a d u a li m p r o v e m e n to ft h el e g a ls y s t e m ，c o u r tm e d i a t i o n s y s t e mi sa l s of a c i n gc h a l l e n g e so ft h en e ws o c i a le n v i r o n m e n ta n di d e a s i n r e c e n ty e a r s ，i ti so n eo fh o tt o p i c si nt h ec i v i lt r i a lr e f o r mt or e f o r mt h ec o u r t m e d i a t i o ns y s t e m t h e r es t i l le x i s t sg r e a td i s p u t eo nw h i c hh o ws h o u l dr e f o r ma n d d e v e l o pt h ec o u r tm e d i a t i o ns y s t e mi nl e g a lt h e o r i s t s i nt h i sa r t i c l e ，w eh a v e k n o w nh o wc o u r tm e d i a t i o ni sp l a y i n gi t sr o l ei nc a l m i n gt h ed i s p u t ei nt h el o n g c o u r s eo fh i s t o r yt h r o u g ha n a l y s i sd e v e l o p m e n to fc o u r tm e d i a t i o nf r o mt h e m o d e mt ot h em o d e m t i m e s b ya n a l y z i n gt h en a t u r ea n df u n c t i o no ft h ec o u r t m e d i a t i o n ，w eh a v es e e ni tp l a y sa ni r r e p l a c e a b l er o l ei nm o d e ms o c i e t y t h e nb y c o m p a r i s o na n da n a l y s i sw i t hr e l a t e df o r e i g ns y s t e m s ，i ti sh e l p f u lf o ru st of i n d i n s u f f i c i e n c y i nc o u r tm e d i a t i o n ，s oa st o p r o v i d e v a l u a b l e e x p e r i e n c e f o r r e f e r e n c e f i n a l l y , t h r o u g ht h ea n a l y s i so fc u r r e n ts i t u a t i o na n dp r o b l e m so ft h e c o u r tm e d i a t i o n ，i tf u r t h e ri n d i c a t e sh o wn e c e s s a r ya n du r g e n tt op e r f e c tt h e c o u r tm e d i a t i o ns y s t e m i nt h el a s tp a r to ft h ea r t i c l et h ea u t h o rh a v eab r i e f a n a l y s i so fh o w t oi m p r o v eo u rc o u r tm e d i a t i o ns y s t e m k e y w o r d s ：c o u r tm e d i a t i o n ；h i s t o r i c a le v o l u t i o n ；v a l u ea n df u n c t i o n ； c o m p a r i s o na n a l y s i s ；p r o b l e m sa n dt h i n k i n g 目录 j j ；l 言1 一、法院调解制度概述2 ( 一) 法院调解概念、性质及原则一2 1 法院调解的概念、性质2 2 法院调解的基本原则3 ( 二) 法院调解的制度根源与历史沿革4 1 中国古代的调处制度4 2 边区革命根据地时期的调解制度5 3 新中国成立后的民事诉讼调解制度6 二、其他国家法院调解相关制度的考察和分析8 ( 一) 德国法院调解相关制度的考察和分析8 1 德国诉讼上和解的考察和分析8 ( 二) 同本法院调解相关制度的考察和分析9 1 日本诉讼和解制度的考察和分析9 三、我国法院调解制度的现状及存在问题1 3 ( 一) 我国法院调解制度的现状分析1 3 1 现行法院调解制度的规定1 3 2 现行法院调解制度运行之分析1 4 ( 二) 我国法院调解制度存在的问题1 5 1 我国法院调解制度在法律规定上的问题1 5 2 法院面临很大审判压力，依照原有的着重调解的审判方式审理案件，无法及时 解决积案问题1 6 四、我国法院调解制度的改革和完善1 9 ( 一) 基本原则地位转换1 9 1 立法上应将调解规定为一项诉讼制度19 2 需要进一步强化自愿原则1 9 i v 。_。1。_-。_-。_。_。_- 3 取消“查清事实、分清是非”原则2 0 ( 二) 法院内部机制的完善2 0 1 取消调解率作为考核制度的标准。”2 0 2 取消反悔权2 1 结语2 3 参考文献。2 4 致谢2 7 v 引言 在我国法院调解制度是历久弥新的议题。从历史发展的角度而言，其根源于我国“以 和为贵 的历史文化传统，有着“东方经验”的美誉；从我国民事司法改革的发展过程来 看，法院调解制度成为改革的重要对象，引发法学界与司法实务界的共同关注与思考。目 前我国处于急速的转型时期，经济高速增长、社会结构发生重大变化，法院调解运作的社 会环境已经不同于从前。理论界对法院调解提出了一系列的设想和改革方案：主张调解与 诉讼完全分立的“调审分立论”；主张在诉讼中设置专门的调解机构，只是与审判相分离 的“调审分离论 ；主张不需要改变现有的调解制度模式，只需要在现有的框架内对制度 本身进行修改完善的“完善调解论 ；主张完全取消法院调解，仿效其他国家、我国台湾 地区的做法利用诉讼和解来代替法院调解的“和解替代论等，总之，学者们各抒己见， 莫衷一是。在新形势下，法院调解应当如何定位以适应时代的发展? 这个问题是社会大众 广泛关注的，同时对于民事诉讼理论界也是值得讨论的问题。 本文针对法院调解制度现阶段存在的问题，结合其历史渊源，并借鉴国外的法院调解 相关制度，根据我国的具体情况，提出关于我国法院调解改革和完善的浅见，以使之更好 地为我国现代化法治进程服务，进一步发展我国的法院调解制度。 一、法院调解制度概述 法院调解是调解的一种，想要阐述法院调解的内涵，首先要知道调解的含义。我国调 解历史悠久，适用范围极广。在古代时期，调解被称为“和解 、“劝解 、“休和 。其中 周代官员中设有“调人”；秦汉官府中设有“胥吏 ；唐代县以下官员称“听法 ；明代各 州县设有“申明亭 等都是调解的专员。中国大百科全书一法学对调解的含义作了如 下解释：“双方或多方当事人之间发生民事权益纠纷，由当事人申请，或者人民法院、群 众组织认为有和好的可能时，为了减少讼累，经法庭或者群众组织从中排解疏导、说服教 育，使当事人互相谅解，争端得以解决，是谓调解。1 调解是一种双方当事人在第三者介 入的情况下通过合意解决纠纷的方式，其基本特征是双方当事人的合意，是否进行调解、 如何进行调解以及是否接受调解结果都依赖于双方当事人的自愿选择。2 笔者认为调解的 含义可以理解为：中立的第三方协助纠纷各方当事人合意解决其争议的一种纠纷解决方 式。 ( 一) 法院调解概念、性质及原则 1 法院调解的概念、性质 法院调解，也称诉讼调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争 议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。3 法理学对法院调解概念的 研究有以下三方面的结论：一是法院调解是在法院受理案件之后的诉讼活动中进行的；二 是审判人员始终居于主导地位，在调解中进行指挥、主持和监督活动；三是调解协议必须 是经法院审查确认，否则调解协议不能发生法律效力。4 目前在我国，民事诉讼法学界对法院调解的性质有不同的观点，主要有“审判权说”、 “处分权说 、“审判权和处分权结合说”三种主要观点。其中，主张法院调解时，法院是 在行使审判权的人数是较多的。2 0 0 7 年3 月最高人民法院发布的关于进一步发挥诉讼 调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见第2 条明确规定：“诉讼调解是我 中国人雨科伞书一法学，2 0 0 6 年版，第3 3 2 页。 2 李浩，“民事审判中的调审分离”载十法学研究，1 9 9 6 年，第4 期，第4 2 页。 3 章丘生主编，民事诉讼法新论，法律 版祉，2 0 0 2 年第一版，第2 5 6 页。 4 杜鹃，“改革法院调解制度构建和谐社会”载于学术论坛，2 0 0 6 年，第3 期，第1 0 9 页。 2 国诉讼制度的重要组成部分，是人民法院行使审判权的重要方式，是和谐司法的重要内 容。 同样都是民事诉讼中的当事人合意解决纠纷的方式，其他国家和地区的诉讼和解一 般被称为当事人行使处分权的行为；但是，在我国却从法院审判权的角度，将法院调解定 位为法院的诉讼行为，认为虽然调解的过程和结果都需要得到当事人的认同，但调解是以 法律为指导的，体现了不同制度的规定和价值取向，在厉行法治的当今中国，这的确值得 我们反思。我国视法院为调解活动的主体，从法院的角度去理解法院调解制度，强调法院 的审判权，而忽略当事人的处分权和调解的契约性质，这是缺乏正当性的。5 尽管中国的 法院调解过程往往体现出一定的职权性，但其仍应当以当事人的自愿为前提，法院并不能 强迫当事人调解。6 由此可见，我国法院调解解决纠纷合意的形成是当事人和法官互相作 用的结果，尽管有时法官的劝解疏导对合意的形成会产生重要的影响，但起决定性作用的 依旧是当事人自身的意志。所以，将法院调解的性质归纳为当事人行使处分权的方式才是 合情合理的。 2 法院调解的基本原则 ( 1 ) 当事人意思自愿原则 自愿原则是法院调解的重要原则，其是对当事人意思自治的尊重，体现了法院调解的 本质属性。我国民事诉讼法中有四处提到“自愿”的概念，民事诉讼法第9 条规定：“人 民法院审理民事案件，应当根据自愿的原则进行调解”；第八章“调解”中的第8 5 条规定： “人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则进行调解”；第8 8 条规定：“调解达成 协议，必须双方自愿”；“审判监督程序”中的第1 8 0 条规定：“当事人对已经发生法律效 力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则的，可以申请再审”。上述法律规定说明： 首先，自愿原则具有基本原则的法律地位，是法院调解的一项重要原则；其次，自愿原则 应该贯穿审理民事案件程序的始终，法院调解的提出、进行、终止，都应建立在当事人自 愿的基础之上；再次，调解协议的内容应该是在当事人自愿的情况下达成的，既不允许法 院强迫当事人同意协议内容，也不允许任何一方当事人把自己的意见强加于他人；最后， 如果调解没有遵守自愿原则，当事人有权利寻求法律救济，其中情况属实的，将依法予以 纠正。 ( 2 ) 查明事实，分清是非原则 这项原则是指审判人员调解案件必须查清和纠纷相关的事实，分清是非，进而明确 5 樊崇义主编，诉讼法学研究( 第九卷) ，中国榆察版社，2 0 0 5 年版，第1 2 9 、1 3 0 页。 6 范愉主编，多元纠纷解决机制，厦门人学j l j 版社，2 0 0 5 年版，第3 2 5 、3 2 6 页。 3 当事人的责任，以免任意进行调解。在民事诉讼中有两处涉及这一原则的法律规定，第 8 5 条规定：“人民法院审理民事案件在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解 ； 第8 9 条规定：“调解书应当写明案件事实。”对此，。理论界有不同看法，有的学者持肯定 的态度，认为事实清楚是法院调解的一个基本原则，只有案件事实搞清楚了，才能分清是 非责任，才能有理、有据地说服教育当事人。7 有的学者则持否定的态度，认为查清事实、 分清是非是判决的前提条件，调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的 范围不同，其前提条件也应有所区别。如果所有的案件都必须查清事实、分清是非，干脆 判决结案更为快捷、经济，这显然限制了调解作用的发挥。8 ( 3 ) 合法原则 合法原则，是指法院在进行调解时，审查调解的程序和调解协议的具体内容，使之在 程序和实体这两方面都是符合法律的规定。民事诉讼法第8 8 条规定，调解协议的内容 不得违反法律规定。实体上的合法，是指调解协议的内容要符合法律规定，不能损害国家、 集体、第三人的利益。然而，我们对这里的合法要按照宽松的合法来理解，不要求像判决 那样严格遵守实体法的规定，即法律不禁止即为合法。而程序上的合法则是要求调解按照 民事诉讼法的规定进行，首先，调解的开始、进行、结束都需要符合法律规定的程序；其 次是法院调解的组织，调解方式、步骤，调解协议的达成和调解书的送达也要符合民事诉 讼法的规定。 ( 二) 法院调解的制度根源与历史沿革 1 中国古代的调处制度 作为一种传统的纠纷解决机制，调解在中国古代社会的纠纷解决体系中占有非常重 要的地位。在我国古代，调解这种解纷方式一般被称作“调处”，它与现代意义上的调解 存在一定程度的差异，其中最为重要的一点是，“调处 带有一定的强制性因素，而并非 完全以当事人自愿为原则。9 早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载。秦汉以来，司 法官多奉行调处息讼的原则。至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势。明 清时期，调处已臻于完善阶段。”m 据史料记载，官府调处的历史最早可追溯到西周时期。 7 柴发帮主编，民事诉讼法学新编，法律版 ，1 9 9 2 年版，第2 5 3 页。 8 景汉朝、卢了娟，“经济审判方式改革若干问题研究”载于r r - t f 主编民事审判方式改革0 发腱，中困泫制出版社， 1 9 9 8 年版，第6 3 页。 9 郑秦主编，清代i 可法审判制度研究，湖南教育j l 版社，1 9 8 8 年版，第2 1 8 页。 m 张晋藩主编，中国法律的传统与近代转型，法律出版社，1 9 9 7 年版，第2 8 3 页。 4 在周朝时就有“调人 之设。调人既是专掌调解纠纷的官府机构，也是西周调解民间纠纷 的官吏。1 1 在诉讼中，司法官首先要告知被告所要承担的法律责任，并进行调处，调处的 程序一般是：有过错的一方当事人向对方承认错误，提出赔偿方案，如果该方案能为对方 所接受，案件即可终结；如果方案不能为对方所接受，则表明调处不成，由司法官对案件 进行判决。1 2 西汉后，随着儒家思想逐渐向法律领域渗透，调解在民事纠纷解决中的作用 日益得到重视，诉讼调解成为民事诉讼制度核心的趋势初露端倪。在汉唐时期的诉讼制度 中，司法官对于民事案件，尤其是家庭财产纠纷案件，主要以教化的方式，现身说法，调 处解决，达到息事宁人的目的。1 3 到元朝时期，法典中专列“诉讼篇，将诉讼调解制度 称为调处制度，赋予调处制度以法律效力，明确规定凡是调处结案之诉，当事人不得重新 起诉。至明清阶段，民事诉讼的常用方式便是调处结案。 2 边区革命根据地时期的调解制度 封建社会的终结以1 9 1 1 年辛亥革命的爆发为标志，中国社会进入了民主革命时期。 这一时期我国民事司法的发展可以分为两条主线。其一，在清末修律时起草的民事诉讼 草案的基础上，国民党政府继续推动引进西方民事司法制度的进程，至1 9 3 5 年颁布了 民事诉讼法。由于内乱、割据、外敌入侵等原因，法律很难在实践中运行，因此，在 国民党统治时期，非正式的司法外调解一直是解决民事纠纷的主要方式。其二，中国共产 党领导下的革命根据地，在毛泽东思想的指导下，建立和发展了一种全新的革命法制。这 一时期，边区根据地的民事司法以“马锡五审判方式”为代表。“马锡五审判方式”是在 抗战后期的陕甘宁边区由马锡五同志创立的调解和审判、调解和调查研究、调解和依靠群 众、巡回就地审判相结合的审判方式。这种审判与调解相结合的审判方式就是现代民事诉 讼调解制度的雏形。从抗同战争时期到解放战争时期，各边区人民政府大力提倡和积极推 进民事诉讼调解。这一时期的民事诉讼法律规范要求民事案件尽量采取调解方式，肯定调 解这种方式是解决纠纷，减少诉讼、改进司法工作的最好方式，并且对调解的原则、调解 方式、调解效力等做了明确规定，使调解走向制度化。比较来看，新民主主义革命时期 的法院调解和中国古代的诉讼调处，虽然在调解的范围、目的和功能等方面有相似之处， 但是前者的立法和实施并非是对后者的简单继承，而是一个从传统调处向近现代调解转型 的过程。“尽管共产党继续运用调解，但他们已经实际上改变了调解纠纷的传统方式。他 熊先觉主编，中国州法制度新论，中围泫制 l 版引：，1 9 9 9 年版，第2 0 6 页。 2 张晋藩主编，中国民事诉讼制度史，巴蜀书社，1 9 9 9 年版，第1 6 负。 3 i r dl ：，第4 2 页。 4 吴洋勇，“新民主主义革命根据地的民事诉讼制度”载十烟台人学学报，2 0 0 2 年，第4 期，第4 1 1 - 4 1 2 页。 们重新界定了调解者的身份和作用并在转变调解的过程和功能上取得了部分的成功。坫 3 新中国成立后的民事诉讼调解制度 中华人民共和国成立以后，在民主革命时期的纠纷解决中一直发挥着重要作用的诉 讼调解制度，被作为一种制度纳入了新中国的民事诉讼制度体系之中。通常认为，我国民 事诉讼调解制度自建国以来大致经历了以下三个发展阶段： ( 1 ) 调解为主阶段( 1 9 4 9 年- - 1 9 8 2 年) 新中国成立以后，边区革命根据地审判经验的调解制度作为一项民事司法原则被确 定起来。1 9 5 0 年颁布的新中国第一部民事诉讼法典民事诉讼法( 试行) 对调解进行了 专门的规定。1 9 5 0 年召开的全国司法会议明确指出，人民法院必须始终重视调解工作， 诉讼中的调解是我国审判制度的一个必要组成部分。1 6 从这以后，党和国家继续重视诉讼 调解制度。在继承历史传统并不断总结经验的基础上，1 9 5 8 年，毛泽东同志根据正确处 理人民内部矛盾的理论，总结民事审判工作实践经验，提出了民事审判工作的基本方针， 即“调查研究、调解为主、就地解决”。1 9 6 4 年，这“十二字方针”进一步发展为“依靠 群众、调查研究、就地解决、调解为主”的十六字方针。1 9 7 9 年重建法制之初，“调解为 主”依旧是法院审判工作的基调。最高人民法院于1 9 7 9 年2 月制定的人民法院审理民 事案件程序的规定( 试行) 再次肯定了“十六字方针。可以说，在当时社会生活高度政 治化，实体法即为薄弱的历史条件下，“调解为主”的民事审判方式适应了当时的历史条 件，取得了很好的社会效果。“民事诉讼中的调解，不仅在国内深得人心，在国际上也有 不少法律工作者把它誉为东方经验。”1 7 ( 2 ) 着重调解阶段( 1 9 8 2 年- - 1 9 9 1 年) 为了扭转判决被忽视的审判局面，1 9 8 2 年颁行的民事诉讼法( 试行) 取消了“调 解为主”方针，确立了“着重调解”原则。着重调解要求人民法院受理民事纠纷案件后， 应当立足于调解解决，能够用调解方式结案的就不采用判决形式结案。从“调解为主”到 “着重调解的提法虽然在用语上避免了调解与判决的对立，但在审判实践中仍然保持着 调解优先，调解仍在民事诉讼中占具核心地位。据统计，至2 0 世纪8 0 年代末，法院调解 结案率高达8 0 。墉 ( 3 ) 自愿、合法调解阶段( 1 9 9 1 年至今) ”强世功土编，调解、法制, - j 现代性：中困调解制度研究，中国法制i l 版 i ：，2 0 0 i 年版，第1 2 0 页。 6 民事诉讼泫参考资料( 第一辑) ，法律版社，1 9 8 1 年版，第2 4 4 页。 李荣棣、唐德华“试论我困民事诉讼中的调解”，载于法学研究，1 9 8 1 年，第5 期，第2 2 页。 1 8 江伟主编，民事诉讼法专论，中国人民人学出版社，2 0 0 5 年版，第2 9 4 页。 6 尽管民事诉讼法( 试行) 将之前的“调解为主”改为“着重调解”，然而它们都强 调调解，偏重于调解，并在逻辑关系上都将调解放在优先于判决的地位。鉴于“着重调解 原则存在的问题，1 9 9 1 年修订民事诉讼法时，在民事诉讼法的基本原则中，对“着 重调解 进行了重大修改，即将“着重调解”修改为“应当根据自愿合法原则进行调解”， 并增加了法院调解的程序性规定。民事诉讼法的这些改革进一步完善了我国的法院民 事诉讼调解制度，自愿原则的突出使得诉讼调解更加贴近了调解制度的本质，对“着重调 解”的否定摆正了调解与判决的关系，“意味着对调解的作用有了恰当的估计。1 9 从我国 法院民事诉讼调解制度的发展可以看出，在立法方面，法律条文中规定的人民法院的调解 职能呈现出逐渐弱化的趋势，调解和审判的关系朝着更符合现代法治精神的方向发展，法 院民事诉讼调解的定位也逐渐趋于合理。即使这样，我国民事诉讼调解制度在实践中的运 作仍然有着不同程度强制调解、违法调解、片面追求调解率及久调不决等问题。这些问题 也使民事诉讼调解制度成为将来民事审判方式改革的重要内容之一。 9 陈桂叫主编，诉讼公正与程序保障民事诉讼程序之优化，中国法制f f ；版社，1 9 9 6 年版，第8 l 页。 7 二、其他国家法院调解相关制度的考察和分析 “比较法可以用来理解中国法，这种深入的理解将对我们法律制度的改革提供方便， 这时在外国进行的调查研究可以给改革家们提供模式。从这个观点看，比较法能在评论中 国法律的同时要求改变中国法律并提出在什么意义上进行改革，采用什么模式。”这段话 说明了进行比较法研究的价值所在，比较研究外国同类的法律制度可以反思本国法律制度 存在的问题，可以启迪本国法律制度的改革与完善。因此，研究我国的法院调解制度，从 比较法的角度进行是非常有必要的。 ( 一) 德国法院调解相关制度的考察和分析 1 德国诉讼上和解的考察和分析 在诉讼中劝告和解是德国法官的重要职责。立法规定：“地方法院和州法院应在程序 进行中努力促成双方当事人和解。为此目的，得命令当事人到庭，或把他们交给受命法官或 受托法官进行和解。”引实务中法官对劝试和解极其热心，“许多法官等实务家偏重于追求 成立和解的想法，认为应期待诉讼制度能追求达成和解为最善策，其次才是以判决解决。删 据统计，在德国地方法院，和解与判决的比例为1 3 ，而州法院则高达1 2 。2 3 在德国，法官劝试和解可依职权进行，通常会选择以下阶段作为劝试和解的时机：首 先是准备性的口头辩论。该阶段属于审前程序，由于诉讼刚刚开始，法官对争议状况往往并 不了解，主要依靠当事人自行和解，法官仅仅起中介的作用。其次是主辩论期同的证据调查 开始前。在该期同，法官要对事实关系和争点进行说明，并听取当事人的陈述，之后就争点 表明见解。在此基础上，法官将尽力在当事人之间劝告和解。再次是证据调查结束后。根 据法律规定，在此阶段法官应与双方当事人就事实认定与法律的适用进行讨论。在讨论中， 法官基于证据调查结果开示心证并进行和解劝告。和解成立，诉讼终结；和解不成，就指定 宣告判决期日。值得注意的是，德国没有专门以劝试和解为目的的所谓“和解期同”，劝试 2 0 葛行军，“论巡l 口l 审理，就地办案一兼评马锡五审判方式”载十首届学术讨论会义选，1 9 9 0 年，第1 期，第5 l 页。 2 。沈达明主编比较民事诉讼法初论( 下册) ，中信j i 版社，1 9 9 1 年版，第1 6 6 页。 2 2 参见民事诉讼法研究甚金会编民事1 ：诉讼法之研讨( 网) ，台北三民书局，1 9 9 3 年版，第5 0 0 页。 2 3 参见古野正二三郎：两德民事诉讼法的现在，成文章1 9 9 0 年版；术j l i 统一郎：民事诉讼法改正问题，成文堂1 9 9 2 版； 日奉律师协会德国民事诉讼视察团编：德国民事诉讼的实态，成文堂1 9 9 5 年版。 和解均在审理程序中进行，当属“调审合一 模式。拍 德国的法官进行和解劝告时，通常会向当事人提供和解方案并说明其根据。和解方案 要求体现该阶段法官对争议案件的判断，并考虑做出判决时的结论，提供最接近判决结果 的方案。当然，当事人综合考量各种因素，有权对法官提示的和解方案予以变更。但就法官 的方案本身而言，必须反映法官对案件的判断。实务中，由于法官与当事人之间已就事实与 法律问题进行了坦率的讨论，当事人对法官提示的和解方案理由有充分的了解，使当事人 能够在短时间内就和解方案的接受与否做出决断。 与提示和解方案相并行，在德国，劝告和解几乎全部是以法官的心证开示为基础。所 谓心证开示，是指法官在诉讼进行中就案件事实的确认程度与法律见解向双方当事人所作 的解释与说明。拍心证开示是法官行使诉讼指挥权的方式之一，从诉被提起到判决形成前， 法院的心证开示贯穿于审理程序的始终。在诉讼和解中心证开示尤为重要，甚至被视为劝 告和解的当然前提。因为只有通过心证开示，当事人在掌握了较全面的信息后，才能就是否 和解自由地做出判断。 在德国，法官的和解劝告是在公开的法庭上于双方当事人对席时进行的，这可以看 作是对诉讼上和解予以程序保障的表征。其根据源于德国宪法赋予当事人的听审请求权在：， 诉讼中获知相关信息的权利的保障。在德国，法官与一方当事人或其代理律师在庭外商谈 。- 以促成和解的做法被认为欠缺法的基础而遭禁止。总之，德国的法官在诉讼上和解中扮演 着相当重要的角色，对促进和解抱有积极的态度，鼓励和建议当事人和解。当事人也乐于接 受法官的劝告。“事实上，当事人起诉时往往等待法院利用其影响，促成当事人达成双方律 师未能做到的和解。”2 6 从法院在诉讼上和解的作用上看，德国的诉讼上和解可谓是“法官 主导型”。 ( 二) 日本法院调解相关制度的考察和分析 1 日本诉讼和解制度的考察和分析 在诉讼中以合意解决纠纷也是日本民事诉讼法中的重要制度。新民事诉讼法第8 9 条 规定：“法院不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解或者使受命法官或受托法官尝试 2 4 熊跃敏主编民事审前准备程序研究，人民 j 版社，2 0 0 7 年3 月第l 版，第3 0 1 页。 2 5 松浦讵弘“- t m i f 的开示”载十德国民事诉讼的实态，2 0 0 2 年，第5 6 页。 2 6 同注释2 l ，第1 8 3 页。 9 的和解成立”。3 5 为此，法官开示心证就成为劝试和解的前提。“虽然和解的本质是当事人 的合意，但不经过心证开示，就接受法院的劝说，即使合意成立，其合意也不得不认为欠缺 法的基础。”3 6 当然，实务中，以怎样的方式在多大程度上开示心证还存在着争议，但就总的 2 7 白绿铉译，l j 奉民事诉讼法，中国法制j | ；版社，2 0 0 0 年版，第1 8 3 页。 2 8 参见民事诉讼法研究幕金会编：民事 ：诉讼法之研讨( p 1 1 ) ，台北三民书局1 9 9 3 年版，第4 7 0 页。 2 9 中村英郎新民事诉讼法之研讨，陈刚等译，法律版社2 0 0 0 年版，第2 4 9 页。 3 0 熊跃敏：“诉讼i ：和解的比较研究”载十比较法研究，2 0 0 3 年第2 期，第1 2 3 页。 3 伊藤真编民事诉讼法，有叟阁版社，2 0 0 0 年版，第4 0 3 页。 3 2 熊跃敏主编民事审前准备程序研究，人民； j 版社，2 0 0 7 年第一版，第3 0 3 页。 3 3 坛内秀介：“法官劝试和解的法的规制”( 一) 载于法学协会杂忠第1 1 7 卷第6 呼。 3 4 熊跃敏主编民事审前准备程序研究，人民 i j 版社，2 0 0 7 年第一版，第3 0 3 页。 3 5 同i ： 3 6 同注释3 0 。 1 0 趋势而言，对心证开示持积极的态度正被越来越多的法官所接受。 此外，从1 9 9 8 年1 月1 日起开始实施的日本新民事诉讼法总结了家事审判和民事调停 的经验，增加了两种新的和解方法，即和解方案的书面受诺制度与仲裁性和解。前者适用于 当事人居住地远离法院而且出庭有困难时，当事人可事先向法院提交同意和解方案的书面 材料。对方当事人出庭时如果也同意和解方案，则当事人之间的和解视为成立。后者是指 当事人双方共同提出和解申请时，可由法院拟定和解事项。该和解事项一旦告知双方当事 人，视为诉讼上和解成立。这两种方式扩大了诉讼上和解的范围，和解方式也更趋灵活。3 7 综观上述国家诉讼上和解的立法与实务运作不难得出结论：诉讼上和解尽管最终以 体现双方当事人合意的形式终结诉讼，但作为诉讼程序的一环，诉讼上和解中“合意的形 成是以与诉讼若即若离的形式在同一法官( 即做出判决的法官) 的参与下进行为特征 。骝 从立法上看，各国都把促进和解作为法官在诉讼中的义务。实务中，法官也以积极的姿态介 入和解，努力促成当事人之间合意的达成。要全面发挥诉讼上和解的功能，法官的作用是不 可或缺的。法官在诉讼上和解中的作用主要体现在以下几个方面：首先，要为当事人提供沟 通的契机。因要求和解会被认为示弱，当事人往往不愿意主动先提出来。如果没有第三者 的介入，和解很难达成。而在诉讼这样一个特定的时空内，由中立而公正的法官介入当事人 之间的和解，为当事人提供对话的机会和渠道，容易使当事人达成诉前没能实现的和解。其 次，正确、公正地开示有关预测判决的信息。诉讼上和解实质上是在“预测判决的影子” 下进行的交涉，和解达成与否及其质量直接受有关预测判决的信息所左右。因此，正确、公 正地开示相关信息，是法官在诉讼上和解中最为重要的作用。实际上，也正是依赖于审理案 件的法官提供有关预测判决的信息，才使当事人更容易接受法官的劝告而达成和解。再次， 提示和解方案，为当事人做出决定提供权威性意见。在诉讼上和解中，法官根据审理中对争 议事实的把握和法律适用的见解，向当事人提示和解方案，在此基础上进行适当的说服。最 后，确认和解的成果。诉讼上和解的目的在于解决民事权利义务争议，终结诉讼。合意达成 后，需要由法官对合意加以确认，从而产生诉讼法上的效力。4 0 当然，由于各国诉讼传统、诉讼结构的不同，法官介入诉讼上和解的程度亦存在差异。 但不可否认的是，法官在诉讼程序中努力促成和解，已经成为当代司法普遍认同的理念和 行为，今后亦将倍受重视。 虹钙第版年 699 版掌近弘判裁会代现编h昵 弧掀h 地 问纠同 弘弘柏 4 1 章武生主编司法现代化o j 民事诉讼制度的建构，法律 i ；版礼，2 0 0 0 年版，第3 3 5 页。 4 2 田中成明( u ) 现代社会j 裁判，弘义章，1 9 9 6 年版，第3 4 页。 4 3 杨建华土编大陆民事诉讼法比较j 计析，台北三民书局，1 9 9 1 年版，第8 3 页。 4 4 章武生，张其山：“论我国法院调解制度的改革”载十江，f ，陈桂咧土编民事审判方式改革j 发展中国法制版 社，1 9 9 8 年版，第2 6 6 页。 4 5 熊跃敏“诉讼上和解的比较研究”载于比较法研究，2 0 0 3 年第2 期，第1 2 3 页。 1 2 三、我国 一、 丁j o i = ： ( 一) 我国法院调解制 1 现行法院调解制度的规定 我国现行法院调解制度的规范文件主要由1 9 9 1 年中华人民共和国民事诉讼法和 最高人民法院的相关司法解释构成。民事诉讼法第9 条规定：“人民法院审理民事案件， 应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。第8 章规定了调解 的原则、调解的方式、调解协议、调解书的制作及调解终结的条件。第1 8 0 条规定了调解 在违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的情况下，当事人可以申请再审。1 9 9 2 年， 最高人民法院制定了关于适用民事诉讼法若干问题的意见，对调解制度作了进一步的 细化。2 0 0 0 年8 月1 3 日，最高人民法院颁发的关于加强人民法院基层建设的若干意见 第2 5 条，要求基层人民法院“加强依法调解”。2 0 0 3 年7 月，最高人民法院公布了关 于适用简易程序审理民事案件的若干规定，其中第1 4 条规定：“下列民事案件，人民法 院在开庭审理时应当先行调解：( 1 ) 婚姻家庭纠纷和继承纠纷；( 2 ) 劳务合同纠纷；( 3 ) 交通 事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；( 4 ) 宅基地和相邻关系纠 纷；( 5 ) 合伙协议纠纷；( 6 ) 诉讼标的额较小的纠纷。但是，根据案件性质和当事人的实际 情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。 2 0 0 4 年8 月1 8 日最高人民法院审判委员 会第1 3 2 1 次会议通过了最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定共 2 4 条，进一步明确调解作为民事诉讼的一项原则，设立了答辩期满前进行调解的规则， 扩大了不公开调解的适用范围，设立了调解激励机制，当事人可以自愿选择调解协议的生 效方式等。调解规定的出台进一步肯定了法院调解制度的价值，使其能够在司法实务 中更好的发挥作用。这些具体规范“可以说自始至终体现出了对法院调解制度的高度尊崇 与诸多完善。4 6 前最高法院院长肖扬也指出，在当前及今后相当长的时期内，各级人民法 院要按照“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的原则，进一步加大通过司法调 解方式解决纠纷的比重，尽可能引导当事人在平等自愿、互谅互让的基础上达成调解协议， 减少当事人之间的对抗，降低诉讼成本。各级人民法院特别是基层人民法院的法官，要尽 4 6 赵钢，王杏飞，“我固法院调解制度的新发展对关于人民法院民事调解t 作若干问题的规定的初步解读”载 于法学评论，2 0 0 5 年，第6 期，第6 l - 7 2 页。 诉讼发生了巨大的变化：诉讼案件数量剧增、诉讼类型不断翻新，诉讼成本越来越高。为 解决这些问题，一些西方国家进行了一系列的改革，具有高效节约特点的调解制度被公认 为是最有效的解决方式。在这一时期，我国现代纠纷的与同俱增，法院调解在应该发挥更 大的作用的时候，却事与愿违，调解结案率逐渐下降。随着“公正和效率 的司法目标的 确立，法官在审案中日益注重公开、公正和高效。 调解在诉讼中颇受冷落，据统计资料显示，1 9 9 3 年以来的1 0 年间，以法院调解的方 式结案的比例呈下降趋势。究其原因，范愉教授认为法院调解方式结案比例下降的原因主 要有：第一，法院的司法政策及法院评价机制的改变。由于审判方式改革的推进，尤其是 以“一步到庭为代表的对庭审、判决的强调和推崇，以及由此否定了以往把调解率作为 评价法官行为和业绩的主要标准并与其奖励升迁直接挂钩的做法，减少了诱发强制性调解 的动机。第二，我国民事诉讼法中关于调解的原则和程序的设计制约了调解功能的发 挥。例如，法院规定必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行调解，调解书的法律效 力在现行程序规则下处于不确定状态等，都限制了调解方式在解决纠纷上的有效性和吸引 4 7 肖扬，“充分发挥- d 法调解和：构建社会主义和许社会中的积极作用”载于求是，2 0 0 6 年，第1 9 期，第1 2 页。 4 8 闰庆霞主编，法院调解制度研究，中国人民公安大学j l j 版社，2 0 0 8 年版，第2 0 7 页。 1 4 力。第三，法官由于教育背景、个人经历等原因对调解的态度存在很大差异，一个人为学 院派法官更偏好审判方式，随着学院派法官的增多，一定程度上导致了较少采用调解的方 式。第四，在当事人方面，由于法律的不确定性使得当事人对诉讼的期待过高，没有调解 诚意，缺少理性判断的能力和对成本效益的关心，对司法公正尤其是对法官的调解动机的 怀疑，自身运作( 通过关系等) 操纵司法的意图等原因，都导致调解的难度加大。加之法学 界的一种将调解与法治目标相对立的声音、律师的阻挠作用以及社会对于审判方式的予以 推崇的舆论导向，法院调解在我国经历低谷在所难免。帕 ( 2 ) 本世纪以来，法院调解再次趋热 当民事审判方式改革进入到改革的“深水区 时，对我国法院调解的认识和改革似 乎