（诉讼法学专业论文）证明责任分配在合同诉讼中运用问题研究.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 证据与证明制度是民事诉讼的重要组成部分。 而证明责任以及证明责任分配 则是证据和证明制度的核心，并被称之为“民事诉讼之脊梁” 。在西方各国的民 事诉讼理论发展过程中，对证明责任的概念、性质、分配原则进行了深刻、广泛 的探讨与研究。而我国对证明责任理论之研究仍处于起步阶段，需要梳理与借鉴 西方关于证明责任以及分配原则的先进理论，结合我国基本国情，发展具有中国 特色的证明责任分配原则之理论。本文从证明责任的概念入手，探讨证明责任分 配之基本问题，并结合我国合同法总则的有关条文，具体分析合同诉讼中的 证明责任分配之原则。全文除引言、结语外，分为四部分，简要内容如下： 第一部分为证明责任之概述。 主要是结合两大法系民事诉讼理论中的证明责 任含义及其比较，叙述我国证明责任含义的深化过程，分析主张责任、提供证据 的责任与证明责任之间的关系，最后论述证明责任的法律性质与法律功能。 第二部分为证明责任分配的基本问题之分析。包括证明责任分配之原因、关 于两大法系证明责任分配理论相关学说之评析， 之后分析我国关于证明责任分配 之现状、对我国证明责任分配的一般性规则加以探索。 第三部分为合同诉讼中要件事实的证明责任之分配。本部分结合我国合同 法总则的相关条文，对合同成立、双务合同履行中的抗辩权、代理、合同内容 约定不明确、合同保全、合同担保、合同解除以及合同责任等各个方面的证明责 任分配规则分别作出解析。 第四部分为推定与证明责任分配。 主要结合法律上的推定与事实上的推定两 方面具体评析证明责任之分配。 关键词：证明责任，证明责任分配，真伪不明，合同诉讼 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 ii abstract evidence and proof is essential part of civil litigation. burden of proof and distribution of legal liability of burden of proof is the core of proof. compared with the theories of civil litigation in the western nations, the study of distribution of legal liability of burden of proof in our nation is still in the starting age. so it is necessary to learn the western nations theories according to the fundamental conditions of our nation and form our theories about distribution of legal liability burden of proof with chinese characteristics. the writer discusses the basic problems of the burden of proof and also analyzes distribution of legal liability of burden of proof in the law of contract. there are four parts in the thesis: the first part is the general introduction of burden of proof. major concern is the development of the concept of it in our nation according to the definition and comparison of it in the two civil genealogies of law. the writer also analyzes the relationship between the burden of pleadings and the burden of proof, and the nature and function of law of the burden of proof. the second part is the analysis of the causes, theories and the current situations and general principles of distribution of legal liability of burden of proof in our nation. the third part is the research of the distribution of legal liability of burden of proof of the material facts in the lawsuit of contract. the writer of the dissertation mainly focus on the analysis and explanation of distribution of legal liability of burden of proof in following problems of the law of contract: the defense right, unclear proxies and prescriptions, preservation, guarantee, dissolution of contacts, and contractual liability right in formation of the contract and executory contracts, the fourth part is the presumption and distribution of legal liability of burden of proof. major focus is the analysis of legal liability of burden of proof in presumption of both law and facts. keywords: burden of proof, distribution of legal liability of burden of proof, non liquet, action on a contract 重庆大学硕士学位论文 1 引 言 1 1 引 言 随着人类社会的进步，诉讼逐渐取代“私力救济”成为解决社会成员之间各 种矛盾和冲突的主要手段，与之同时诞生的便是证明责任问题。在各国的民事诉 讼理论发展中，有关证明责任的概念、性质、分配原则均存在诸多争议，其争议 同时也说明证明责任本身的重要性与复杂性。 证明责任问题贯穿民事诉讼活动的 全过程。在诉讼开始时，就需要明确案件事实的证明责任应由何方当事人承担， 以便当事人及其诉讼代理人收集和准备必要的证据。进入法庭审理后，证明责任 不仅关系到当事人的举证活动， 而且关系到在证据不足时法院应当要求何方当事 人补充证据。在诉讼终结前，如果有争议的案件事实仍处于真实与虚假均未得到 证实的状态，证明责任便能指引法院对案件作出正确之裁判。正如日本学者石田 禳所言，“证明责任是整个民事诉讼的脊梁” 【1 】。 如果说证明责任是民事证据制度的核心，证明责任分配便是核心中的核心。 证明责任的分配横跨民事程序法与民事实体法两大法域，确定证明责任的分配， 既要考虑民事诉讼制度的自身规律和内在要求， 又要考虑民事实体法的立法宗旨 与具体规定。只有充分掌握证明责任分配与实体法之间的逻辑联系，方能维护实 体法之内在秩序，实现实体法解决纷争、消除冲突、重构社会成员之间权利与义 务的分配之作用。 同时也才能在缤纷复杂的实体条文中引申出分配证明责任之一 般规则，在各类具体诉讼中合理公正地分配证明责任。 本文从对证明责任以及证明责任分配的基本概念、学说争议之介绍入手，并 联系我国关于证明责任问题的认识变迁、分配学说的理解误区等现实情况，总结 出适合我国国情之证明责任分配原则。 本文认为法律要件分类说之规范说应为我 国法院对证明责任进行分配的基本原则，并结合法律规定、司法解释、证明责任 契约以及英美法系的利益衡量说等诸多因素分配证明责任。在此基础之上，联系 合同法总则中有关条款，对具体实体法条文中证明责任分配作出分析。以此 回归到本文主题证明责任与实体法秩序之间的密切关系。 望此文对我国民事 诉讼理论中的证明责任概念架构以及整个民事诉讼领域内的证明责任分配原则 的整合作出有益之探索。 重庆大学硕士学位论文 2 证明责任的概述 2 2 证明责任的概述 2.1 证明责任的含义 证明责任之术语最早源于古罗马法。法谚“证明责任乃诉讼之脊梁”一语道 出证明责任之重要性。然而，民事诉讼中“证明责任”究其为何意，可谓“当法 律要件事实在诉讼上处于真伪不明之状态下， 负有证实法律要件事实责任的当事 人一方所承受的法官不利判断的危险” 1 。上述命题中存在逻辑上相互联系的三 个层次的递进关系。第一层次在于，在解决社会纠纷的最典型机制诉讼中， 法官对于要件事实的探知存在三种结果： “被证明”、 “被驳回”、 “真伪不明”。 真伪不明“永远不可能被排除，而且也不存在任何可以排除真伪不明的程序或者 任何可以排除真伪不明的对生活事实认定的手段” 2 。且法官不得以案件事实真 伪不明为由拒绝对案件加以裁判。由此我们可以发现，法官对于要件事实真伪不 明的案件作出裁判乃是“证明责任”制度存在之基石。第二层次在于，法官须以 实体法律为依据作出裁判，在要件事实真伪不明之状态下，法官便须依据“证明 责任”加以裁判。第三层次在于，证明责任之核心内容即是证明责任之分配，换 言之，由何方当事人承担证明责任 【2 】。本文主旨在研究上述第二、三层次在合 同法领域的具体表现，以求在合同诉讼中探究民事程序与实体权利义务之归属。 2.1.1 两大法系民事诉讼理论中的证明责任含义 其一，英美法系的证明责任含义 “事实中发现法律”的日耳曼诉讼模式下的英美法系以“程序正义”为最高 理念，并没有对证明责任之理论产生缘由存在过多的争议。在提出证明责任问题 之后，英美法学家用“burden of proof”来表示“证明责任”。究其字面意思， 即为当事人运用证据说服事实裁判者相信其所主张之事实真实性的负担。 大多数的法学权威均认为，“burden of proof”具有双重构造，即是“法定 的证明责任”和“提供证据的责任”。美国著名法学家塞耶（thayer）对其双重 构造作出如下之解释，第一层含义是指“一方当事人提出双方争论的事实主张后 所产生的危险责任，如果依其所言所为而不能证明其事实主张则将败诉” 3 。 依据上述观点，何方当事人承担证明责任取决于实体法对于案件争议事实之规 定，因此即被称之为“法定的证明责任”。此外，美国另一法学家威格莫尔 （wigmore）称此种责任为“说不服的危险”抑或“说服责任”，即负有此种责 1 江伟主编， 民事诉讼法学原理 ，中国人民大学出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 494 页。 2德普维庭著，吴越译， 现代证明责任问题 ，法律出版社，2006 年 12 月第 1 版，第 24 页。 3 cross，on evidence butterworth，1975，p.85。 重庆大学硕士学位论文 2 证明责任的概述 3 任的当事人有义务提出确切充分之证据使陪审团或法官相信该事实的真实性， 如 最后该事实仍处于真伪不明之状态，则该当事人则要承担陪审团不认定该事实， 法官不适用以该事实为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的危险。 塞耶所认为的第二层含义是指“当事人提供证据之义务，不仅存在于诉讼开始之 阶段，而是贯穿于此后的整个审判或辩论的任何阶段” 4 。之后，美国的法学家 摩根（edmund morgan）针对证明责任问题，指出，任何一位法官都必须面对每 一系列的命题时，必须决定：在证据的质与量方面，如未充分提供便足以发现 该命题为真实时，哪一方当事人将败诉。若在举证程序终结时，陪审团仍无法 决定该命题是否真实时，则哪一方当事人将败诉。简而言之，法官必须决定哪一 方当事人应负担为充分提供证据，足使陪审团为特定发现之危险，以及哪一方当 事人应负担未说服陪审团作出认定的危险。前者统称为举证的负担（burden of producing evidence），后者统称为说服的负担（burden of persuation） 5 。 尽管负担“法定的证明责任”的一方当事人同时也负担“提供证据的责任” ， 但“提供证据的责任”并不能等同于“证明责任”，因为提供证据的责任乃是源 于举证之必要，法庭上的双方当事人为说服陪审团或法官，均须举证、质证、辩 论，据理力争，负有证明责任的一方当事人有提供证据之必要，但不负证明责任 的对方当事人为避免陪审团或法官被负有证明责任的一方说服， 也有提供证据之 必要 6 。因此，将“法定的证明责任”与“提供证据的责任”归为证明责任之二 重含义存在构造逻辑混乱之嫌，所以英美学者一般认为，上述第一层含义，即法 定证明责任（说服责任）方为证明责任之真正本质内涵。 其二，大陆法系的证明责任含义 大陆法系对证明责任的理解存在主观证明责任与客观证明责任之纷争。 在德 语中，用“beweislast”表示“证明责任”，其中 beweis 的含义是“证明”；last 的含义是“责任”、“义务”。 大陆法系国家受罗马法影响颇深， 主观证明责任概念源自罗马法对证明责任 之解释，乃是大陆法系关于民事诉讼理论之传统观念。其被理解为“当事人为了 得到有力的裁判，对其主张的、特定的、重要的事实，而且是以证据为必要的事 实，应该证明的责任” 7 。即是，从当事人的立场出发，认为证明责任是当事人 就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。 因此主观证明责任亦被称之为 “行为责任”、“形式的证明责任”。 4 cross，on evidence butterworth，1975，p.27。 5美edmund morgan 著， 台李学灯译， 证据法之基本问题 ，世界书局 1982 年第 1 版，第 54 页。 6 江伟主编， 民事诉讼法学原理 ，中国人民大学出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 497 页。 7 王锡三著， 资产阶级民事诉讼法要论，西南政法学院法律系诉讼法教研室 1986 年印刷，第 247 页。 重庆大学硕士学位论文 2 证明责任的概述 4 首先提出客观证明责任的是德国法学家尤里乌斯格拉查（julius glaser）。 其认为案件中的要件事实真伪不明实乃诉讼中存在之客观状态， 与当事人的举证 活动并无必然联系。证明责任之实质在于，法官须就客观存在的要件事实真伪不 明之案件作出裁判，决定由何方当事人承担不利的诉讼结果。因此客观证明责任 又被称之为“结果责任”、“实质性的证明责任”。同时因为法官在作出裁判之 前， 须确定由何方当事人承担由于要件事实真伪不明所带来的实体法上不利后果 之诉讼风险，客观证明责任亦可谓“确任责任” 8 。此外，证明责任不仅存在于 实行辩论原则的民事诉讼中，即存在于诉讼证据完全由当事人提出，法院不主动 调查收集证据的诉讼过程中，也存在于实行职权审理原则的民事诉讼、行政诉讼 中。此外，由哪一方当事人负担证明责任的问题，只有在争议事实真伪不明的情 况下，在诉讼中才有实际意义。由此而言，证明责任之本质乃是客观证明责任， 或“结果责任”。 2.1.2 两大法系证明责任理论之比较 英美法系与大陆法系关于证明责任问题存在本质上的同义，形式上的差异 9 。 其同义是指，均承认说服责任或结果责任为证明责任之本质，在具体的诉讼过程 中证明责任在双方当事人之间不会出现转移，而提供证据的责任则会出现转移； 而差异在于两者的诉讼方法论不同， 即事实出发型模式下的英美法系的证明责任 理念与法规出发型模式下的大陆法系的证明责任理念之间的区别。 英美法系的诉 讼对象在于已发生的案件本身，换言之，是对案件本身作出法的评价。因此要求 当事人在诉讼理由中提出本案的全部诉讼原因，即诉因。如果诉讼原因的存在与 否未被证明，即无法判断是否存在之情形下，法院便会适用证明责任，通过将确 定诉因存在的事实拟制成假之形式作出判决。与此相对，大陆法系是以成文法或 是以法所认可的诉为出发点，换言之，是以当事人依据自己意思选择的实体法上 权利为诉讼对象。由于实体法中所规定的权利是对社会现象的抽象规范化，因而 判断某一权利的存在须以该权利的法律构成要件事实存在为依据， 进而当事人则 须对此要件事实承担证明责任。 当要件事实在辩论终结时仍处于真伪不明之状态 时，法官将适用证明责任原则作出裁判。 2.1.3 我国民事诉讼理论中的证明责任含义 我国对证明责任之概念的理解同样经历了认识深化的过程。 主要表现为以下 三种学说。 其一是行为责任说。该说认为，证明责任是指：“当事人在诉讼中，对自己 的主张负有提供证据，以证明其主张真实的责任。至于当事人提不出证据或所提 8德罗森贝克著，庄敬华译， 证明责任论 ，中国法治出版社，2002 年 2 月第 1 版，第 12 页。 9 陈刚著， 证明责任概念辨析 ， 现代法学 ，1997 年 2 月刊，第 32 页。 重庆大学硕士学位论文 2 证明责任的概述 5 出的证据不足以证明其主张的真实性，是否一定要获得不利于自己的判决，并作 为我国民事诉讼法举证责任的一项内容，我们的答案是否定的。” 1 0 从民诉法（试 行）颁布到 8 0年代中期的我国民诉法教科书持此种学说主要原因表现为，一是 当时我国实行强职权主义的诉讼模式， 将当事人的举证活动与举不出证据的后果 割裂开来；二是盲目追求客观真实，否定诉讼中存在要件事实存在真伪不明之现 象 1 1 。 其二是双重含义说。该说认为证明责任具有两项基本含义，“一是指谁主张 就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任；二是指不尽举证责任应当 承担的法律后果，即结果意义上的举证责任的负担。” 1 2 1 9 9 1年 4月，我国对 试行民诉法作出重大修订，各民诉法教材也作了相应的修改。修改后的各民诉法 教材均从行为责任和结果责任两方面下定义，其中，使提供证据的责任回归当事 人， 明确案件事实真伪不明乃民事诉讼中客观存在标志着我国民诉理论对证明责 任问题认识的深化。 其三是危险负担说。该说认为，证明责任是指引起法律关系发生、变更或消 灭的构成要件事实处于真伪不明状态时， 当事人因法院不适用以该事实存在为构 成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。 此种学说正确揭示出证明 责任之本质，同时将证明责任之概念定义为法定的诉讼危险负担与其他大陆法 系、英美法系之认识相一致。因此应为当下关于证明责任之通说。 我国关于证明责任的含义理解中，行为责任说并没有触及证明责任之本质， 而双重含义说虽将证明责任划分为行为责任和结果责任， 但没有说明何种责任为 证明责任之本质， 最后之危险负担说将证明责任与案件的要件事实真伪不明之状 态相联系，同时提出设置证明责任之目的，即是在要件事实真伪不明之状态下法 官如何作出最终判决。因此可谓危险负担方为证明责任之本质。证明责任由之前 的提供证据的行为责任发展成为客观性责任之过程， 反映出我国对证明责任理论 从表面现象之分析转变为本质特性之认识的深化过程。 2.1.4 主张责任、提供证据的责任与证明责任的关系 证明责任的存在使得负担该危险的当事人为避免败诉须向法院提出主张、 提 供证据，因此人们常常从表象上解释证明责任，将其直观地解释为当事人向法院 提出主张之责任，或者提供证据之责任。为正确理解证明责任，须将主张责任、 提供证据的责任与证明责任加以区分。 首先需要说明的是，证明责任与举证责任二者之间并无比较之必要性。此乃 10 柴发邦主编， 民事诉讼法学 （修订本） ，北京大学出版社，1992 年 8 月，第 219 页。 11 江伟主编， 民事诉讼法学原理 ，中国人民大学出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 492 页。 12 柴发邦主编， 民事诉讼法学新编 ，法律出版社，1992 年 6 月，第 223 页。 重庆大学硕士学位论文 2 证明责任的概述 6 由于“证明责任” 、 “举证责任”是日本学者对德国民事诉讼术语“beweislast” 一词的不同译法，二者不存在任何意义上的区别。 提供证据的责任源于证明之必要，二者虽有一定的联系，然而存在本质上的 区别。且表现在如下方面： 承担责任的原因不同。 提供证据的责任产生于双方当事人竞相说服法官的 必要性； 证明责任产生主要源于法官须对客观存在的要件事实真伪不明状态下的 案件作出裁判。 责任在诉讼过程中是否会发生转移不同。 提供证据的责任为一种动态的责 任，在证明过程中，会随着证明必要的转移而发生移位；证明责任是一种固化的 责任，一旦以某种标准确定由某一方当事人负担后，始终由该当事人负担。 能否在双方当事人之间预先分配不同。由于提供证据的责任会发生移位， 无法预先分配；而证明责任不仅可以预先分配，且只有进行预先分配，双方当事 人方才可以在诉讼发生之前清楚自己需要主张何种事实、 提供何种证据使诉讼有 序进行。 能否由双方当事人负担不同。提供证据的责任可由双方当事人负担，对于 同一案件事实，一方当事人提供本证，另一方当事人则提供反证。证明责任则只 能由一方当事人负担， 此乃由于设置证明责任之目的在于为法官在要件事实真伪 不明之状态下判决由何方当事人承担由此引起的不利诉讼后果， 如果让双方当事 人对同一要件事实负证明责任，证明责任则无法发挥上述应有之机能。 主张责任， 是指当事人在民事诉讼中对负有证明责任的要件事实若不加以主 张，便有受到法院不利判断之危险。换言之，当事人为获得有利于自己的裁判， 须向法官主张有利于自己的事实，若不加以主张，法官在裁判时将认为该事实不 存在。 综上，从现象上而言，主张责任最先发生，原告在提起诉讼时，被告在答辩 时，均须提出一定的事实主张，然后才产生提供证据的责任，最后在事实处于真 伪不明状态时才承担证明责任， 因此三者顺序应为主张责任提供证据的责任 证明责任。但从实质上而言，三者顺序应变更为证明责任主张责任提供证据 的责任13。正是由于以潜在形态存在的证明责任，方才能告诉双方当事人应当主 张何种事实以及何种事实得不到证明将承受不利诉讼之后果。 2.2 证明责任的法律性质与功能 2.2.1 证明责任的法律性质 关于证明责任的性质之学说，大致有以下几种：权利责任说。该学说认为 13 江伟主编， 民事诉讼法学原理 ，中国人民大学出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 499 页。 重庆大学硕士学位论文 2 证明责任的概述 7 证明责任具有权利性质，因为向法院提供证据是从诉权中派生出的权利，同时当 事人向法院提出诉讼请求或反驳诉讼请求所依据的事实， 须提出相应的证据加以 证明， 因此提供证据又是提出主张的当事人依法承担的诉讼上的责任。 义务说。 该学说认为证明责任是伴随诉讼中的事实主张而产生的诉讼义务。 该说是基于诉 讼主张与证明责任不可分离、 以及法院发现真实之必然要求而产生14。 负担说。 该学说认为证明责任是诉讼当事人为了使法院能够确认其所主张的事实， 为使法 院作出对其有利的裁判所负担的责任。换言之，当事人为避免败诉危险所负担的 责任。败诉风险说。该说认为证明责任是当事人在民事诉讼中所承担的败诉风 险责任，换言之，是诉讼当事人未能证明或证明不充分时以及案件要件事实客观 上难以查明时引起的法律责任15。 通过前述之分析，所谓“结果责任”乃证明责任之本质。因此应从“结果责 任”之概念理解证明责任之法律性质。证明责任是一种特殊的法律责任。言之其 为“法律责任” ， 乃是由于其具有法律责任之一般性，即是法律中之责任通常是 指某种不利的法律后果。但同时其也具有特殊性，表现为证明责任不以义务的存 在为前提，不以主观过错为条件，不具有制裁之性质。并以潜在形态存在于诉讼 之中，与双方当事人的事实主张与举证活动紧密相连，为当事人提供事实主张与 举证活动之方向。当通过当事人的事实主张、举证、质证、法官以职权调查收集 证据之后，仍存在要件事实真伪不明之情形下，证明责任方得以显现，由法官判 断何方当事人承担要件事实真伪不明所带来的不利诉讼结果。 同时要件事实真伪 不明并不是随时随地存在，致使证明责任也不会随时随地得以现实化，因此其性 质只能是一种潜在的败诉风险负担 【20】 。 2.2.2 证明责任的功能民事诉讼的脊梁 如上述所言，证明责任乃民事诉讼之脊梁。诚然，证明责任分配之法则判定 诉求原因、抗辩与再抗辩之关系的同时，决定主张责任之所在，并区别本证与反 证，具有重要法律价值。立足于客观证明责任概念之通说立场，要件事实真伪不 明之状态下，须依据证明责任规范作出裁判。然而，在要件事实真伪不明之状态 下探讨证明责任，并据此作出裁判之情形毕竟较少，因此将证明责任称其为民事 诉讼之脊梁是否言过其实？可谓有待思考之问题。 关于法官在案件审理中明示要件事实真伪不明， 并依据证明责任加以判决之 较少情形的理由判断，在于当事人在法庭中尽其所能提出证据、展开攻防之后， 通过事实存否之判断以及法规之适用， 被当事人寄予解决纠纷之期待的法官对于 事实关系并不能够轻易拒绝作出明确之判决。 当事人所关注之重点在于法官对事 14 汤维建著， 论民事证明责任的法律性质 ，载法学研究1992 年第 3 期，第 35 页。 15 李祥琴著， 论民事诉讼中的证明责任 ，载法学研究1990 年第 4 期，第 17 页。 重庆大学硕士学位论文 2 证明责任的概述 8 实的判断以及据此所作出的法律判决，而并非简单的法律原则之宣判。 然而， 依赖证明责任法则作出的判决情形较少之事实绝不意味证明责任所具 有的功能价值较低。 关于证明责任具有的法律功能领域之命题有必要将其融入与 自由心证主义之关系中去思考。通说认为，证明责任是“自由心证用尽”之产物。 16此可谓基于以真伪不明为核心的客观证明责任之必然归结。 但从客观证明责任之概念出发，上述之观点并不完全妥当。证明责任的分配 构造即为，形成支配自由心证的事实认定之基础，确定心证形成之方向。不言而 喻，所谓自由心证主义并不是为要件事实认定提供法定依据或经验法则，而是委 以法官作出自由之裁判。虽说如此，民事诉讼中的自由心证主义并不是以探明实 体真实为目的， 同时也不意味法官摆脱实体法规的证明责任而自由地确定事实之 存否。换言之，案件审理中的法官所关注重点并非单纯的要件事实是否真实，而 是证明责任法规之下的能否认定要件事实之存在， 即证明是否达到要件事实之证 明标准。没有达到之情形下法官仅作出“没有足以认定事实的证据”之判断，而 无必要确定要件事实不存在。因此，证明责任并非“自由心证用尽”之后成为问 题浮现，而应为自由地心证形成确定正确之方向。 综上可言， 相对于在要件事实真伪不明之情形下据以可对一定内容作出判决 之功效，从本质功能上审视，证明责任明确何方当事人须提出证据、此当事人是 否已确定要件事实之存在（没有完成证明之情形下负担法规不适用之不利益） 、 以及何为所应确定之要件事实等，所以从上述意义上可谓，证明责任乃贯穿案件 审理始终之概念，为“诉讼之脊梁”实至名归。其具体表现于下述四方面： 为法院处置事实真伪不明情形提供依据。 法院在查明事实的基础之上适用 相关的实体法规对案件作出裁判是民事诉讼的理想状态， 且在多数情况之下均能 到达此理想状态。但不可否认案件事实真伪不明乃客观存在，法官对此无法形成 自由之心证，同时法官仍须完成解决纠纷之使命，此情形之下就需利用证明责任 作出判决，证明责任不仅成为判决正当化之依据，且决定法官判定何方当事人败 诉。 为当事人围绕事实展开攻防提供依据。在民事诉讼中，双方当事人围绕事 实问题的争议处于对抗之状态。原告向法院主张作为诉讼请求依据的事实，而被 告反驳诉讼请求所依据的事实， 正是由于证明责任在诉讼之前已按照一定的标准 分配于双方当事人，原、被告方能围绕事实问题展开有序之攻防。 为法院正确评价当事人的证明活动提供依据。 双方当事人对争议事实进行 事实主张、举证、质证、辩论之后，须法官对双方的证明情况作出评价，确定何 方当事人所提供之证据处于优势之地位。 对于负有证明责任一方当事人所提供的 1 6 日兼子一著， 民事诉讼法体系 （增订本） ，有斐阁，1 9 8 2 年 5 月第 1 版，第 2 5 8 页。 重庆大学硕士学位论文 2 证明责任的概述 9 证据应达到高度盖然性，以使法官心证之达成，对于不负证明责任一方当事人， 只需通过反证使争议事实处于真伪不明状态即可获得法院有利之判决。 为预测诉讼结果提供依据。法偐所谓“证明责任之所在，乃败诉之所在” 即是此点之意义。当事人可在诉讼之前，依据证明责任原则对自己所掌握的证据 等作出评估，判断是否会出现或可能会出现真伪不明之状态。当出现真伪不明的 机率较高的情形下， 负有证明责任的一方当事人则很可能承担败诉之不利益后果 【24】 。 重庆大学硕士学位论文 3 证明责任分配的基本理论问题 10 3 证明责任分配的基本理论问题 3.1 证明责任分配的原因 罗森贝克（leo rosenberg）在其证明责任论之中就分配证明责任的必要 性指出： “整个国民经济是建立在私法能够安全实施的基础之上的，公众有一个 迫切的利益，即权利人不仅仅能够请求国家的法律保护，而且还能够在比较容易 的情况下确实得到保护。所以， 适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最 为必要的或最值得追求的内容 ” 1 7 。 证明责任的分配，是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的证明责任， 在双方当事人之间预先进行分配，使原告、被告各自对一部分事实负证明责任 1 8 。 证明责任之本质在于，要件事实真伪不明之情形下，法官判断由何方当事人 承担由此所带来的不利益。而证明责任的分配则正是此本质之集中体现。由于预 先将证明责任在双方当事人之间加以分配， 方可在要件事实真伪不明之情形将其 作为判断依据作出判决 【1 3 】 。若不如此，证明责任则似空中楼阁，毫无实践之意 义。分述其原因，可表述为其下几点： 其一，诉讼公平价值。民事诉讼过程当中作为证明活动的主要对象之要件事 实主要包括法律关系的发生、变更、消灭的事实，可谓复杂多样、千变万化。同 时民事诉讼的发动机制体现为“不告不理” ，要求自身权益受到侵害之当事人， 即原告，主动将案件诉诸于法院，为其得到司法救济创造必要条件。因此原告理 应承担相关的证明责任。但正由于所须证明的要件事实复杂多样，要求原告就所 有之要件事实进行完整、充分之证明，而欠缺之其一，就可能遭受败诉之风险； 相对原告， 被告只需就原告提出之事实一一加以否认便可使要件事实处于真伪不 明之状态，不需要提供任何反证即可胜诉。比较双方，不言而喻，原告承担的诉 讼负担过重，双方的诉讼地位严重不平等，此有违我国民诉中“民事诉讼当事人 有平等的诉讼权利”之规定。 其二，诉讼经济价值。裁判不仅需要公平公正，也需要在尽可能低成本之情 形下获得。依上述之分析，如要求原告在案件就所有要件事实作出完整、充分之 证明，这不仅使原告的证明活动复杂化，而且证明的时间、精力以及费用也因此 大为增加。 同时也会造成法官在要件事实真伪不明之情形下， 为避免 “无法裁判” 之尴尬而对“客观真实”的盲目追求，浪费大量的司法资源。 此有违“诉讼经济” 之原则。 17德罗森贝克著，庄敬华译， 证明责任论 ，中国法治出版社，2002 年 2 月第 1 版，第 72 页。 18 江伟主编， 民事诉讼法学原理 ，中国人民大学出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 500 页。 重庆大学硕士学位论文 3 证明责任分配的基本理论问题 11 其三，诉讼预测指引价值。此价值其表现在，预先分配证明责任可使双方当 事人预先了解自己所应承担的证明责任，在一定程度上对诉讼结果进行预测，指 引其就所承担的证明责任提出事实主张和提供证据，通过法庭质证、辩论使法官 对要件事实形成对自己有利的心证判断，从而避免盲目诉讼和“无谓诉讼” 。此 乃现代法治社会中法律之“可预测性”及“可指引性”在诉讼中之体现。 其四，诉讼裁判价值。法官或法院进行裁判的依据是实体法，而在要件事实 真伪不明之情形下的依据应为证明责任法，证明责任法是指，法官或法院在要件 事实处于真伪不明之状态下适用的裁判规范 1 9 。而证明责任法的核心内容为证明 责任之分配。法官在基于自由心证仍不能形成要件事实真或伪的内心确信之时， 并不能以此为据拒绝裁判， 从而证明责任法作为裁判规范则具有其合法性与合理 性， 证明责任法已就要件事实的证明责任在双方当事人之间作出分配， 法官则 “拟 制”该要件事实为“假” ，同时主张该事实存在的当事人则须承担法官不适用以 此要件事实存在为前提的法规之不利益。要件事实真伪不明乃客观存在，并不随 时出现于案件审理过程之中， 因此证明责任法具有“隐形法” “辅助法”的特征 2 0 。 只有在要件事实出现真伪不明之情形下， 证明责任法所具有的诉讼裁判价值方得 以体现。 其五，实现实体法宗旨价值。民事证明责任应是关乎实体法与程序法双方之 问题。分配证明责任不仅应当考虑程序法所固有的公正与效率的价值要求，也应 当考虑实体法的价值要求。法律乃是立法者为了调和、平衡社会与其成员之间、 社会成员之间各种不同的利益和要求以达到一定的社会目的所制定的。 如耶林所 言： “目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种 事实上的动机” 2 1 。因此应通过对实体法规则的文字与逻辑结构的分析发现立法 者的意图，从而使证明责任的分配与实体法价值要求实现统一。也正是由于证明 责任之分配，实体法之价值要求得以实现 【1 9 】 。 3.2 两大法系证明责任分配理论 3.2.1 大陆法系关于证明责任分配的若干学说 大陆法系的证明责任分配源于古罗马法， 古罗马法就证明责任的分配确立了 两条原则：一是“原告有举证的义务，原告不尽证明责任时，应为被告胜诉的裁 判。 ”二是“主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务。 ” 2 2 大陆法系的 19 陈刚著， 证明责任法与实定法秩序的维护 合同法上证明责任问题研究 ， 现代法学2001 年 8 月， 第 46 页。 20 陈刚著， 证明责任法与实定法秩序的维护 合同法上证明责任问题研究 ， 现代法学2001 年 8 月， 第 46 页。 21美博登海默著， 法理学：法哲学及其方法 ，华夏出版社 1987 年版，第 104 页。 22 李浩著， 民事证明责任研究 ，法律出版社，2003 年 9 月第 1 版，第 1 页。 重庆大学硕士学位论文 3 证明责任分配的基本理论问题 12 德日两国继承古罗马法关于证明责任分配之思想， 并在不断地探究中形成纷繁复 杂的众多学说，其中传统学说主要有以下几种： 一是待证事实分类说。该学说是指，不考虑诉讼中待证事实在法律构成要件 中之地位，而以待证事实的本身性质为研究对象，凡符合一定性质内容的待证事 实，当事人则对其不负担证明责任。换言之，基于待证事实是否可能得到证明以 及证明时的难易程度来分担证明责任。 其中该说又分为消极事实说和外界事实说 两种，消极事实说认为主张积极事实，即主张事实存在、事实已发生的当事人应 负担证明责任，而主张消极事实，即主张事实不存在、事实未发生的当事人不负 证明责任；外界事实说依事实能否通过人的五官从外部加以观察、把握，将待证 事实分为外界事实和内界事实，认为外界事实易于证明，故主张的人应负证明责 任，内界事实无法从外部直接感知，极难证明，故主张的人不负证明责任 2 3 。 二是法规分类说。该学说是指， 基于对实体法条文的分析归纳出分配证明责 任之原则。该说认为实体法条文中通常都有原则规定与例外规定，凡要求适用原 则规定的当事人，仅应就原则规定要件事实的存在负证明责任，例外规定要件事 实由对方当事人主张并负证明责任。 三是法律要件分类说。该学说是指，依据实体法规定的法律要件事实的不同 类别分担证明责任。 即是以要件事实在实体法上引起的不同法律效果作为分担证 明责任之标准。其中最具有代表性的是德国学者韦伯（weber）的特别要件说与 罗森贝克所创立的规范说。 韦伯所提倡的特别要件说，首先根据民事诉讼的“攻击防御原理” ，将实体 法中引起权利发生、变更或消灭的法律要件分为一般要件和特别要件，并以此作 为分配证明责任的标准。 其中一般要件是指普遍存在于一切权利发生要件之中的 要件，如具有民事行为能力、意思表示真实等；特别要件是指与权利发生有直接 重要关系的要件。该说认为，凡主张权利或法律上的效果存在者，应就其发生的 特别要件事实负证明责任，而一般要件的欠缺，则由对方当事人负证明责任；凡 主张已发生的权利或者其他法律上的效果变更或消灭者， 应就其变更或者消灭的 特别要件事实负证明责任，一般要件欠缺同样由对方当事人负证明责任 2 4 。 罗森贝克所创立的规范说建立在对纯粹实体法的条文结构分析之上。 其主张 以法律要件分类为出发点， 并主要以法律条文的表现形式和结构为标准对法律规 定的原则与例外，以及基本规定和反对规定之间的关系加以分析。并从法律规范 相互之间的法律关系中探索证明责任分配之一般原则。罗氏在其著作证明责任 论中之指出，要件事实处于真伪不明的状态时，法官将不适用当事人请求适用 23 江伟主编， 民事诉讼法学原理 ，中国人民大学出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 502 页。 24 江伟主编， 民事诉讼法学原理 ，中国人民大学出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 503 页。 重庆大学硕士学位论文 3 证明责任分配的基本理论问题 13 的对其有利的法律规范，在此基础之上，提出证明责任原则，即“不适用法律规 范，其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生的实 践中被实现的证明责任， 或者简单地说对拟适用的法律规范的条件承担 证明责任。他之所以承担证明责任，是因为，如果该要件的存在未予澄清，就不 适用对其有利法律规范，该事实上的不确定成为他的负担。 ” 2 5 换言之，当事人 对有利于他的法律规范所规定的要件事实负证明责任。同时，罗森贝克将该思想 予以技术化之处理，根据实体法与权利之间的相互关系，将实体法规范分为“基 本规范”和“对立规范” ，其中“基本规范”为产生一定权利效果的法律规范， 也即“权利发生规范” ； “对立规范”即为与产生权利规范相对的规范，具体包括 “权利妨碍规范” ，即是权利欲发生之初，便与之对抗，使之不得发生的规范； “权利消灭规范” ，即是权利发生之后与之对抗，具有将已发生的权利消灭的规 范； “权利受制规范”即是权利人欲行使权利之际发生对抗作用的，能够遏制或 排除权利，使之无法实现的规范。权利妨碍规范在权利产生的过程中与权利发生 规范相对抗，只有当存在权利发生规范的事实而不存在权利妨碍规范的事实时， 权利才能够发生，若存在权利妨碍规范的事实，权利便不发生。权利消灭规范与 权利排除规范则是在权利形成后与之对抗，当存在此两类规范所规定的事实时， 权利便被消灭或被排除 2 6 。以上述分析为作出证明责任之分配，即主张权利存在 的当事人应对权利发生的法律要件存在的事实负证明责任； 否认权利存在的当事 人应就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件、权利受制法律要件存在的事实负 证明责任。由于该学说是通过对法律规范的分析、归类来确定分配责任证明之原 则，因此被学术界称之为“规范说” 【1 1 】 【1 6 】 。 “规范说”所说明的证明责任分配之原则，不仅有利于法律形式上的公平， 具有发挥法律的安定性之优势，且与实体法规范紧密相连，维护实体公正的同时 具有极强的可操作性， 因此成为德、 日诉讼法学界有关证明责任分配原则之通说。 但随着时代进步与社会发展， “规范说”的种种弊端也同时显露于外表，主要表 现在以下诸方面，规范说过重拘泥于区分法律规范之形式，无法真正维护双方 当事人的公平正义。纯粹法律形式上的划分，以及过分强调逻辑推理的作用致使 该学说无法兼顾双方当事人之间的利益衡量问题； 该说对权利发生规范与权利 妨碍规范之逻辑划分在某些情形下无法实现，对于某些要件事实（如行为能力） ， 其本身既可以是权利产生事实， 也可以是权利妨碍事实， 由此带来逻辑上之混乱， 此乃正是由于罗氏理论“把前提放到了不证自明的位置上，而批评者的批评则使 25德罗森贝克著，庄敬华译， 证明责任论 ，中国法治出版社，2002 年 2 月第 1 版，第 129 页。 26 李浩著， 民事证明责任研究 ，法律出版社，2003 年 9 月第 1 版，第 1 1 7 页。 重庆大学硕士学位论文 3 证明责任分配的基本理论问题 14 大家认识到这一前提绝非不证自明” 2 7 ；随着请求权的飞速发展，该说所确定 的证明责任分配原则在环境污染、 交通事故以及产品质量等诸多侵权法领域中发 挥的作用甚微。 在上述基础之上， 出现一系列关于证明责任分配的新学说。 包括： 一是危险领域说。 该说依据待证事实属于何方当事人所控制的危险领域为标 准，决定证明责任的分配，即当事人应对其所能控制的危险领域中的待证事实承 担证明责任。此处所谓之“危险领域”是指，当事人能够依据法律上或事实上的 方