（诉讼法学专业论文）调解的类型化研究及规制.pdf

调解的类型化研究及规制中文提要 中文提要 我国自古有“无讼 、“息讼”的文化传统，所以调解历来在纠纷解决中占有 非常重要的位置。但是随着信息技术、交通工具的不断发展，人类的活动范围不 断扩展。我们开始逐渐从熟人社会迈向生人社会，左邻右舍也可能彼此陌生，各 种矛盾已经很难在宗族家法的框架下“私了 。越来越多的纠纷开始潮水般涌入法 院，相当多的法院工作负担逐年加重，如何用多元化的纠纷解决机制成了学界和 实务界关注的热点。不能仅用诉讼渠道处理纠纷，要广泛的宣传和鼓励当事人动 用各种形式的纠纷解决机制来化解矛盾成为了共识。调解作为一种既有诉讼性质 又有非讼性质、灵活多样的纠纷解决机制自然备受认可。最高院近几年的文件中 不仅强调要拓展多元化的纠纷解决机制而且还在2 0 1 0 年6 月印发了关于进一步 贯彻“调解优先、调判结合 工作原则的若干意见中首次提出要“建立健全类 型化调解机制 。 本文正是以调解的类型化作为视角，在考察了与调解相关的制度及古今中外 的各种调解方式后，提出了针对改进和发展我国现阶段调解模式的主张，并对一 些具体类型的案件提出了构建类型化调解方式的个人见解。 关键词：调解类型化构建 作者： 指导老师： 姚梦悦 胡亚球教授 a b s t r a c tr e s e a r c ho ft y p i c a lm e d i a t i o na n dr e g u l a t i o n r e s e a r c ho f t y p i c a lm e d i a t i o na n dr e g u l a t i o n a b s t r a c t t h e r ea re n os u i t s a n d s e r r i e dl i t i g a t i o n c u l t u r a lt r a d i t i o n si nc h i n as i n c e a n c i e n tt i m e s ，s om e d i a t i o nh a sa l w a y sp l a y e dav e r yi m p o r t a n tp o s i t i o ni nd i s p u t e r e s o l u t i o n b u ta st h ed e v e l o p m e n to fi n f o r m a t i o nt e c h n o l o g ya n dt r a n s p o r t ，t h es c o p e o fh u m a na c t i v i t ye x p a n d e d w eb e g a nt om o v et o w a r d ss t r a n g e r s s o c i e t yf r o m a c q u a i n t a n c e ss o c i e t y , n e i g h b o r sm a yb e u n f a m i l i a rw i t he a c ho t h e r , v a r i o u s c o n t r a d i c t i o n sh a sb e e nd i f f i c u l tt ob ec o m p o u n d i n gi nt h ep r i n c i p l e so fc l a nd i s c i p l i n e s m o r ea n dm o r ed i s p u t eb e g a nt of l o c kt oc o u r t ，t h ew o r k l o a do fc o u r ti n c r e a s e dy e a rb y y e a r h o wt ou s ed i v e r s i t yd i s p u t er e s o l u t i o nh a sb e c o m et h ef o c u so fs c h o l a r sa n d p r a c t i t i o n e r s l i t i g a t i o nc a nn o tu s ea st h eo n l yw a y st od e a lw i md i s p u t e ；w es h o u l d e n c o u r a g et h ep a r t i e st or e s o l v ec o n f l i c t sb yv a r i o u sf o r m s m e d i a t i o na so n ek i i l do f d i s p u t es e t t l e m e n tw h i c hh a v eb o t hl i t i g a t i o na n dn o n l i t i g a t i o nn a t u r ei sr e c o g n i z e d n a t u r a l l y t h es u p r e m ec o u r t sf i l en o to n l ye m p h a s i z e dt h en e e dt od e v e l o pd i v e r s i t y d i s p u t er e s o l u t i o nb u ta l s of i r s tt i m ep r o p o s e di n e s t a b l i s ha n di m p r o v et h et y p eo f m e d i a t i o nm e c h a n i s m t h i sa r t i c l eu s et h et y p eo fm e d i a t i o na sap e r s p e c t i v e ，i nt h es t u d yw h i c hr e l a t e d w i t l lt h em e d i a t i o ns y s t e ma n d d i v e r s i t yo fm e d i a t i o nf o r m s ，p r o p o s e df o r t h e i m p r o v e m e n to ft h ei d e ao ft h i ss t a g e sm e d i a t i o nm o d e ，a n dp r o p o s e dt ob u i l ds o m e s p e c i f i ct y p e so f c a s e sb yt y p i c a lm e d i a t i o nm o d eo fp e r s o n a lo p i n i o n k e yw o r d s ：m e d i a t i o nt y p i c a lc o n s t r u c t i o n w r i t t e n b y ：y a om e n g y u e s u p e r v i s e db y ：h uy a q i u 调解的类型化研究及规制引言 引言 调解作为一种传统的非诉讼纠纷解决方式由来已久。在中国，其已经由一种 非正式的由族长、里长主持的小范围内部调解演化为有一套程序规范的，由司法 机构和社会组织共同参与的，多元化多主体多形式的纠纷解决方式。除此之外， 调解还渗透到仲裁、诉讼等其他各种形式的纠纷解决方式中，在其中扮演不可或 缺的角色。 由于调解制度有时并不以一种独立的姿态而存在，其在其他的纠纷解决机制 中也多有运用，所以笔者在对古今中外的调解制度进行梳理的过程中，也将焦点 投注于在仲裁、诉讼等其他纠纷解决机制中发挥辅助作用的调解机制。并且还期 望透过对国外和传统调解制度的学习借鉴进一步优化现有的调解制度。 与其他纠纷解决方式相比，调解最大的优势无疑在于其对当事人意思自治的 尊重，与“和为贵 的价值理念不谋而合。在和谐社会的语境之下，众人都将目 光期待转向调解制度，期望其在纠纷解决中发挥更为关键的作用，承担更加重要 的责任。随着调解主体、调解机构的多样化，以及各种创新形式的调解制度被引 入纠纷解决机制，如何将内容多样、形式多元的调解制度进行整合，并进一步作 出类型化的区分，继而在类型化的基础之上完善现有的调解制度并作出制度化的 建构是笔者关心的重点。 第一章纠纷解决机制中的调解调解的类型化研究及规制 第一章纠纷解决机制中的调解 一、调解与a d r a d r 是a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n 的英文缩写，中文习惯将其译成替代性 纠纷解决机制。在诉讼激增的时代，法院在一定的时间和空间范围内已无法承载 所有的社会纠纷，这也是a d r 会在近几十年间大热的重要原因。无论东方还是西 方社会都接纳了a d r 的理念并且广泛运用于实践，足见a d r 非凡的魅力。 美国学者认为a d r 始于2 0 世纪2 0 年代，即1 9 2 5 年美国的联邦仲裁法案 通过之后。在此之前，美国的法院与多数国家一样对替代性纠纷解决机制是持排 斥态度的，并且法院甚至可以把当事人合同中的仲裁约定视作可取消的条款。直 到联邦仲裁法案通过之后才改变了这一现状，使法院开始认可合同中仲裁协 议的有效性及拘束力。另外，也有学者认为a d r 的正式起源是在2 0 世纪3 0 年代， 理由是当时处理劳资纠纷时引入了职业调解员介入双方当事人之间的谈判。 无论 是起源于2 0 年代也好，3 0 年代也罢，这些观点并不影响美国对a d r 的热情，也 不影响我们对a d r 的研究。自被认可后，a d r 就开始蓬勃发展，5 0 年代之前， 已经有一些法院在轻微刑事案件或家庭纠纷案件中鼓励当事人使用调解。7 0 年代， 首次提出了“替代性”纠纷解决机制的称谓。六七十年代时法院也跃跃欲试的涉 足a d r ，开始尝试用不同的方法将替代性纠纷解决机制纳入联邦诉讼程序中。1 9 8 3 年，美国最高法院决定：如果当事人对他们之间的争议是否可以仲裁发生争议， 法院应当判决由适用仲裁方式解决该项争议。 如今，a d r 的理念已推广到全世界， a d r 不再仅仅用来指代美国的替代性纠纷解决方式。 根据l9 9 8 年美国的a d r 法( a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o na c to f19 9 8 ) 的 解释，a d r 是指在审判法官判决程序以外的，任何由中立第三方参与以协助解决 争议的替代性的纠纷解决程序和方法，包括早期中立评估、调解、小型审判和仲 裁等。 o 宋冰主编：程序、正义与现代1 七- 一外国法学家在华演讲录，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第4 2 1 - 4 2 2 页。 。范愉著：非诉讼程序( a d r ) 教程，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第1 7 页。 国宋冰主编：程序、正义与现代化外国法学家在华演讲录，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第4 2 1 - 4 2 2 、 4 2 7 - 4 2 8 页。 密以下内容参见邱星美、王秋兰著：调解法学，厦门大学出版社2 0 0 8 年版，第1 7 1 9 页。 2 调解的类型化研究及规制第一章纠纷解决机制中的调解 早期中立评估是指在案件的诉讼程序初期，通常是在证据开示前，由中立的 第三方，对当事人的诉讼请求和抗辩予以评价，评估他们各自的有利之处和不利 之处，使当事人权衡利弊后考虑是否和解，即使无法和解也有利于当事人对争点 和诉求有充分的认识。小型审判是适用于复杂商务纠纷案件的一种方式，由法院 的一名法官( 非该案的审理法官) 或治安法官，或者其他一个中立方主持非正式 的听证，由当事人授权的代表简单陈述案情，法官或中立者就案件发表咨询意见， 供当事人参考，预料其诉讼前景，决定是和解还是继续诉讼程序。仲裁有别于我 们认识中的仲裁，是指对当事人之间的争议，由中立的第三方听证并对争议作出 裁决的制度。这里包括有拘束力的仲裁和无拘束力的仲裁。有拘束力的仲裁是指 仲裁人作出的裁判对双方当事人有程序上和实体上的法律效力，在程序上，当事 人不得再行诉讼；在实体上，当事人应当履行仲裁裁决，不履行者对方当事人可 申请强制执行，例如以往的商事仲裁。无拘束力的仲裁是指当事人可以选择仲裁 程序，但是当事人也有权退出仲裁程序或者拒绝仲裁执行裁决而再选择诉讼，例 如法院附设的仲裁。法院附设的仲裁与自愿的仲裁不同，是指在美国的许多州法 院和许多联邦地区法院根据法律或法庭规则所规定的一种强制的，但是不具有拘 束力的裁判形式，由法院指定的一位自愿律师或者是已经退休的法官作为仲裁员， 经过简化的非正式的听审程序后，由该仲裁员对争议作出裁决。如果当事人在规 定期限内不向法院要求重新庭审，那么该裁决即成为终局的生效裁决。如果当事 人在规定的期限内向法院要求重新庭审，那么该裁决不生效，诉讼程序继续进行。 虽然我国目前还没有这种类型的仲裁，但是在强调多元化纠纷解决方式的背景 下，不妨考虑做一下有益的探索，或许会收到意想不到的效果。 在国外，调解是一种普遍的非诉讼纠纷解决机制，而在我国，由于存在诉讼 外调解( 如人民调解) 和诉讼调解的区别，而且最高法院也一再强调“诉讼调解 是我国诉讼制度的重要组成部分，是人民法院行使审判权的重要方式 。因而， 在我国不可将调解一概视为a d r ，而因根据调解主持主体的不同、程序的不同、 阶段的不同而视作a d r 性质的调解和诉讼性质的调解两种。由于我国历来有调解 的传统，在古代，民间调解是作为一种解决纠纷的重要途径而存在的，所以对于 a d r 的认可和接受度在我国并不像某些西方国家那样困难。近年来，就连最高法 。参见宋冰主编：程序、正义与现代化外国法学家在华演讲录，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第 4 2 1 4 2 2 页。 雪宋冰主编：程序、正义与现代化外国法学家在华演讲录，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 0 3 页。 最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会土义和谐社会中积极作用的若干意见( 法发【2 0 0 7 】9 号) 3 第一章纠纷解决机制中的调解调解的类型化研究及规制 院也不断发文要求各级法院充分的运用多元化的纠纷解决机制来处理案件。可见， a d r 在我国是拥有广阔前景并且非常值得期待和关注的一项制度。 二、调解与诉讼 关于民事诉讼的概念，当前的通说为：民事诉讼，是指法院在当事人和其他 诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事纠纷案件和其他案件的各种诉讼活动， 以及由此产生的各种诉讼法律关系的总和。 与其他纠纷解决方式相比，民事诉讼具有强制性、对抗性和程序性的显著特 征。依据民事诉讼法的相关规定，原告起诉只要符合提起诉讼的条件，不问 被告的意愿如何，法院都可以启动诉讼程序，依法行使裁判权，并作出裁判。裁 判的结果具有强制执行的效力，非经法定程序不得变更。诉讼的过程中双方当事 人处于对抗的格局下，诉讼的进行也以双方的防御和进攻为主线。诉讼的进行必 须依照法定的程序，不得任意妄为，否则，可能会导致无效的裁判。 与西方国家调审分离的模式不同，我国的诉讼程序中诉讼始终与调解相伴， 法官既是裁判者又是调解员。民事诉讼法中出现的调解有两类，一是人民调解， 二是法院调解。依照最高院公布的关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若 干规定：经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人 签字或盖章的调解协议，具有民事合同的性质。当事人应当履行，不得擅自变更。 当事人不履行调解协议的，对方当事人有权向法院提起诉讼，请求对方当事人履 行协议。调解协议有法定原因的，当事人可以向法院起诉请求变更、撤销。可以 发现，人民调解属于一种非讼的纠纷解决机制，在进行人民调解后仍无法最终解 决纠纷的情况下，当事人还是需要求助于诉讼程序寻求最终的解决。当然，这种 情况与人民调解的主体非公权力主体是有关系的，其执行效力必然会弱于诉讼。 法官在诉讼中将调解作为法院行使审判权的重要方式，将调解与民事诉讼结合， 是我国民事司法和民事诉讼法的重要特色。生效的调解书与裁判文书一样是 具有强制执行的效力的。 外国民事诉讼法上并没有存在于诉讼过程中的诉讼调解制度，而是用诉讼和 解制度。即便是美国法院附设的调解虽然也适用于已经属于法院的诉讼案件，但 是这种附设在法院的调解组织的调解是属于a d r 的范围内的，调解的目的是使当 事人达成诉讼和解协议，以和解的方式结案，而非以调解作为结案方式。所以， 在绝大多数国家诉讼与调解讼与非讼的性质差别是相当显著的。而我国将诉讼与 4 调解的类型化研究及规制 第一章纠纷解决机制中的调解 调解结合在一起对于西方国家来说则是非常例外的模式。 三、调解与和解 和解是当事人双方自行解决纠纷的活动。如发生交通碰擦事故的当事人，通 过沟通，认清各方责任，并据此自行协商提出解决事故之方案，随后以此执行就 是一种经常发生在日常生活中的和解例子。除此之外，在诉讼程序、仲裁程序中 也会时常发生诉讼和解或是仲裁和解。但是，和解发生的情形不同，其性质也会 相应的存在差别。一般只有诉讼和解会具有诉讼性质，其余形式的和解皆为非讼 性质。各国虽然在调解的设置上存在差异，如大多数国家都没有诉讼调解，但是 诉讼和解却基本为各国的民事法律制度所认可。足见其在纠纷解决中的地位。 非诉讼和解协议，如果是口头协议通常是不具有约束力的，协议的履行要依 靠当事人的自觉。但若是书面协议通常是具有合同的效力的。在诉讼程序中，当 事人之间达成和解协议后，可以撤诉也可以申请法院根据和解协议制作调解书。 国外民事诉讼中有的规定，法院可以将当事人达成的和解协议记录下来，和解协 议产生约束力，其效力与法院作出的判决相同，大陆法系国家的民事诉讼法通常 就是这样规定的；美国联邦民事诉讼规则则将诉讼和解协议视为当事人之间达 成的新契约，和解契约中要求写明此诉讼案件终结、对同一案件不再起诉，原告 向法院申请撤诉，这种撤诉会产生禁止再诉的法律效力，如果当事人对新契约有 违反，可以针对新契约提起诉讼。在仲裁程序中，当事人之间达成的和解协议本 没有约束力，但是如果仲裁庭根据和解协议的内容制作仲裁裁决书，则可将当事 入之间达成的和解协议转化为具有约束力的仲裁裁决书。 应该说调解与和解之间的根本性区别在于有无第三方介入。尽管有时候和解 的过程中也会有第三方，但当事人之外的他人的建议至多是供当事人参考的意见， 对当事人无拘束力。而调解则不同，有的情况下的调解甚至可以是法院强制的。 如在澳大利亚，在案件开庭审理之前法官可以决定将案件交付调解，此时法院的 权力是具有强制性的，法院决定对案件交付调解的，可以不经过当事人双方自愿， 即使当事人对此提出异议的情况下法官仍有权交付调解。这与完全尊重当事人处 分权的和解制度是有相当大的差别的。 5 第二章调解制度类型的域外考察 调解的类型化研究及规制 第二章调解制度类型的域外考察 一、日本的调停制度和诉讼上的和解制度 日本自古就有调停解决纠纷的制度，“其江户时代，存在着一种私下了结的纠 纷解决方式，即由担任管理镇、村或征收地租等代表的士绅或村助理作为处理人， 让当事人进行调停，调停如果成立，就由当事人写下私下了结的证明文字呈交奉 行”。“被认为与现代的调停制度有直接连续性的是以大正十一年土地及房屋租赁 调停法为首的一系列的单行调停法。”“这些各种各样的调停法由于昭和十七年的 战时民事特别法而有所扩张，与诉讼的协作也变得紧密了。”至昭和二十六年， 日本以议会立法的形式制定了作为一般性纠纷处理制度的统一的民事调停法。 将 家事和劳动争议以外的各种调停制度统一，形成了如今的民事、家事两大调停体 系。 由此，调停制度成为一项常设的统一的法律制度。 ( 一) 诉讼外的调停 日本诉讼外的调停机构主要包括劳动委员会的调停、公害等调解委员会的调 停、建设工程纠纷审查会的调停、仲裁机构的调停、交通事故纠纷处理中心的调 停或斡旋。这些机构以a d r 的方式处理诉讼外的民事纠纷，这些机构有的是仲裁 机构或斡旋、仲裁机构，有的是咨询或咨询斡旋机构，有的是调解或调停机构。 ( 二) 法院中的民事调停 民事调停是指对于有关民事纠纷，调停机构居中调解，使当事人互相让步， 促使其达成合情合理的纠纷解决方案，从而解决纠纷的制度。日本的民事调停依 照民事调停法的规定，设置调停机构( 通常为调停委员会) ，调停委员会由调 停主任法官和2 名以上的民事调停委员组成。民事调停员由日本最高法院在4 0 7 0 岁之间的律师、大学教授、原法官、房地产鉴定师、建筑师、医生、税务代理人、 注册会计师等专家，或其他在社会上有知识，又有丰富经验的人士中任命。调停 程序的启动可以由当事人申请或者由法院依职权交付。可以由调停委员将调停的 方案写好后提供给当事人进行协商，并且调停委员可以主动劝说双方当事人接受 d 【日】小岛武司、伊腾真编，丁婕译：诉讼外纠纷解决法，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第3 页。 国【j 】小岛武司、伊腾真编，丁婕译：诉讼外纠纷解决法，中国政法人学jl ：版社2 0 0 5 年版，第4 页。 曲范愉著：非诉讼程序( a d r ) 教程，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第5 4 5 5 页。 国范愉著：非诉讼程序( a d r ) 教程，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第5 8 页。 6 调解的类型化研究及规制第二章调解制度类型的域外考察 调停方案。如果在调停后，当事人达成合意，亦即调停成立，那就将合意的结果 记载在调停书上。调停成立后该诉讼案件就被视为撤销。调停书与诉讼和解协议 具有同等法律效力，即与确定判决具有同等法律效力，具有强制执行力。如果调 停不成立，则案件进入诉讼程序。 日本的民事调停制度除了具备调解制度本身的优点( 如灵活、快捷、经济、 维持和谐关系等) 外，还在于提供给国民参与司法的机会，“据日本司法当局称， 这一制度在日本国民参与司法活动中取得的成果最大”。回 ( 三) 法院中的家事调停 日本在第二次世界大战以后，于昭和二十三年( 1 9 4 8 年) 颁布实施了家事 审判法，该法第三章规定了调停制度。该法第1 7 条、第1 8 条、第1 9 条规定： 家事法院对于有关人事诉讼案件或一般家庭案件进行调停。对这些应当先进行调 停的案件，如果有人提起诉讼，必须先向家庭法院申请调停。在诉讼进行过程中， 法院可以依职权随时将案件移交家庭法院调停。除非法院认为不适宜交付调停才 可排除此种适用调解前置程序。 ( 四) 诉讼和解 日本的民事诉讼法规定有诉讼和解制度，诉讼和解“是双方当事人把他 们对请求的主张相互让步的结果在诉讼上进行相一致陈述的行为 。日本民事 诉讼法第8 9 条、第2 6 5 条、第2 6 7 条规定：法院不管诉讼进行到何种程度，都 可以尝试和解，或者使受命法官或受托法官尝试和解。法院或者受命法官或受托 法官，在当事人共同提出申请时，为了解决案件可以制定适当的和解条款，。将和 解条款告知当事人后，当事人不撤回申请，视为当事人之间达成和解，和解记入 笔录时，和解与确定判决具有同等效力。气0 世纪8 0 年代后期，日本法院在实践 中创设了“辩论兼和解 程序，即在正式开庭审判之前，在非公开的情况下，法 官和当事人围绕椭圆形桌子，以书证为基础，通过口头陈述，使双方当事人交换 意见、确定争点，以寻求和解的机会。 之后，1 9 9 6 年的日本民事诉讼法将“辩 论兼和解纳入在准备程序中。 日本的民事调停( 以及家事调停) 制度和诉讼和解制度在纠纷解决体系中所 。范愉著：非诉讼程序( a d r ) 教程，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第6 1 6 4 页。 雪龚刃韧著：现代日本司法透视，世界知识出版社1 9 9 3 年版，第3 7 页。 白绿铉编译： f 1 本新民事诉讼法，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 5 9 页。 回【h 】兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：民事诉讼法，法律i j 版社1 9 9 5 年版，第1 4 0 页。 西白绿铉编译：日本新民事诉讼法，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第5 6 、9 8 页。 【日】兼子一、竹下守火著，臼绿铉译：民事诉讼法，法律出版社1 9 9 5 年版，第8 6 页。 7 第二章调解制度类型的域外考察调解的类型化研究及规制 起的作用是不容小觑的。“每年大约有3 0 万左右的案件通过民事和家事调停的方 式结案，与用普通民事诉讼程序解决的民事纠纷数量大致相等。如果将民事诉讼 中以和解或撤诉方式结案的也计算在内，则每年约百分之八十以上的民事和家事 案件都是由当事人之间自主协商解决的。 o 二、德国的调解制度和诉讼上的和解制度 ( 一) 起诉前调解制度 德国的调解在经历了一个迂回曲折的道路后才破除质疑、获得肯定，直到2 0 世纪9 0 年代后期，调解运动才得到学界的关注，并被纳入到司法改革讨论的范围。 德国在这一时期先后制定了司法简化法和司法负担减轻法，发展非讼的 a d r 是重要的方面，目前既有法律规定设立的a d r ，也有不是根据法律规定而是 自发设立的a d r 。2 0 0 0 年1 月1 日，德国民事诉讼法施行法第1 5 a 条生效， 它规定了以下争议需诉前调解后才会被受理：地方法院受理的财产争议低于 1 5 0 0 德国马克( 相当于6 7 0 0 元人民币) ；经营活动以外的邻地争议；没有经 过媒体、广播报道的个人名誉损害。该条对于承担起诉前强制调解的人选没有具 体规定。实践中大部分州的做法是将调解人直接作为调解的组织，他们可以自己 接受调解申请，进行调解活动，出具调解失败的证明。调解人可以由律师、公证 人、退休法官以及非法律专业人员担任。调解过程以不公开为原则。调解人对调 解过程必须保密，在法庭传唤时享有沉默权。如果调解失败，调解费用由在后继 诉讼中的败诉方承担( 德国民事诉讼法施行法第1 5 条a ) 。对因调解而达成的 合意，德国民事诉讼法第7 9 4 条提供了强制执行的保证。 一般认为，这种独 立于诉讼之外的民事调解制度的优势在于：一是不会使法官因参与调解而产生先 入为主的见解影响之后的判决；二是可以节约法院的司法资源，使法院充分行使 审判职能。 ( 二) 诉讼上和解制度 虽然民事调解曾饱经质疑，但是诉讼和解却是历来为德国法所重视的。德国 1 8 7 7 年的民事诉讼法规定了起诉前的任意和解制度。1 9 2 4 年这一制度被改为 强制和解，和解被作为诉讼的必经程序。后因其过于浪费时间而遭致批判，予1 9 5 0 o 白绿铉编译：同本新民事诉讼法，在中国法制出版社2 0 0 0 年版，第7 页。 。蔡颖慧：民事诉讼调解机制的模式转型，载西部法学评论2 0 1 0 年第2 期，第1 1 7 页。 闫庆霞著：法院调解制度研究，中国人民公安人学出版社2 0 0 8 年版，第3 l 页。 8 调解的类型化研究及规制第二章调解制度类型的域外考察 年被废除。德国现行的民事诉讼法即1 9 9 9 年民事诉讼法第2 7 9 条规定地方 法院和州法院应在程序进行中努力促成当事人和解，“不问诉讼进行到何程度，法 官应该注意使诉讼或各个争点得到很好的解决。法官为了试行和解，可以把当事 人移交给受命法官或受托法官 。 在诉讼的任何阶段，审理案件的法官都可以充 当调解人调解，以期最大程度的促成当事人和解。如果和解能够达成，则使诉讼 终结或者撤诉；若未能达成和解，则继续审理或进行宣判。依据德国民事诉讼 法第7 9 4 条的规定，和解协议达成后，要在法院的案卷上进行登记，一经登记 即产生与判决同等的效力。 三、法国的调解制度和诉讼上的和解制度 ( 一) 调解制度 根据1 9 9 6 年7 月2 2 日第9 6 6 5 2 号命令，法国新民事诉讼法典增设了关 于调解的规定。受理案件的法官，经双方当事人同意，可以指定第三人( 自然人 或者协会) 对该纠纷进行调解。法官指定调解人，应制作命令调解的决定，写明 当事人同意调解、调解人、调解期间、开庭调解的期日等事项。调解针对争议的 全部或者一部进行。调解人通常不享有对案件进行事前准备的权力，并且在同一 诉讼中不得受委派执行本案的审前准备措施。自然人调解人应该及时将其在执行 调解任务的过程中所遇到的困难告知法官，法官对案件的管辖权也不会因调解而 受影响，法官可以在任何阶段采用其认为必要的措施。法官可依当事人或调解的 申请而随时终止调解；也可根据调解进行的情况依职权终止调解。并且对于法官 终止调解的决定当事人无上诉的权利。调解一旦终止则恢复诉讼程序。调解人在 调解过程中所做的任何认定或说明，均不得在随后的诉讼中作为证据加以援引， 在其他的诉讼活动中也同样适用此规定。如果当事人在调解人的调解下达成了协 议，则应向法官提交申请，由法官对协议进行认定以赋予其法律效力。 此外在2 0 世纪7 0 年代的时候法国曾出现过一项司法外的调解运动，一部分 人被授权来指导和调解双方当事人之间的纠纷。这项制度主要被运用在劳资纠纷、 租赁纠纷、个人破产以及公司破产上。参与调解的人员被称为公正的调解员，他 们为纠纷的解决提供便利，促使纠纷在司法程序之外获得解决。并且“公正调解 员 也相应的被最新的立法所吸纳( 允许法官将他的调解职权委派给他人或者授 函汤维建：两大法系民事诉讼制度比较研究，载诉讼法论从( 第一卷) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 3 7 页。 雪汤维建：两大法系民事诉讼制度比较研究，载诉讼法论丛( 第一卷) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 4 3 页。 9 第二章调解制度类型的域外考察调解的类型化研究及规制 权在法官的监督下进行) 。 ( 二) 诉讼上的和解制度 法国新民事诉讼法典明确规定当事人和解属于法官的职责范围。在民事 诉讼的过程中，法官和当事人都有促成和解的义务，可以由当事人自行和解，也 可以由法官提议和解。和解的效力为消灭效力和宣告效力。前者是指如果一方放 弃请求的一部分，对方就此取得无诉讼原因抗辩权，即能阻止前者就这一点请求 重新起诉。后者是指，和解并不使当事人取得新的权利，只是承认他们本来有的 或主张自己所有的权利并加以固定，使之不受讼争的威胁。此外，法典还规定， 对于和解的无效，不得以法律错误或不公平作为理由。但是“一般认为，法国法 官在和解方面普遍采取消极性的态度”。“法官在尝试当事人进行和解时，主要是 采取向当事人表示自己预见的裁判结论，以便当事人接受协议。但法官基本上不 花费时间对当事人说服工作。 圆 四、美国的调解制度 ( 一) 诉讼外的调解 与其他西方法制健全的国家相比，美国对以调解的方式解决纠纷的接受程度 比较高，“由受人尊敬的社区成员主持调解是世界上小规模社区解决纠纷的一种主 要方式，在美国这个早在新英格兰殖民地时期就已存在的内聚性极强的移民组织 或宗教团体的国度，调解更是司空见惯。“上个世纪初，更为广泛的是在4 0 年代， 在有关劳资谈判纠纷的场合中出现了职业调解员。除此以外，在5 0 年之前，已经 有一些法院在轻微刑事或家庭纠纷中鼓励适用调解( 称之为调和) 。 2 0 世纪 3 0 年代，继劳动纠纷领域开始适用调解后，开始在家事法领域推行调解，1 9 3 9 年， 加利福尼亚州设立了调解法院，以调解作为替代审判程序的手段。6 0 年代，在美 国联邦政府的资助下，设立了全国性的“近邻司法中心”。此后又纷纷出现了社区 调解中心。7 0 年代，社区调解中心逐渐被新出现的“纠纷解决中心取代。9 0 年 代成立了“司法仲裁调解中心 。 ( 二) 附设在诉讼过程中的调解 1 9 9 8 年美国的联邦替代性解决纠纷法案中要求美国联邦地区法院都推行 西参见闰庆霞著：法院调解制度研究，中国人民公安大学j i j 版社2 0 0 8 年版，第3 4 页。 季张卫平、陈刚编著：法国民事诉讼法导论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 5 3 页。 西范愉著：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第9 6 1 0 0 页。 l o 调解的类型化研究及规制 第二章调解制度类型的域外考察 一个纠纷解决项目，联邦上诉法院提供了调解。调解的目标是和解。美国的研究 者认为调解是最能克服障碍、促成和解的程序。在诉讼过程中通过调解，以及仲 裁、早期中立评估、小型审判或者简易陪审团审判，当事人之间达成了和解协议， 以诉讼和解的方式结束诉讼。 五、英国的调解制度 英国也是_ 个有调解传统的国家，但是，司法制度发达以后，人们更相信以 审判的方式解决纠纷，调解就此经历一个落寞的阶段。近些年来，由于a d r 的兴 起，调解又重新进入公众的视野，成为公认的既灵活又便宜的替代诉讼的纠纷解 决方式。 ( 一) 诉讼外的调解 咨询调解仲裁机构的调解。英国的a d r 在解决劳动争议领域的历史由来已久， 咨询调解仲裁机构( a d v i s o r yc o n c i l i a t i o na n da r b i t r a t i o ns e r v i c e ) 是当前设立的专 门机构，解决个人和团体的劳动争议。除此之外，英国还有其他类型的诉讼外调 解，如：全国律师a d r 网络的调解，是处理商事纠纷的民间机构，创建于1 9 8 9 年，受理保险公司、会计师以及产业界委托处理的纠纷；纠纷解决中心的调解， 是英国一个知名的商事争议调解机构，主要受理建筑、保险和信息技术等商业、 公用事业领域的纠纷，为当事人提供和解和调解服务，主要程序是调解，采取非 对抗形式，追求是以当事人自治的方式解决纠纷；英国城市纠纷小组的调解， 城市纠纷小组是为金融服务业、商业企业以及那些与他们有商业往来者提供服务， 解决纠纷的组织，解决他们在英国或国际商事领域内产生的纠纷；英国家庭调 解委员会的调解，英国家庭调解委员会是专门解决分居或离婚夫妇的子女抚养、 财产分割，以及家庭遗产遗嘱、赡养抚养纠纷的非营利性机构。伦敦仲裁院的 调解，过去，仲裁院的调解是不被支持的，但是a d r 日益获得重视以后，伦敦仲 裁院于1 9 9 9 年l o 月1 日公布了一部伦敦国际仲裁院调解规则，根据该规则， 当事人可以向其申请仲裁，或者先申请调解，若调解失败，再申请仲裁。 ( 二) 诉讼中的调解 2 0 世纪末期，为了解决诉讼中程序缓慢、拖延，诉讼效率低，耗费大，案件 不能及时获得裁判等弊病，英国进行了民事司法改革。改革后颁布了新民事诉 讼规则，其中重要的变化之一就是鼓励人们采用a d r 方式解决纠纷，促进当事 。参见邱星美、王秋兰著：调解法学，厦门大学出版社2 0 0 8 年版，第5 7 5 8 页。 l l 第二章调解制度类型的域外考察调解的类型化研究及规制 人之间和解。 新民事诉讼规则引进了诉前议定书制度，是当事人之间早期的诉讼交流 信息，当事人双方为诉讼做好充分准备，以便诉讼快速进行，从而克服准备阶段 程序阶段传统的、对抗式、秘密的方式弊端，促进当事人尽量选择适当、耗费低 廉、节约时间的a d r 方式解决纠纷，将诉讼作为最后的救济手段。规则也 同时规定，法官不充当调解人，诉讼过程中案件可以调解的，当事人申请或法官 决定中止诉讼程序令当事人调解的，案件交由社会上的营利的或非营利调解机构 进行调解。在调解过程中，若有一方当事人拒绝调解，无理由退出调解的，法官 可以裁判其负担某些诉讼费用作为惩罚。若双方当事人争议解决条款中约定先调 解，调解不成再诉讼的，法官有权中断诉讼程序，令他们寻求调解机构的调解。 尽管如此，反对者也指出，在双方都各持己见而无法调解或拒绝调解的情况下， 应该慎用诉讼费用这种制裁手段。圆 由外国法的经验可以发现国外的调解制度有着以下的特点。首先，从产生背 景来看，国外诉讼法律制度中的调解是“追于压力”而产生的，多数国家设置诉 前调解或法院调解的目的在于分担法院办案的压力，并且从创设到普遍接受大多 都经历了坎坷和争议。其次，在调解主体上，法官一般都不充当调解员，只在和 解中发挥必要的作用。调解员的工作主要由退休法官、律师、医生、建筑师等既 有知识又有丰富社会阅历的人士承担。再者，无论诉前还是诉讼中的调解机构都 独立于法院的审判机构而存在。在纠纷化解的作用方面，调解已扮演着愈加不可 替代的角色，成为一种非常重要的纠纷解决途径。以上这些外国法中的调解的性 质和特点与我国传统制度中的调解存在着非常大的差异。中国文化传统中的“以 和为贵 思想是调解制度生根发芽的最肥沃的土壤，虽然西方国家现今发展得如 火如荼的a d r 制度引起了我国学者的广泛重视，但是真正要考察调解制度的文化 瑰宝，还是不能忽视我国的传统调解制度。下文就将对我国的调解制度类型的演 进进行考察。 。毛玲著：英国民事诉讼的演进与发展，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第3 8 0 3 8 1 页；徐听译：英国 民事诉讼规则，中国法制j ；版社2 0 0 1 年版，第1 9 页。 。参见康明：英国商事调解近况h t t p ：w w w c n a r b c o m a r t i c l e y w y i 2 0 0 7 0 5 1 8 3 h t m i ，登录日期：2 0 1 0 年 1 2 月5 口。 1 2 调解的类型化研究及规制 第三章我国调解制度的类型的演进 第三章我国调解制度的类型的演进 一、我国古代的调解制度类型 作为一种解决纠纷的方式，调解在我国传统社会中占有举足轻重的地位。与 现代社会不同的是，古代调解被称为“调处 ，调处带有强制的成分。而现今的 调解则完全是以当事人自愿作为基础的。古代社会的调解方式多种多样，因主持 者身份的不同，大体可以分为民间调解、官批调解和官府调解。民间调解属于诉 讼外调解，它没有法定的程序，依据的主要是礼仪道德、风俗习惯、乡规民约等 社会规范。明清时称调处为“私休 ，包括乡里调解、宗族调解、邻里亲友调解等。 乡里调解，是指老乡、里正对其一乡、一里所发生的民事纠纷或轻微刑事案件进 行的调解。宗族调解，是指宗族成员间发生纠纷时，族长按照家法、族规进行的 调解。官批调解，是指官府在审理案件时，如认为情节轻微，不值得传讯，或认 为事关亲族关系，不便公开传讯，即可批令亲族人加以调处，并将调解结果报告 官府的一种调解形式。官府调解，又称为司法调解或诉讼内调解，是指行政长官 对民事纠纷和一些轻微的刑事案件，以调处的方式加以处理的形式。由于我国古 代存在着司法权和行政权合一的特殊政权组织形式，因而州县长在充当地方行政 首长的同时兼任着法官的角色。在这种情形下，就无法明显区分诉讼调处与官府 调处，诉讼调处被官府调处吸纳了。 在汉唐时期的诉讼制度中，司法官对于民事案件，尤其是家庭财产纠纷案件， 主要以教化的方式，现身说法，调处解决，达到息事宁人的目的。 宋朝也非常注重以调处的方式结案，官府调处案件被称为“和对”。“和对 的积极意义在于它“可以避免当事人因卷入诉讼而必须付出额外的费用和耽误农 业生产 。“且道打官司有甚得便宜处，使了盘缠，废了本业，公人面前赔下了 情，着了钱物，官人厅下受了惊吓，吃了打捆，而或可必也。” “自宋以来，调 。郑秦著：清代司法审判制度研究，湖南教育 j 版社1 9 8 8 年版，第2 1 8 页。 o 刘艳芳：我国古代调解制度解析，载安徽大学学报2 0 0 6 年第2 期，第7 7 页。 雪参见张晋藩主编：中国民事诉讼制度史，巴蜀书社1 9 9 9 年版，第4 2 页。 西张晋藩主编：中国民事诉讼制度史，巴蜀书社1 9 9 9 年版，第7 9 页。 明清集卷十乡邻之争劝以和睦，转引自张晋藩主编：中国民事诉讼制度史，巴蜀书社1 9 9 9 年版， 第7 9 页。 1 3 第三章我国调解制度的类型的演进调解的类型化研究及规制 处逐渐成为民事诉讼中的一项重要制度。 在元朝，官府调处纠纷仍被作为一种重要的结案方式在诉讼中得到发展。由 于调处被看作是为官的一种政绩，所以司法官在审判实践中，十分重视推行这种 制度。调处一般由司法官当堂进行，调处的主要内容依据是朝廷的法律，以及封 建伦理道德。在民事诉讼中，调处结案和审判结案具有同等的法律效力。对于已 经调处解决的案件，当事人不得以同一事实和理由重新提起诉讼。调处的结果具 有强制执行的效力。这是中国调解制度历史上的一个重要发展。 明清时期，调处已成为解决纠纷常用的基本手段。在我国明代，调处是民事 诉讼程序的必经阶段，民事纠纷一般要先经过调解，调解不成的，才能由官府审 理，即调解是民事诉讼的前置程序。当时，在乡里设有“申明亭 ，宣教礼仪道德， 并由里长、里正调处有关民间诉讼。 调解达成的协议对双方当事人具有法律上的 约束力，当事人不得以相同的事实和理由重新提起诉讼。此外，明代还有一个重 要的民间调解组织即乡约，其专事调解乡村百姓之间的纠纷。国 清朝十分重视调解，根据大庆律例的规定，乡村里老有权调停有关家庭 关系和不动产纠纷，地方里老解决不了的其他纠纷都要提交给州县长官，他们既 是整个辖区的主审法官，也是当地的行政首长。在某些情况下，即使当事人所争 事体微小，也可以将其直接呈交官府，而不需先经过地方上的调解。虽然清律并 未规定调处为诉讼的必经程序，但在实践中，作为州县地方官的重要考核指标， 调处总是处于被优先考虑的地位。调处被严格限制在民事案件和轻微刑事案件的 范围内；调处的基本依据是国法，凡与国法相违背的乡约、族规和家法都是无效 的。囝 纵观古代的各种调解制度，如民间调解、官批调解和官府调解，虽然形式和 效力上有差别，但是也有其共同的特点，这些特点也或多或少的对现代调解制度 的构建发挥潜移默化的影响： 第一，调解的适用范围有限。调解仅在民事纠纷或是轻微的刑事案件中适用， 对重大刑事案件不适用。 第二，调解的主要依据是国家的法律以及道德伦理规范。一般情况下，官府 。张晋藩主编：中国民事诉讼制度史，巴蜀书社1 9 9 9 年版，第1 9 8 页。 圆参见张晋藩主编： 中国民事诉讼制度史，巴蜀书社1 9 9 9 年版，第1 2 4 页。 o 张晋藩主编：中国民事诉讼制度史，巴蜀书社1 9 9 9 年版，第1 5 7 页。 印邱星美、