（诉讼法学专业论文）诉讼回避制度研究.pdf

中文摘要 诉讼中的回避制度是保障司法公正，实现程序正义的一个重要的诉讼机制。 为此，中华人民共和国民事诉讼法、中华人民共和国刑事诉讼法、中华人 民共和国行政诉讼法及最高人民法院均对回避制度作了若干规定，但从立法及 司法实践来看，回避制度依然有待完善。本文从回避的词源和起源入手，分析了 回避制度在诉讼中确立的意义和法理基础，并且从比较法的角度介绍了英美法系 和大陆法系代表国家的诉讼回避制度。笔者通过调查问卷的方式考察了回避制度 在实践中的运行状况，发掘存在的问题并收集宝贵的改革意见。针对我国目前诉 讼回避制度存在的一些缺陷，笔者运用比较分析法，结合我国现实国情，根据理 论意义考察立法原旨，提出了一些改革意见，其中包括完善法律规范、建立职权 回避制度、建立法院整体回避制度、扩大回避对象、完善申请回避制度、完善回 避的保障制度、建立法官地区回避制度等。笔者意图通过这些改革的措旋使回避 制度能够更好地与我国国情相适应，能够更好地发挥其保障司法公正，体现程序 正义的作用。笔者更希望能够通过此文抛砖引玉，引起立法者和司法者对回避制 度的重视。 关键词：回避，程序正义，法官中立 a b s t r a c t c h a l l e n g es y s t e mi np r o c o e d i n g s i sa l l i m p o r t a n tl i t i g a t i o nm e c h a n i s m t o g u a r a n t e et h ej u d i c i a lj u s t i c ea n da c t u a l i z et h ep r o c e d u r a lj u s t i c e t h o u g hc i v i l p r o c e d u r a l l a w ，c r i m i n a l p r o c e d u r a l l a w , a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r a l l a w i n r p c a n dt h es u p r e m ep e o p l e sc o u r tc o n s t i t u t es o m er e g u l a t i o n so fc h a l l e n g es y s t e m ，t h e s y s t e ms t i l ln e e db ec o m p l e t e di p s of a c t o t h i sd i s s e r t a t i o ns t a r t e dw i t he t y l n o na n d o r i g i no fc h a l l e n g e ，a n a l y z e dt h em e a n i n ga n dt h eb a s i so fp r i n c i p l eo fl a wa tt h e e s t a b l i s h m e n to fc h a l l e n g es y s t e mi nl i t i g a t i o n , a n dt h r o u g ht h ec o m p a r a t i v el a w i n 仕o d u c e dt h es y s t e m si nr e p r e s e n t a t i v en a t i o n so ft h ec o m m o nl a ws y s t e ma n dt h e c o n t i n e n t a ll a ws y s t e m t h e nt h ea u t h o rs a wa b o u tt h er u n n i n gs t a t u so f t h ec h a l l e n g e s y s t e mi np r a c t i c eb yq u e s t i o n n a i r e s ，a n dg a t h e r e dt h ee x i s t e n tp r o b l e m sa n d v a l u a b l e r e f o r mi d e a s t ob ed e a da g a i n s tt h el i m i t a t i o n so fc h a l l e n g es y s t e mi np r o c e e d i n g si n c h i n a , t h ea u t h o rb r o u g h tf o r w a r ds o m er e f o r mm e a s u r e st h a ta r eb a s e do nt h e a n a l y s i so fc o m p a r a t i v el a w ，o r i g i n a li n t e n t i o no fl e g i s l a t i o na n d t h ep r e s e n ts i t u a t i o n o fc h i n a a n dt h e s em e a s u r e si n c l u d ec o m p l c t i o no fl a wa n dc r i t e r i o n , e s t a b l i s h m e n t o fc h a l l e n g es y s t e mo ff u n c t i o n sa n dp o w e r s ，e s t a b l i s h m e n tc h a l l e n g es y s t e mo ft h e w h o l ec o u r t , e x t e n d i n go fc h a l l e n g eo b j e c t s ，c o m p l e t i o no fa p p l i c a t i o ns y s t e mf o r c h a l l e n g e ，c o m p l e t i o no fg u a r a n t e es y s t e mf o rc h a l l e n g e , e s t a b l i s h m e n to fr e g i o n s c h a l l e n g es y s t e ma n ds oo n t h ea u t h o ro f t h i sd i s s e r t a t i o ne x p e c t e dt h a tt h em e a s u r e s p u tf o r w a r dc o u l dm a k ec h a l l e n g es y s t e ma d a p tt h es i t u a t i o no f c h i n a b e t t e ra n de x e r t i t sf u n c t i o n sm o r ee f f i c i e n t l yt og u a r a n t e ej u d i c i a lj u s f i c ea n di n c a r n a t ep r o c e d u r a l j u s t i c e a n da tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o re x p e c t e dm o r et h a tt h ed i s s e r t a t i o nc o u l d a t t a c hi m p o r t a n c et ot h ec h a l l e n g es y s t e mf o rt h el e g i s l a t o r sa n dj u d g e si nc h i n a k e yw o r d s ：c h a l l e n g e ，p r o c e d u r a lj u s t i c e ，j u d g en e u t r a l i t y t i 翮青 ( 一) 选题缘由 “任何人都不能成为自己案件的法官”，这句古老的法谚正是回避制度之源。 目前可见的罗马法条文中有关回避的规定就有四、五条之多，足见早在古罗马时 期，罗马法对于回避制度的重视。审视当今各国的法律，无论是我国的“回避”， 还是英美法系的“排除偏见”，都体现了回避制度作为一项确保案件得到客观公 正处理的司法准则，在各个国家的法律制度中都是存在并受到重视的。古今中外 司法制度上重视运用回避制，其根本原因在于它能保障司法公正，同时又可形成 司法形象公正。因为“正义源于信任，而当正直的人认为法官偏袒时，信任 就遭到破坏了”。但回避制度在我国司法实践中却存在着泛原则化和空洞化的倾 向。首先，回避制度并没有引起立法与司法部门的足够重视；其次，回避制度在 制度设计上存在着诸多缺陷，使得审判人员等自行回避难以有效实施，而当事人 申请回避的诉讼权利又得不到有效的保障。鉴于此，选择诉讼回避制度为研究对 象，通过对其法理基础分析、比较法研究、实然与应然对比等方法得出完善与改 革我国诉讼回避制度的思路与框架。 ( 二) 国内外研究现状 国外研究现状：回避制度起源于英国自然正义法则，早在罗马法的条文中就 有四、五条之多规定了诉讼中的回避制度。各国现行诉讼法都以不同的形式规定 了回避制度，表明了各国立法、司法理论与实践都极为重视这一保障司法公正的 基本制度。 国内研究现状：在国内学术百花齐放的今天，针对诉讼各个制度，学术界中 都颇有成果，但回避制度尚无一本专著问世，仅在学者讨论程序保障时会被提及。 笔者掌握的材料中，虽讨论回避制度的学术论文多一些，但研究范围多为刑事诉 讼。相对于刑事诉讼，在民事诉讼的领域中，回避制度被研究地较少，角度较为 狭窄，且尚不成体系。没有系统的关于三大诉讼回避制度的全方面的分析和对比， 仅从回避制度的某一方面或某一角度进行探讨。学术界中对于回避类型的性质、 一些具体的制度分析，都存在着异议与争论。 ( 三) 本文的理论目标与研究方法 本文的理论目标是选择诉讼中的回避制度为研究对象，通过对回避的含义、 发展来确定回避在诉讼中确立为基本制度的意义及其法理基础，并通过比较法研 究、实证调查分析、实然与应然研究分析我国现行回避在立法上与司法实践中存 在的问题与缺陷，最后得出完善与改革我国诉讼回避制度的思路与框架。 为达到上述目标，拟采用下列研究方法： 1 、比较的方法：“他山之石，可以攻玉”，通过比较可以知道我们的长短与 优劣。本文主要通过对我国古代、英美法系、大陆法系关于回避制度的起源、发 展与确立以及一些主要国家现行诉讼法中回避制度的具体规定的比较，来揭示回 避制度的内涵，并且对重构我国诉讼回避制度起到了借鉴的依据与理论依托的作 用。 2 、理论分析的方法：理论是对实践的总结与升华，用于发现实践背后和深 层的有规律的东西，以求对下一步实践进行指导。本文主要通过对回避制度的理 论分析，来解决其法理基础、价值的问题，以使其更好地与诉讼程序结合起来， 使其在具体的制度设计中更显合理性。 3 、实证分析方法：回避制度是诉讼程序中的具体制度，其设立就是为了在 诉讼中使用以保障司法的公正，可见制度在实践中的有效运行才是我们追求的目 标。本文拟采用问卷调查的方式，针对诉讼过程中不同的诉讼主体进行不记名问 卷调查，统计数据，得出结论，揭示回避制度在实践中操作和运行的现状与存在 的问题。通过实证分析，可以有效对症下药，改革、重构我国诉讼回避制度的制 度设计。 果。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 9 8 0 0 0 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均己在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：刍却垂 日期：坦五：立丝 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 日期： 刍鹕 ；趔：西二 第一章回避制度及其法理基础 一、回避与回避制度 ( 一) 回避词源分析 根据商务印书馆辞源的规定，回避的本意是“避忌、躲避”。在后汉 书蔡茂传中“茂辄纠案，无所回避”中便有回避的记载。回避在清代曾被指 称是科举考试时为防考场内官员作弊而设的制度，意指凡乡、会试主考、总裁、 同考官的子弟，不许入场。旧时防止官吏徇情的制度，也叫回避，例如一般文官 不得任本籍或原籍职务，亲属在同一地区或同一机构服务者，则较低级之人应回 避，予以改调。从这其中，回避都反映着避忌之原意。根据现代汉语词典， 现代回避的含义有二，一是“让开、躲开”，二是“审判人员由于同案件有利害 关系或其他关系而不参加该案的审判”。这里的第二层含义即是本文要讨论的诉 讼回避。诉讼回避是指与承办案件有某种利害关系或其他关系的审判人员或与审 判人员有关的其他人员，包括书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等，退出或避 开对该案件的审理等活动的诉讼制度。 ( 二) 中国回避制度的起源 早在我国春秋战国时期，回避制度就有了其萌芽的形式，当时诸国纷纷招贤 纳士，任用血亲关系以外的人，并以此来衡量一国政治的兴衰。据考证，西汉是 初步奠定回避制度的朝代，其时距今1 8 0 0 年，但东汉的外戚、宦官干预朝政又 对回避制度的实行施加了负面影响。魏晋时期，继承了西汉的做法并有所发展。 例如由汉代的姻戚回避扩大到一般的亲属回避，规范范围由地方官扩大到中央机 关。唐朝建立以后，对回避的规定已相当具体完备，首次对公务回避与地区回避 做出明确规定。后来宋承唐制，法官始有回避制度。唐六典刑部中明确规 定：“凡鞠狱官与被鞠之人有亲属、化嫌者。皆听更之。”宋刑统断狱律中 规定：“诸鞠狱官与狱鞠人有五服内亲及大功以上婚姻之家，并受业经师为本部 都督、刺史、县令及有仇嫌者，皆须听换；推径为府佐国官于府主亦同。”另外， 法律还规定了司法官刑讯回避原则。元史刑法史规定：“诸曾诉官吏之人有 罪，其被诉官勿推。”以及“诸职官听讼者，事关有服之亲并婚姻之家，及曾受 业之师与所仇嫌之人，应回避。”如不回避者，“各以其所犯坐之。”元典章朝 纲庶务也规定：“凡言告官吏不公之人所犯，被告官吏理宜回避。”。由此可 见，元代的法律首次使用了“回避”一词，并比唐宋时期规定的司法官刑讯回避 。商务印书馆编辑部：辞源，商务印书馆1 9 7 9 年版，第5 7 0 页。 o 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典，商务印书馆1 9 8 3 年版，第5 0 0 页。 。李交发：中国诉讼法史，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第1 6 4 页。 1 政策更加具体，明确规定法官存在应回避的情形而不回避应当追究的刑事责任， 范围也更广大。 ( 三) 诉讼中确立回避制度的意义 回避制度是诉讼中的一项基本制度，世界各国诉讼法都对回避制度做出了规 定。“任何人都不能成为自己案件的法官”，正是回避制度的朴素的表达。早在古 罗马时期，可见的罗马法条文中有关回避的规定就有四、五条之多，足见罗马法 对于回避制度的重视。审视当今各国的法律，无论是大陆法系国家所称的“回避”， 还是英美法系国家的“排除偏见原则”，都体现了回避制度作为一项确保案件得 到客观公正处理的司法准则，在各个国家的法律制度中都是存在并受到重视的。 回避制度在司法上受到重视，其根本原因在于它能保障司法公正，同时又可 形成司法形象公正。诉讼制度或程序永恒的生命基础在于它的公正性。在诉讼 中设立回避制度，其最大的诉讼价值就是从一个层面确保法官的中立性以保障审 判的公正性，即要求法官应与案件本身以及当事人双方及诉讼代理人无关联而保 持中立的诉讼地位，保障个案诉讼的实际公正。丹宁勋爵在其名著法律的训诫 中如此强调：司法官“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看 到是在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。” “原因很简单， 正义必须来源于信任，而当正直的人认为法官偏袒时，信任就遭到破坏了”。 。同时通过在诉讼中的确立回避制度这样的制度设计来消除诉讼当事人对诉讼公 正可能存在的疑虑，维护司法的权威性。 二、法理基础 ( 一) 基于人性的本质弱点，依据中国传统的人伦关系 作为裁判主体的法官在司法过程中除了严格服从法律外，还不可避免地受到 社会关系、传统、信仰、偏见、自身下意识等因素的影响，法官一点也不比其他 人更能摆脱这些因素对其司法过程的影响。虽然法官应当受到良好的业务培训， 应当绝对忠于法律，但法官作为一个与社会有着许多联系的凡人，当当事人是自 己的亲人、自己亲密的朋友或案件与自己有利害关系时，也难免会受到来自内心 的感情的作用，有下意识的好恶的偏袒。法官也是人，这是人之常情，所以回避 制度的确立，就是为了让法官避免在情感上与诉讼的冲突各方对抗，免受冲突者 利益关系的制约和影响。另外，中国传统“乡土社会”中形成的人伦关系的“差 序格局”，使得“中国的道德和法律都因之而得看所施的对象和自己的关系而加 。柴发邦：体制改革与完善诉讼机制，中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版，第3 9 页。 。 英】丹宁勋爵：法律的训诫，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 5 页。 。【美】奉杰明卡多佐著：司法过程的性质，商务印书馆2 0 0 0 年版，第6 页 以程序上的收缩”。，受这一与法治理念格格不入的传统伦理观的影响，法官在 审理与自己有某种人伦关系的案件时常处于尴尬境地。为保证法官依法履行职 责，免受人伦亲情与司法公正理念的双重压力，回避制度作为一种诉讼理念和制 度设计是非常必要的，其目的正是尽可能减少这些因素对司法过程的影响，以求 最大化地实现司法公正。 ( 二) 源于诉讼机制本身的要求 诉讼机制是由非冲突方的第三者来处理纠纷。考察人类纠纷解决机制的发展 史，可以发现，这种机制的基本观念在很大程度上取决于冲突者解决纠纷时的利 益和主观愿望。一般而言，由于人际冲突在根本上是双方当事人对特定利益关系 所发生的争执，因而他们在共同选择由第三方处理彼此冲突时当然都力求最大限 度地维护自己的利益，因此最后唯一现实和理性的抉择，就是双方妥协，选择不 偏向任何一方的第三方。因此，诉讼作为纠纷解决机制，必须要求用一定的制度 来加以保障处理纠纷的第三方是不偏向任何一方的，回避制度就是顺应这种要求 而产生和演变起来的诉讼基本制度之一。通过回避制度来确保裁判者与任何一方 无利害关系，以使裁判者为双方所信任、接受，从而达到尊重裁判结果，以裁判 来解决纠纷之目的。 ( 三) 确保裁判者中立 在诉讼中，回避制度所反映的核心内容是审判人员及相关人员的中立性。科 学合理的现代诉讼结构是法官和双方当事人之间呈“等腰三角形”，也就是法官 与双方当事人保持同等的诉讼距离，要构筑这样的诉讼框架，其首要条件是裁判 者即法官中立。审判的中立性要求裁判者在解决具体纠纷时应做到公正、客观、 不偏不倚，不因当事人的身份、社会地位、民族、经济以及其他因素不同而有任 何差别，保持中立裁决案件。美国大法官弗兰克福指出：“任何人，无论其职位 多高，或者其个人动机多么正当，都不能是他自己的法官。这是法院的职责所 在”。丹宁勋爵也指出：“一个人可能由于下列两种原因之一没有资格行使司 法能力。其一为：在审理的案件中有直接的金钱利益；其二：偏袒一方或 对另一方有偏见。”。由此，我们可以总结出影响法官中立的因素主要包括以下因 素：( 1 ) 来自于外界的压力；( 2 ) 与当事人没有分离；( 3 ) 与案件当事人一方存 在身份上的关系或与案件有利害关系；( 4 ) 因某些事实上的原因，可能是邻居、 朋友等关系，可能是对当事人的个性、品格等情况有了先入之见，也可能是对当 。费孝通：乡土中国生育制度，北京大学出版社1 9 9 8 年版 。常怡：比较民事诉讼法，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 2 7 页。 。转引自杨一平：司法正义论，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 7 9 页。 。【英 丹宁勋爵：法律的训诫，法律出版社1 9 9 9 年版，第9 8 页。 3 事人的民族、性别、社会地位、经济状况等而产生的偏见。回避制度调整的内容 正是第二、三因素和第四因素所产生的影响。回回避制度可以从制度上确保裁判 者中立，将与当事人一方有某种关系或与诉讼程序的结果存在法律上利害关系的 可能性都加以排除。 ( 四) 促进司法公正，保障实体正义，同时更是程序正义的要求 司法公正是诉讼乃至整个司法活动的最高目标。司法公正又分为程序公正和 实体公正。由于对实体公正这一问题，不同的主体有不同的判断标准，且司法活 动本身就是基于对法律事实而非客观事实的裁决，因此实体即裁判结果的公正难 有定论。由此，程序公正自然成了司法公正的逻辑起点和价值核心。“正义理论 集大成者”约翰罗尔斯在对正义进行分类时就认为：程序正义必定要求规则在 制定和适用过程中具有正当性。即要求在诉讼中有着正当程序。 回避制度是程序正义的必然要求，从正当程序起源的角度可见一斑。正当程 序起源于英国的自然公正( n a t u r a lj u s t i c e ) 原则。自然公正作为一项司法原 则，规定的是最低限度的程序公正标准，它也称为“诉讼程序中的公正”。它的 两项基本要求为：( 1 ) “任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件”； ( 2 ) “任何一方的诉词都要被听取”。英国学者斯密司对此的解释为：? 一是， 审判者不能自己审理自己，不得审理与自己有利害关系的案件，审判者应当是公 正无私的”。由此可见，作为程序正义起源的、最低限度程序正义的自然公 正原则就以朴素的语句反映出了对回避原则的要求。 回到现代诉讼中来，在民事诉讼领域，基于民事诉讼主体的平等性和系争民 事权益的私法性，正当程序主要在于对民事诉讼当事人提供平等的权利保护，创 造一个公平无偏私的解纷环境，尊重当事人的诉讼主体地位和意志自由。因此 从民事诉讼的角度来看，程序公正的实质内容就是，诉讼各方的民主性、平等性， 即在整个诉讼过程中诉讼各方地位平等，平等受到对待，平等、充分享受司法资 源。在刑事诉讼和行政诉讼领域，由于指控者和被指控者事实上普遍存在的力量 上的不平等，因而在程序的设计上突出表现在对刑事诉讼的指控者和行政诉讼的 被告方权力加以约束和控制，而对刑事诉讼中被指控者和行政诉讼中行政相对人 的权利提供倾向性保护上。因此从刑事诉讼和行政诉讼的角度来看，程序公正的 主要内容也是追求诉讼双方力量的尽可能平衡，诉讼审判者在这种平衡双方的当 中能够做到公正、不枉不纵、不偏不倚。综合整个诉讼的要求，如何在诉讼中刨 。对于第个影响因素的法律调整属于审判独立性的范畴，对于第四个因素可以通过对法官进行业务培训 等法律意识的强化予以减缓。 of 美】约翰罗尔斯：正义论，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第8 0 页。 o 【英】戴维m 沃克：牛津法律大辞典，光明日报出版杜1 9 8 8 年版，第6 2 8 页。 o 汤维建：美国民事司法制度与民事诉讼程序，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 7 页。 o 常恰：比较民事诉讼法，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第9 5 页。 4 造一个公平无偏私的诉讼环境，如何做到不枉不纵、不偏不倚，除了要求法官具 有“平等”、“不偏袒”的内在品质外，司法制度本身的设计具有更为重要的意义， 只有在制度上的设计充分合理，正义才会有保证，会更具直观性，才能是“看得 见”的正义，才能被社会公众接纳。制度如何设计就要先考量正当程序的标准和 要素的问题。美国法学家戈尔丁在其法律哲学一书中论述了正当程序标准的 观点。他认为，衡量正当程序的标准有以下九个原则，而前三个就反映了回避的 要求：( 1 ) 任何人不能作为有关自己案件的法官；( 2 ) 结果中不应包含纠纷解决 者的利益；( 3 ) 纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。中国也有众多学 者对正当程序的标准进行了探讨。顾培东先生认为程序公正取决于三个因素：冲 突事实的真实回复、执法者中立的立场、对冲突主体合法愿望的尊重。孙笑侠 先生认为程序公正的要义在于：程序的民主性、程序的控权性、程序的平等性、 程序的公开性、程序的科学性和程序的文明性。陈桂明先生则从五个方面阐述 了程序公正的要素：程序规则的科学性、法官的中立性、当事人双方的平等性、 诉讼程序的透明度、制约和监督性。常怡先生提出正当程序的内容至少应包括： 法官的中立性、当事人的平等性、当事人的参与性、程序的民主性、程序的公开 性和程序的效益性。 还有一些学者提出了自己的看法，不论观点如何，都可以 看出他们在论述程序公正的标准、要素时都包括了裁判者中立的要求。法官的中 立性原则是正当程序的基础性原则。这要求在程序设计中，法官对于争议双方当 事人保持一种超然无偏袒的态度和地位，与争议双方当事人保持同等的诉讼距 离。这就要求法官与争议的案件没有关联性，在该案件中不存在法官的个人利益， 有学者把它称为法官中立性原则的客观要求，而在制度设计上就要通过回避这样 的具体制度来予以落实。 综上得出，在诉讼程序中自始至终的贯彻回避原则，健全回避制度，使诉讼 当事人的回避权切实得到保障，可以规避了法官双重人格身份带来的冲突与偏私 风险，同时取消了当事人与公众的心理疑虑，增强了公众对司法的信任度，使得 诉讼中的程序正义目标能够真正实现。 。 美】戈尔丁：法律哲学，三联书店1 9 8 7 年版，第2 4 0 页。 。顾培东：社会冲突与诉讼机制，i 四) r 1 人民出版社1 9 9 1 年舨，第9 0 页。 。孙笑侠：两种程序法类型的纵向比较兼论程序正义的要求，载法学1 9 9 2 年第8 期，第2 页。 。陈桂明：诉讼公正与程序保障民事诉讼程序之优化，中国法制出版社1 9 9 6 年版，第1 2 - - 1 5 页。 。常怡：比较民事诉讼法，中国政法大学出舨社2 0 0 2 年版，第1 0 0 页。 5 第二章诉讼回避制度比较法研究 “一切事物只有互相比较才能见差别长短，只有互相借鉴才能促发展进步。 法制建设也是如此。”。由于各个国家诉讼传统、诉讼模式的差异，回避制度的具 体规定各有不同。由于实际能力原因，笔者所掌握的关于英美法系国家的回避材 料较为缺乏，而相关于大陆法系各国家的回避制度的材料较多，故下面以大陆法 系国家回避制度的比较研究为重点，而仅对英美法系回避制度做简要介绍。 一、英美法系诉讼回避制度介绍 ( 一) 回避的对象 在大陆法系国家，回避是针对法官而言的，而在英美法系国家回避对象集中 于陪审团审判案件中的陪审员。以美国为例，除了陪审员之外，美国的法官通常 也会因违反“正当程序”条款而被申请回避。，在美国对法官相关司法行为的规 范并未具体体现在诉讼程序规则中，而是由司法行为准则以及法官伦理行 为准则加以补充调整。然而，即便如此，法官的回避也不是回避制度的重心， 美国联邦民事、刑事诉讼规则仅对陪审团成员的回避作了规定。在英美法系国家， 陪审团成员才是回避的主要对象。 这很容易理解。首先，因为凡是能够决定案件命运的人，在遇有法律规定的 情形时，都应当属于回避的对象。其次，虽然在现在的英美法系国家诉讼中，很 少有陪审团参与庭审了，但不可否认，陪审团制是英美法系国家诉讼的传统，是 英美法系国家诉讼的骄傲，在英美法系司法制度中处于至关重要的核心地位。所 以尽管陪审团审判在实践中适用相对有限，但其重要性却不应被低估。采取陪审 团审判的案件是最严重的案件，往往是恶意杀人等一些针对人身的严重犯罪案 件。这些案件经常引起社会的广泛关注，其结果对被告人是最严酷的。因此，陪 审团审判的质量通常不可避免地构成了判断英美法系司法系统整体效能的基础。 陪审团不仅是司法的象征，也是民主本身的象征，而陪审团成员象征着政府分享 民主形式的理想。相反，法官审判有着命令主义的色彩，因此，对于陪审团成员 的挑选就比法官重要了很多。再次，法官在审判中处于消极、中立的地位，在陪 审团就事实问题做出有罪裁判之后，法官才有机会在法律适用上发挥其裁判功 能。法官的职责是指示陪审团有关的法律，陪审团的职责则是将法律适用于他们 所认定的事实。英美法系国家将案件事实和适用法律裁判权分离的做法，限制了 法官对审判的参与和影响程度，因而，也就不难理解英美法系的法官没有被作为 主要的回避对象的司法传统了。最后，英美法系国家法官的自身素养，主要依赖 。陈光中：意大利刑事诉讼法典中译版序，见意大利刑事诉讼法典扉页，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版。 。如与案件有经济利益关系或其他私人关系而被回避，这区别于英国法官不受回避约束的做法。 6 严格的任职条件和选拔程序来保障。法官的任职条件之一是：必须有多年的律师 执业经验。此外还要经过严格的选拔、任命程序。与严格的任职条件、选拔程序 一致，英美法系国家法官是社会最富有声望的职业之一，他们的物质保障待遇也 较丰厚。在英美法系，法官这个职位对专业素质的要求，绝非一般人能够达到的， 能够登上这个社会宝塔尖上的人对自己的名声自然会十分珍重。可见，英美法系 国家呈现的法官阶层精英化、权威化、荣誉化特点，自然导致了人们对法官公正 无私的秉性坚信不疑。对伟大高尚的法官来说，回避制度的使命，似乎已经完成 了，诉讼当事人心存疑虑的则主要是从普通民众中挑出的陪审员。 至于鉴定人和勘验人的回避问题，英美法并没有规定。 ( 二) 回避的理由 ( 1 ) 英美法系陪审团有因异议与无因异议 有因异议和无因异议之分，是英美法系国家回避理由上的显著特点。在美国， 每个成年公民，不论其身份、有无知识、性别，只要不小于1 8 岁，不超过6 5 岁，均可出任陪审员。由于每个人都有资格当陪审员，因此在有陪审团参加的庭 审中，首先就不可避免地出现了“选定陪审团”的具体做法的问题。其中，个 重要的阶段是陪审团候选人资格审查。陪审团候选人资格审查主要是通过由双方 当事人或其律师对陪审团候选人进行口头询问，或者是由法官亲自对候选人进行 口头询问的方式，发现某候选人有不够资格的情况，当事人或律师可以提出异议， 将其从陪审团中淘汰出去。异议权可以追溯到遥远的时代。过去和现在都有两种 异议。一种是“有因”( c a u s e ) 异议，又称“附因淘汰”( d i s m i s s a lf o rc a u s e ) 。 在对陪审团候选人资格审查的口头询问中，如果发现某候选人的确对案件已有所 了解而对当事人存在偏见，或者的确同当事人一方或同证人存在某种关系，当事 人或其律师可以向法院提出异议，要求将该候选人从陪审团中淘汰出去，因为美 国陪审团制度要求陪审团成员必须对当事人之间的争议完全不知晓以防其带着 某种偏见而参加陪审团的庭审。法院认为所附原因成立就可以依据该异议将该候 选人淘汰出去。有因异议的提出是没有次数限制的。丹宁勋爵提到这种异议时说： “德夫林勋爵在陪审员审判一书中说，它已经过时了。我认为没有过时。它 仍然会存在下去，但不会经常被利用，因为很难提出充分理由。”。这说明了有因 异议的问题所在，法官将裁决提出的理由是否充分，而提出充分理由本身就是困 难的，甚至说是强人所难的，因此在实践中很少使用。 为了充分保护当事人获得陪审团审判的权利，法律还赋予当事人及其律师一 。由于按照英美法系国家的诉讼传统和诉讼理念，鉴定人等是被认为是当事人聘请而非法院指派的人员， 其在诉讼中的地位是从属于当事人的，相当于证人，是当事人的证人，并不对国家负任何责任，应当接受 交叉询问，应当不属于回避的对象。所以以宣誓而出庭作证的人，包括鉴定人等，都不属于回避的对象。 。【英】丹宁勋爵：法律的未来，法律出版社1 9 9 9 年版，第8 2 页。 7 定的强制候选人退出陪审团的机会，这就是另一种叫“绝对”( p e r e m p t o r y ) 异 议，又称“无因淘汰”( d i s m i s s a lw i t h o u ts h o w i n gc a u s e ) ，或称“无因回避” ( p e r e m p t o r yc h a l l e n g e s ) 。它的意思是当事人可以说“我拒绝”，而不需要附 加任何理由或无需好理由。经常是律师向陪审员问一个具体的问题时，不喜欢陪 审员脸上的表情，或因为陪审员是新教徒，或因为陪审员似乎对陪审团的责任感 感到厌烦或烦恼。在联邦民事诉讼中，每一方当事人都被给予同等的机会和行 使权利的同等的条件，每一方当事人可以有三次机会提出绝对异议。根据美国 联邦刑事诉讼规则第2 4 条( b ) 规定，对于陪审员的无因回避，则因案件性质 不同，而有次数上的限制。在美国联邦地区法院，陪审员就职前，被害人、被 告律师、检察官或法官均可以询问其姓名、职业、工作、居住地等情况，并且提 出“你是否认识本案被告人或任何一方律师”等问题。在各州法院，上述问题通 常由被告律师或检察官询问，在询问考察过程中，如果发现某个陪审员有严重偏 见，或对一方当事人有明显倾向，因而不能公正审判的，双方均可依此理由申请 回避，法官也可主动令其回避。 对于绝对异议存在的争议很大，褒贬不一。有认为当事人及其律师可以通过 附因淘汰和无因淘汰将其认为可能存在偏见或可能导致审判不公的陪审团成员 从陪审团中剔除出去，进而增强当事人对陪审团的信任，也为陪审团对案件事实 的公正裁决提供了程序上的保障。但丹宁勋爵就表示了他对绝对异议权的不满。 他在法律的未来一书中提出了他的改革方案，即废除绝对异议。他认为“这 种权利可能被滥用，而且已经被滥用了。应该可以随意选择陪审员。但是绝对异 议权可以使被告将他认为是同情他的观点的人塞进陪审团。这样做的根据只是陪 审员的相貌，被告将成为性别歧视、种族歧视、等级歧视、服装歧视、发型歧视、 年龄歧视或其他某种对他有利的歧视的提倡者。这是完全错误的。”。事实上，绝 对异议历经几百年，直到今天在美国联邦民事诉讼规则证据规则第4 7 条“选定 陪审团成员”第2 款中仍然明文规定：“法院应允许美国法典第2 8 编第1 8 7 0 条所规定的强制回避的次数。”呵见绝对异议制度虽然有其弊端，但并没有为美 国诉讼制度所抛弃。 ( 2 ) 英美法系法官的回避理由 在美国对申请法官回避，并不要求证明法官事实上已经执法不公，存在偏见， 只要能够证明存在偏见的“可能性”即可，而且这种“可能性偏见”的判断标准， o 【美】爱伦豪切斯泰勒颠黛丽，南希弗兰克：美国刑事法院诉讼程序，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第5 1 6 5 1 8 页。 o 如果被控告犯有死罪，各方有权提出2 0 次；如果被控罪行可以判处1 年以上监禁，起诉方有权提出6 次， 被告方有权提出1 0 次；如果被控罪行应处1 年以下监禁或罚金，各方有权提出3 次。 o 蔡彦敏、洪浩：正当程序法律分析，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 1 6 页。 。【英】丹宁勋爵：法律的未来，法律出版社1 9 9 9 年版，第8 6 页。 o 白绿铉、卞建林译：美国联邦民事诉讼规则证据规则，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第4 7 条。 8 则是宪法修正案第六条“正当程序”条款。判例实践中，下列情况通常视为申请 法官回避的理由：法官与本案有经济利益或私人关系( w i t h r o wv l a r k i n ， 1 9 7 5 ) ；法官的薪金与他对被告人做出的罚金数额相关( t u m e yv o h i o ，1 9 2 7 ) ； 被告人受到藐视法庭指控主要是因为对本案庭审法官过多的人身攻击行为 ( m a y b e r r yv p a 1 9 7 1 ) 。 二、大陆法系诉讼回避制度介绍 由于前述的法官中立性对诉讼公正会产生最直接的影响，所以回避制度的价 值意义被各个大陆法系国家或地区诉讼法所认同和接受，均以专门章节的形式在 成文法典中详加规定。继承与创新、遗传与变异的规律决定了回避制度在当今大 陆法系各国异彩纷呈的必然性。 ( 一) 回避的对象 大陆法系国家与英美法系国家恰相反，法官是回避的主要对象。如法国民诉 法第3 3 9 条至第3 5 5 条，法国刑诉法第6 6 8 条、6 6 9 条规定了法官的回避问题。 德国民诉法第4 1 条至4 8 条，德国刑诉法第2 2 条、第2 4 条规定了法官的回避问 题。陪审员虽然也是被作为回避的对象，但没有像对待法官回避那样，用专章或 专门一编来规定，仅是附带提及。如德国刑诉法第3 1 条的规定。法国刑诉法第 7 编“回避”中没有提到陪审员的回避，而是在“开庭”一章第二节“审判陪审 团的组成”( 第2 9 7 条) 中规定了对陪审员的回避。 另外，大陆法系国家诉讼法中还规定了其他人员的回避问题。如法国民诉法 第2 3 4 条规定了其他参与人的回避事项，第2 3 2 条、第2 3 4 条第l 款规定的技术 人员的回避事实上就是我国立法所指的鉴定人、勘验人的回避问题。法国刑诉法 第6 6 9 条第2 款规定了对检察院的检察官可以申请回避，但是后来又被废除。法 国刑诉法第3 3 4 条、第4 0 7 条还规定了翻译人员的回避，第3 3 5 条和第4 4 8 条规 定了证人的回避。德国民诉法在第4 9 条规定了对法官回避的规定准用于书记官， 并且由书记官所属的法院裁判之。德国刑诉法第3 l 条规定了对书记员以及笔录 制作人员等的回避，。第7 4 条规定了鉴定人的回避。而在德国关于检察官的回避 问题则有着不同的意见。有人认为，虽然德国刑诉法第2 2 条以下的规定不直接 对检察机关有所适用，但基于检察官一如法官均有追求真实性和公证性之义务， 因此亦应有成立拒绝检察官之可能性。依判例8 g hn s t z 9 i ，5 9 5 之见解，如果检 o 【美】杰罗德h 以兹瑞，成恩r 拉法吾：刑事程序法，美国法精要影印本等，法律出版社1 9 9 9 年版，第4 4 2 - 4 4 3 页。 o 法国实行“检审合署”，但检察院不同于法院，并不审判犯罪人，而是在刑事诉讼中扮演当事人的角色， 仅有进行追诉与公诉的权力，无权进行预审，也无权进行审判。因此，不能如同特定的法官或整个法庭那 样，因合理怀疑之原因而应当回避。一方诉讼当事人不可能申请对方当事人回避。 o 大陆法系国家回避对象涉及书记员和笔录制作人，与他们普遍重视书面卷宗的作用有关。 q 察官曾为该案前审法院之法官时，其在现行职务上并不因此而被视为有偏颇之 虞。但有时基于公平审判原则，法院需要依法院组织法第1 4 5 条之规定将该 有偏颇之虞的检察官加以更换。虽然如此，仍有判例将之否定，认为依法院组 织法施行细则第2 3 条以下之规定，不得在诉讼程序中要求更换有偏颇之虞的 检察官。在日本，回避的对象也不限于法官，也适应于助理法官、书记官、执 行官以及家庭法院的参与员。对于这些人员的回避裁定和法官处理的程序及原则 同等对待( 日本民诉法第2 7 条) ，并且鉴定人也是回避的对象( 日本民诉法第 2 1 4 条第1 款) 。 根据2 0 0 2 年7 月1 日生效的新的俄罗斯联邦刑事诉讼法典第6 l 条至第 7 2 条、第3 2 7 条和3 2 8 条，可见俄罗斯在回避对象上典型地表现出强职权主义， 强调实体真实，以致除了像法、德等大陆法系国家那样，规定审判人员、陪审员、 书记员、鉴定人、翻译人员等回避外，还增加了检察长、侦查人员、调查人员、 专家、辩护人以及被害人、民事原告人或民事被告人的代理人等的回避。 ( 二) 回避的理由 大陆法系国家诉讼法普遍对于回避的理由做出了详细规定。例如，法国民诉 法第3 4 1 条对申请法官、鉴定人及勘验人的回避规定，法国刑诉法第6 6 8 条对任 何审判官的回避规定。同样地，德国民诉法第4 l 条对法官自行回避的理由进行 了详细的规定。而申请回避的理由依德国民诉法第4 2 条规定，每个当事人可因 法定的自行回避理由或者由于担心偏颇而申请某法官回避。德国刑诉法第2 2 条、 第2 3 条同样也对法官的回避理由一一明文列举。 与对待法官一致实行有因回避的做法不同，法、德两国对于陪审员回避的态 度截然不同。法国对陪审员实行无因回避。 日本新民诉法第2 3 条规定了法官回避的原因同法国和德国没有本质差别。 日本刑诉法第2 0 条、第2 1 条详细列举了日本的法官应当受到排除、不得执行职 务的原因。另外，除某些情况以外，被申请回避的法官应当对回避申请提出意见 书。9 我国澳门民诉法与德国就有着类似之处，即以第3 1 1 条和第3 1 6 条分别规 定了法官自行回避和当事人申请回避的理由，值得注意的是，在澳门民诉法3 1 6 条中规定了在“法官与任一当事人严重交恶或存有极亲密之关系”时当事人可以 申请回避。在一些国家及地区，对于保障法官之审判中立性还规定了所谓的“不 接触原则”。不接触原则是合议庭成员和独任审判员在开庭审理民事案件时，不 得单独接触案件的一方当事人和诉讼代理人，以及其他说情的任何人。这一原则 。【德 克劳思罗科信：刑事诉讼法，法律出版社2 0 0 3 年版，第6 8 - - 6 9 页，转引自：张品泽：外国刑 事回避制度比较研究，载于比较法研究，2 0 0 4 年第3 期，第9 1 页。 。反映了日本在回避理由上，一方面类似大多数大陆法系国家，明文列举了回避理由，另一方面则突出了 自己的特色，要求被申请回避的法官，相应做出针对回避理由的书面意见书，即反驳理由。 1 0 要求承办案件的法官不得私下接触案件当事人和诉讼代理人，甚至在法院内法官 进出通道、餐厅都与当事人和诉讼代理人分隔。实行不接触原则，主要是防止 法官对案件产生先入为主以及偏见而影响公正裁判，法官若有违反此项原则，应 当回避。 ( 三) 回避的方式 从各国法律规定来看，回避的方式主要有三种：一种是自行回避，即回避对 象遇有法律规定的情形自动提出回避的形式；二是申请回避；三是职权回避。就 目前世界各国的情况来看，采用自行回避和申请回避两种回避方式的国家占相当 大的一部