（法学专业论文）涉atm机犯罪——以“许霆案”为视角.pdf

摘要 摘要 随着便捷、高效的a t m 机等自动设备在社会诸多领域的广泛的应用，涉 a t m 机犯罪相关的案件也呈现了多发趋势，其案件类型之新颖，作案手段之复 杂多变，使a t m 机犯罪日益受到大众的关注。许霆案作为a t m 机犯罪备受争 议的典型案例，对其犯罪行为如何进行定性和处理，引发了_ 场激烈的争议， 这就使得这样一个普普通通的案件上升成为一个被社会大众关注和热议的公共 事件，其所代表的意义已经超过了这个案件本身。本文结合许霆案，对涉a t m 机犯罪的争议较大的几种具有疑难型的犯罪进行归纳分析，并对现有立法情况 提出一些建设性的意见。在论述过程中，本文运用归纳、实证分析等方法，从 司法实践中涉及银行a t m 机犯罪相关案例入手，以犯罪行为人在犯罪实施过程 中使用信用卡为基本标准，对涉及到银行a t m 机犯罪进行论述。 本文第一部分，从许霆案入手，结合我国刑法的具体规定，对许霆恶意取 款行为进行分析。这一部分的重点是许霆行为是否构成犯罪的争论点，从不属 于民法上的不当得利、不属于盗窃金融机构、不能适用“酌定减轻”的规定三个方 面进行分析，得出最后结论：许霆利用银行a t m 机系统错误进行恶意取款的行 为构成犯罪。 第二部分首先简要概述了银行a t m 机的性质，即a t m 机不属于金融机构 而属于金融机构的附属设施。然后利用司法实践案例对涉a t m 机犯罪中有关构 成侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪和其他类型的a t m 机犯罪进行实证分析。在 论述以上观点的同时，简要介绍了其他学者的不同观点，并在此过程中对与文 章不同的论点逐一进行说理论证，认定许霆构成盗窃罪。 第三部分主要是涉a t m 机犯罪立法上的完善。首先提出应在司法适用中逐 步规范和完善特殊减轻制度；然后建议将许霆行为或类似行为刑事化，但应该 视情节轻重而定：接着由许霆案的改判引出我国立法对犯罪数额规定的基本方 式，立法规定数额的合理性前提就是国民收入水平的不变，目前我国立法规定 的数额标准显然已经不具有合理性。文章结合我国具体国情，从我国的立法、 司法现状处出发，遵循罪刑法定的理念，探求立法完善的途径。 本文的特点就是结合司法实践进行实证分析，在探索解决的方法时也从司 法适用的角度出发，探寻实践性的解决方法。 关键词：a t m 机犯罪侵占罪盗窃罪信用卡诈骗罪立法建议 a b s t r a c t w i t ht h ew i d e l yu s e do ft h ec o n v e n i e n ta n de t 五c i e n ta t mm a c h i o n , a u t o m a t i c e q u i p m e n ti ns o c i e t y , r e h t e dc a s e so fa t m m a c h i o nh 印p e nf r e q u e n t l y t h en e wt y p e a n dc o m p l e xc a s e sm a k et h ea r mm a c h i o nc r i m eb et h ea t t e n t i o no ft h ep u b l i c a st h e c o n t r o v e r s i a lt y p i c a lc a s e so fa t mc r i m e ，h o wt oq u a l i t a t i v ea n dp r o c e s s i n gt h i ss o r t o f b e h a v i o rh a ss p a r k e daf i e r c ed e b a t e b yac o m m o nc r i m i n a lc a s er o s et ob eaw i d e p u b l i cc o l l c e r np u b l i ce v e n t s ，i t sm e a n i n gi sm o r et h a na c a s ei t s e l f b a s e d0 1 1t h ee a s e i nx ut i n g ，w es u m m a r i z ea n da n a l y z et h ea t mm a c h i n ei nt h ec r i m eo fs e v e r a ll a r g e d i s p u t ew i t hd i f f i c u l t yt h et y p e , a n d 晡n gf o r w a r ds o m ec o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n so f t h ee x i s t i n gl e g i s l a t i o n d u r i n gd i s s c u s s i n g a t mc r i m e ，t h ea u t h o rs u m m a r i z e dt h ej u d i c i a lp r a c t i c ef r o mt h ec r i m i n a lc a s e s o fr e l a t e da t mt a n du s e dc r e d i tc a r d sa st h es t a n d a r d i nt h ef i r s tp a r to ft h i sp a p e r , w ea n a l y s i st h ex um a l i c i o u sw i t h d r a w a l sb e h a v i o r i nc o m b i n a t i o nw i t l lt h es p e c i f i cp r o v i s i o no ft h ec r i m i n a ll a w t k sp a r to ft h ek e yi s w h e t h e ra c t i o ni nc i v i ll a wb e l o n g st ox uu n j u s te n r i c h m e n t , a n dw h e t h e ri tb e l o n g st o s t e a lf i n a n c i a li n s t i t u t i o n sa n dc a na p p l yt h e “d i s c r e t i o n a r yr e d u c e r u l e s 1 1 1 es e c o n dp a r to ft h i sp a p e rm a i n l yd i s c u s s e st h ea t mm a c h i n ei nc r i m i n a l b e h a v i o rq u a l i t y w ee x p o u n dt h ep r a c t i c ea n a n l y s i sf o rt h ea t mm a c h i n ec r i l t l eo f o c c u p ys i n ，t h e f t ，c r e d i tc a r df r a u da n do t h e rt y p e so fa t m m a c h i n ec r i m e i nt h e v i e wo ft h ea b o v ed i s c u s s i o n ，t h i sp a p e rb r i e f l yi n t r o d u c e st h ed i f f e r e n ta s p e c t so ft h e o t h e rs c h o l a r sa n d ，d u r i n gt h i sp r o c e s s ，d e m o n s t r a t e st h ed i f f e r e n ta r g u m e n t 1 1 1 et l l i r dp a r tm a i n l yd i s s c u s s e sl e g i s l a t i o ni m p r o v e m e n to ft h ea t mm a c h i n e c r i m e f i r s to fa l l ，t h e r ew i l lb ep r o c e s s e dt h ej u d i c i a la p p l i c a t i o na n dt h es p e c i a l s y s t e mp e r f e c t i o n t h e nw ep u tf o r w a r dt h es u g g e s t i o n sw h i c hm a k ex ub e h a v i o ro r s i m i l a rb e h a v i o ra st h eo r i m et h a td e c i d e db yt h es e r i o u s n e s s f r o mt h ec a s eb yx u a d j u d g e dl e m st ot h ec r i m i n a la m o u n tf o rp r o v i s i o n si nl e g i s l a t i o n t h ep r e m i s eo f t h ea m o u n tp r e s c r i b e db yl a wi st h eu n c h a n g e dn a t i o n a li n c o m el e v e l ，w h i l ea tp r e s e n t t h ea m o u n to fo u rc o u n t r yl e g i s l a t i o ni sa p p a r e n t l yi r r a t i o n a ls t a n d a r d c o m b i n e d w i t hc h i n a ss p e c i f i cc o n d i t i o n s ，w ew i l lf o l l o wt h ep r i n c i p l eo fl e g a lp u n i s h m e n tt o a b s t r a c t d i s s c u s st h el e g i s l a t i o np e r f e c tw a yf r o mo u r l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r e s e n ts i t u a t i o n f r o mc a s e sf o u n dt h ep r o b l e ma n dt h em e t h o di ne x p l o r i n gs o l u t i o n sf r o mt h e p e r s p e c t i v eo fj u d i c i a la p p l i c a t i o n ，t h i sp a p e re x p l o r e st h ep r a c t i c a ls o l u t i o n sb y c o m b i n i n gw i t ht h ec h a r a c t e r i s t i c so f t h e j u d i c i a lp r a c t i c e k e y w o r d s ：a t mc r i m e ，o c c u p ys i n , t h e f t ，c r e d i tc a r df r a u d ，s u g g e s t i n gt o l e g i s l a t u r e i i i 引言 引言 随着我国科技水平的发展，a t m 机在金融领域的应用范围日益广泛，成为 金融活动中必不可少的一部分。a t m 机以其自身的优势，一方面提高银行的工 作效率，另一方面便利持卡人，节约社会资源。然而，由于a t m 机可以不经过 银行柜台而直接支取现金，在业务办理程序上缺乏银行工作人员的有效监督， 有些不法分子就把犯罪目光锁定在了ar m 机上，所以司法机关不可避免地要面 对并防范以a t m 机为目标的犯罪。 引起社会广泛关注备受争议的“许霆案随着最高人民法院一纸复核裁定似 乎已经尘埃落定。但是由许霆案引发的学术纷争却愈演愈烈。许霆案的司法审 判及其引发的社会关注和学术纷争具有法治标本意义。许霆案的判决在一定程 度上折射出的法律与情理的冲突、定罪与量刑的脱节、民意与司法的矛盾等方 面的问题。因此研究涉a t m 机犯罪问题有着十分重要的理论和实践意义。法制 的进步离不开理论和实践的创新和发展。实践的需求呼唤理论的完善，理论的 正确性需要实践标准加以检验，依此循环往复，共同推进法制的进步。因此， 对司法实务中出现的疑难复杂案件进行科学处断并形成一定的理论对于审判实 务具有重要的指导和借鉴意义。 本文将采用实证分析的方法并结合“许霆案这个被广泛关注和热议的具有 法治标本意义的案件对涉a t m 机犯罪的相关罪名进行分析研究，以加强对涉 a t m 机犯罪的理论研究和实践探索。 1 许霆恶意取款行为的性质 1 许霆恶意取款行为的性质 2 0 0 6 年4 月2 1 日晚上2 1 时，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道的广州 市商业银行自动柜员机( a t m 机) 取款，许霆持自己的不具有透支功能的银行 卡准备取款1 0 0 元。当他在自动柜员机上无意中错误输入取款1 0 0 0 元的指令， 柜员机竟然出钞1 0 0 0 元。许霆马上进行查询，发现其银行卡中仍有1 7 0 余元， 这时他意识到银行的自动柜员机出现错误，能够超出银行账户余额取款且不能 如实扣钱。许霆于是持银行卡在这个自动柜员机取款1 7 0 余次，一共取款1 7 万 余元。2 0 0 6 年4 月2 4 日下午，许霆携款潜逃。 广州市商业银行发现许霆账户交易异常后，经过查询发现这一情况后，就 急忙联系许霆及其亲属，要求退还款项，但是没有结果。银行于2 0 0 6 年4 月3 0 日向当地公安机关报案。公安机关立案侦查后，将许霆列为犯罪嫌疑人后上网 追逃。许霆于2 0 0 7 年5 月2 2 日在陕西省宝鸡市被抓获归案。1 2 0 0 7 年9 月2 7 日，广州市人民检察院正式对许霆提起公诉。2 0 0 7 年1 1 月 2 0 日，广州市中级人民法院一审判决被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥 夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。追缴许霆违法所得发还广州市商业 银行。2 一审后判决，许霆不服，然后提起上诉。2 0 0 8 年1 月1 6 日，广东省高级人 民法院以“证据不足，事实不清”为由，将案件发回到广州市中级人民法院重新审 理。广州市中级人民法院作出重审之后的一审判决，认定许霆盗窃金融机构， 数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于 许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡盗取金融机构经 营资金的手段，其行为与预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同； 从案发具有一定的偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体 的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑 罚。判决如下：被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5 年，并处罚金2 万元， 追缴犯罪所得1 7 3 8 2 6 元，发还受害单位。， 重审判决后，许霆仍然不服，再一次提出上诉。2 0 0 8 年5 月2 2 日，广东省 高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判并依法报请最高人民法院核准。4 2 0 0 8 年 8 月2 0 日，最高人民法院裁定核准广东省高级人民法院第一审以盗窃罪在法定 2 l 许霆恶意取款行为的性质 刑以下判处被告人许霆有期徒刑5 年，并处罚金人民币2 万元的刑事裁定。5 许霆案是属于刑事还是民事的问题，是我们讨论许霆案的根本，也是许霆 案引起巨大争议的最重要的争论点，我们在这里着重分析讨论许霆的行为是属 于民事行为还是构成犯罪。 1 1 许霆行为构成犯罪 关于许霆这个案件，有些学者认为许霆的恶意取款行为不构成犯罪。主要 有以下几个观点： ( 1 ) 不当得利说。学者认为，依据我国民法上的不当得利理论，许霆的恶 意取款行为仅仅是民法上“以合法形式掩盖非法目的”。许霆利用银行a t m 机系 统错误恶意取款，是在违背银行真实意愿的情况下将1 7 万余元错误的支付出去。 虽然说许霆的恶意取款的行为看起来在形式上是合法的，但是他的最终目的是 非法占有不属于自己钱款，即属于民法上的“以合法形式掩盖非法目的”。因此， 许霆的行为构成不当得利，属于无效的民事行为。6 ( 2 ) 银行过错说。该观点认为银行多支付给许霆的钱款，是由于a t m 机 系统错误造成的。许霆的多次取款行为，仅仅是因为贪占小便宜，而银行又没 有及时的和许霆沟通，假如说银行让许霆及时返还钱款，那么这个案件就可以 平息，所以认为是银行利用公权力以强欺弱，将简单的问题复杂化。7 ( 3 ) 期待可能性说。他们认为在生活中，如果面对着轻而易举就可以取出 钱款的a t m 机，每个人都很难抵挡住诱惑，许霆的恶意取款行为是一种正常的 表现。反过来说，如果我们要求许霆一定不能取款，然后通知银行，这是对许 霆的一种苛求，这是对人性的过高评估。8 1 1 1不属于不当得利 民法通则第9 2 条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失 的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。9 不当得利定义为没有合法根据取得利益从而使他人遭受损失的事实。1 0 不当得利是一种事实，一种状态，而不是一种行为。有的观点认为，“许霆 的恶意取款行为是一个不当得利行为，而不是盗窃行为”，我觉得这个说法是不 妥当的。刑法和民法虽然是两个部门法，他们的关系是递进的，当某种行为的 3 l 许霆恶意取款行为的性质 社会危害性已经严重到需要刑法予以规范的时候，就需要运用公权力了。这个 标准并不是先用民法调整不能解决问题，再适用刑法，而是看其行为是否符合 刑法典规定的某种犯罪构成，如果符合的话，那么刑法理所当然的介入。所以 说，当我们认为许霆既得的利益为不当得利时，也不必然否定取得该利益行为 的盗窃本质。我们知道，一般不当得利的发生，往往由于第三人的原因或者自 然条件造成，当我们将某项利益判断为不当得利时，就认为行为人取得该利益 的行为不是不法行为。但是在本案中，许霆是作出了不法行为才取得该利益的。 他第一次取款时，并不知道柜员机故障，其获得的柜员机付出款项与借记卡上 扣除数额的差额，就是不当得利。但是第二次及以后的取款行为，许霆在明知 机器故障的情况下故意所为的行为，具有非法占有的目的，因此他所获得的利 益不符合民法上的“不当得利”的概念。 另外，有持“不当得利”观点的学者认为不当得利也有恶意之说，他们认为许 霆的恶意取款行为就是不当得利，而不是其他违法行为。我们知道不当得利是 指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实，反过来就是说“行为人知道没 有法律上的原因取得利益致他人遭受损失的”。这里所谓的“恶意仅仅指的是行 为人在明知没有法律原因下受益，不包括行为人故意作出的不法行为，使他人 遭受损失，自己获取利益。在许霆案中，许霆在自己得到利益时对自己获取的 利益是没有法律根据的，更重要的一点是，这个行为是他故意而为之，是他积 极主动的行为造成了获取利益的不当，所以也就没有“恶意”之说的。 通过以上分析，本文认为许霆第一次在银行a t m 机取得的多出的9 0 0 元为 不当得利，之后1 7 0 余次的恶意取款行为不能认定为民法所说的不当得利，所 以也就不存在不当得利这一说法。 1 1 2 银行的过错不能免罪 许霆案中银行的过错主要表现在这两个方面：一是因为银行的a t m 机系统 错误，致使许霆的贪念转化为实质上的危害行为；二是事情发生后，银行没有 及时的发现错误，从而导致账款没有及时的追回。正是因为这样，很多舆论对 许霆案的最终判决颇有微词。假如银行a t m 的系统没有出现错误，那么或许许 霆也不会落到这样结果，所以甚至有人呼吁要将“罪魁祸首”的银行a t m 机正法。 l l 在我国刑事案件的审理过程中，被害人过错是经常被考虑的情节之一。根 4 l 许霆恶意取款行为的性质 据具体案件的情况进行具体的分析，被害人过错成为可以阻却或减轻被告人应 当承担的刑事责任因素。根据所发生的影响和作用，将被害人过错分为两个类 别：一是积极的被害人过错；二是消极的被害人过错。 在积极的被害人过错的情况下，其自身的过错直接导致自己被侵害的结果 的发生，也就是说，被害人自身对于侵害的发生负有主要的责任。被害人作为 事件的制造者，其过错具有可谴责性。这种谴责不仅体现在舆论道德上的谴责， 而且体现在如何承担法律责任的方面。这样说来，被害人过错可能成为影响犯 罪的成立与否的重要因素。比如说正当防卫，一个人积极地挑起事端，结果导 致他人的防卫，结果防卫过当，导致自己最后成为被害人。在这样的情况下， 积极地被害人的过错成为防卫人的责任阻却的事由，如果防卫过当，被害人的 过错可以减轻行为人的刑事责任。由此可见，积极的被害人过错不但影响着定 罪和而且影响着量刑。 在消极的被害人过错情况下，不管是被害人无意识的行为，还是因为不曾 防范，侵害之所以继续发生，都不是侵害发生的最终原因，而只是一个条件或 一个情境。侵害的发生，是因为这个条件被由犯罪意识的行为人发现并加以利 用。在日常生活中，消极的被害人过错比积极的被害人过错更为常见，如出门 忘记关窗户，独自一人走在偏僻的地方，钱财不小心外露，衣着暴露等。被害 人的这种过错，在道德上是可以谴责的，在民事法律上有可能影响到刑事责任 的承担。但是，这种消极的被害人过错对于犯罪行为人的犯罪故意等方面并没 有影响，我们不能因为被害人不够谨慎，疏忽大意而否定侵害者成立犯罪。可 见，消极的被害人过错不能成为阻却行为人刑事责任的借口。 在许霆案中，由于银行的a t m 机系统错误，还有管理上的疏忽，a t m 机故 障是被动的角色，这属于消极的被害人过错。但是，虽然银行a t m 机系统错误， 但是并不能导致许霆产生错误的认识，因为这样的错误实在太过于明显，只要 有正常辨别能力的人都可以认识到。从犯罪的情节来看，许霆清楚地认识到银 行的过错和疏忽，但是他却利用了这样一个机会，多次恶意取款，非法占有的 目的是显而易见的。所以，在许霆案中是因为银行a t m 机系统错误在先，许霆 的行为可以被认为是消极的被害人过错，但这也不能成为许霆免罪的依据。 1 1 3 不具用期待可能性 期待可能性，是指根据行为人实行行为时的现实情形，来期待行为人实施 5 1 许霆恶意取款行为的性质 合法行为而不实施犯罪行为的可能性。行为人在实施某一行为时，我们如果能 期待他选择实施合法的行为，但是行为人违反了期待却实施了违法行为，那么 他就应该对自己的违法行为承担法律上的责任；如果行为人在实施某一行为的 情况下，我们不能期待行为人作出合法的行为，那么我们就不能追究他的法律 上的责任。期待可能性本质是从人性的角度来进行道德上的判断，是超脱于法 律之上的。如果以期待可能性来阻却刑事责任，那么就意味着我们的社会伦理 允许见利忘义，一个人有了欲望，就可以随时见利忘义的满足自己需要。 对于许霆在银行a t m 机系统出现错误情况下的恶意取款行为，我们能否期 待其行为的合法性? 在本案中，许霆在生活上没有面临困难，也没有面临困境， 从这点来说，有什么理由不能期待他的合法行为。法律，是道德底线。对于许 霆案来说，许霆作为一个公民，一个现代法治社会的公民，对他的这一期待毫 不过分。如果按照有的观点说的，法律应当为许霆贪占便宜的人性弱点“流下温 情的眼泪”。1 2 那么按照这样的说法，法律也应该为那些贪官们流下“温情眼泪”， 因为贪官们都爱钱，面对一沓一沓的钞票，很难抵挡住诱惑；法律还应该为强 奸犯流下“温情t 艮n ”，因为面对花花世界，面对那么性感的女人，他们抵挡不住 诱惑这样下去，法律还能约束什么? 还要法律做什么? 是的，法律应该符 合人性，但是，法律不是为了保护人性的弱点而制定的；相反，法律是为了克 制人性当中那些损人利己而制定的。期待可能性理论蕴含着人文关怀和体恤民 情，但不能用在体恤人性弱点上。所以在许霆案中，不能用期待可能性理论作 为许霆无罪辩护的理由。 1 2 许霆行为不能认定为盗窃金融机构 在许霆案中，根据判决其恶意取款行为已经构成了盗窃罪，但其情节是否 构成刑法上的盗窃金融机构罪仍需进一步的讨论。在许霆案中，判决时一审、 一审重审、二审终审判决都判定许霆的恶意取款行为属于盗窃金融机构。有的 观点认为：第一，a t m 机作为一种生活中的金融工具，它不仅仅属于银行的一 个服务网点，还是金融机构的一个重要的组成部分，它和一般人工服务的银行 网点的基本性质一样。第二，我国刑法第2 6 4 条规定的盗窃金融机构的重点是 保护金融机构内的资金，当我们认定a t m 机里面的钱款属于银行所有时，我们 也就没有理由把盗窃a t m 机内的钱款排除在盗窃金融机构之外。1 3 还有学者认 6 1 许霆恶意取款行为的性质 为我国刑法规定的“盗窃金融机构”指的是盗窃金融机构的经营资金、客户资金、 证券等。但是，金融机构所经营的资金存放点不影响对资金所有权的认定，因 此，就应当认定盗窃银行a t m 机里面的现金为盗窃金融机构。本文认为，这样 的说法还是值得商榷的。 我国1 9 7 9 年刑法并没有盗窃金融机构的规定，也没有将盗窃罪的最高刑罚 设置为死刑。然而，随着经济的蓬勃发展，盗窃活动的日益猖獗，我国为了加 大盗窃犯罪的打击力度，全国人大常委会于19 8 2 年通过了关于严惩严重破坏 经济的罪犯的决定。回 最高院、最高检发布的关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解 释，在解释中“情节特别严重是指：1 、盗窃数额特别巨大；2 、盗窃数额接近 特别巨大并具有其他特别严重的情节；3 、盗窃数额特别巨大并具有其他特别严 重的情节。在解释中数额特别巨大一般是以2 到3 万元为起点。但是因为解释 中规定盗窃数额的起点比较低，从而导致了盗窃罪成了司法实践中适用死刑最 多的罪名之一。我国为了限制死刑的的适用，刑法1 9 9 7 年将盗窃罪中死刑的适 用限定在了“盗窃珍贵文物，情节严重的”和“盗窃金融机构，数额特别巨大的” 这两种情形。由此可见，刑法中规定的“盗窃金融机构”的最终目的是为了限制盗 窃罪中死刑的适用。 许霆恶意取款的行为，单单从司法解释的角度来看，并不能够认定为盗窃 金融机构。我国最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解 释第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融 机构的经营资金、有价证券和客户资金等，如储户存款、债券、其它款物、企 业结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财务的行为。”1 4 从这里我们可以得到这样一个信息，该规定不是“盗窃金融机构”的完整定义，反 而是对“盗窃金融机构”的一个限定。也就是说，在认定是否构成盗窃金融机构的 行为，只有将盗窃金融机构的有价证券、客户资金、经营资金等行为认定为盗 窃金融机构，仅仅盗窃金融机构里的办公用品等财物的行为不能认定为盗窃金 融机构。我们可以很明显看出，盗窃金融机构并不能简单的等同于盗窃属于金 融机构的财产。这里的金融机构主要指的是专门从事货币的流通、信用业务等 在第一条中明确规定：犯盗窃罪，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并 处没收财产可以看出这个决定提高了盗窃罪的法定刑。 7 1 许霆恶意取款行为的性质 活动的机构。我们以金融机构创造货币、创造交换媒介和支付手段的不同而把 金融机构分为银行类金融机构和非银行类金融机构两大类。1 5 通过以上分析，我 们认为银行a t m 机不能等同于“金融机构本身，而仅仅是属于“金融机构”附属设 施，更不能将其看作是“金融机构”的分支机构。所以本文认为不能将盗窃银行 a t m 机里面的钱款行为认定为盗窃金融机构。 1 3 许霆行为不适用“酌定减轻的规定 许霆的量刑在审和重审，二审和终审判决中有着巨大差异，最主要的原 因是法院对许霆能否适用刑法第6 3 条第2 款“酌定减轻”。刑法第6 3 条第2 款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊 情况，判处法定性的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可在 法定刑以下判处。”通常来说，我国刑法规定的司法实践中能够适用“酌定减轻” 的案件必须以存在“特殊情况”为前提。所谓的特殊情况，在我国的刑法典中并没 有进行明确规定。全国人大常委会法工委曾经就“冯洲受贿案”答复最高人民法 院：“1 9 9 7 年刑法第6 2 条第2 款关于因“特殊情况”在法定刑以下判处刑法 的规定，主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要， 不是对一般刑事案件的规定。”1 6 根据上述答复许霆案不属于特殊情况，因此其 行为不适用“酌定减轻”的规定。 在许霆案中，审判决许霆的行为属于盗窃国家金融机构，至少面临无期 徒刑的判决，这在一些民众和学者眼里是难以接受的。于是，议论纷纷，报纸、 网络、电视到处宣扬自己的观点，由于舆论的压力，法院最终对许霆适用了“酌 定减轻”的规定。法院在二审判决这样解释：“许霆虽没有法定减轻处罚情节，但 许霆的犯意产生、实施的犯罪手段、犯罪对象等均极为特殊，主要表现在以下 几个方面：因为许霆取款的柜员机出了故障，已非正常的金融机构，而且，正 是由于a t m 机的故障，才使得许霆完成了盗窃行为；第二，在许霆案中，其恶 意取款行为与进入金融机构营业场所内部盗窃或者采取破坏柜员机等手段相 比，其社会危害性相对要小；第三，许霆的犯罪行为具有偶然性，许霆并无犯 罪预谋，当他取款时，银行a t m 机出现故障，这是由于这样极为罕见的情形才 诱发了许霆的犯罪，这样的情况很难被复制和模仿，所以，对许霆的恶意取款 行为给予适度的刑罚，就能得到刑罚的预防目的。综合上述情况，即使按普通 8 l 许霆恶意取款行为的性质 盗窃罪，以数额特别巨大判处1 0 年的起点刑仍属处罚过重。因此依据刑法 第6 3 条的规定，许霆的犯罪行为有可以在法定刑以下的特殊情况，所以可以判 处法定刑以下刑罚。故原判决对许霆的恶意取款行为在法定刑以下判处有期徒 刑5 年比较适当，本院予以维持。”1 7 本文认为法院解释的适用“酌定减轻”的理由不能作为适用刑法第6 3 条 的“酌定减轻”规定的依据。原因如下： 1 、许霆取款的银行a t m 机出现了故障，银行有过错确实可以影响量刑， 但是这通常情况下属于酌定量刑情节，只能在法定刑的范围内适当从轻。假如 将银行a t m 机系统错误的过错看成帮助完成犯罪的的因素，那么将其上升为“酌 定减轻”的依据，这就夸大了被害人过错对案件量刑的作用。 2 、与破坏a t m 机或进入银行内部犯罪等手段相比，许霆所采取的犯罪手 段造成的社会危害性的确不大。但是许霆利用银行a t m 机系统错误，恶意取款 1 7 0 余次，数额达1 7 万余元，并且其他案发后，不但没有向公安机关自首，并 且携款潜逃，逃避法律责任，从这可以看出其主观恶性之深，社会危害性之大。 3 、从案例中可见，许霆在第一次取款时事先并无预谋，其犯罪行为具有偶 然性，但是当他发现银行a t m 机系统错误后，多次、来回反复利用多张卡恶意 取款，这难道还说其仍无预谋吗? 至于所谓的偶然性，本文觉得虽然罕见但是 难以避免，毕竟人工智能也有系统故障的时候。 因此，无论从许霆犯意、犯罪手段、犯罪对象等方面来看，对许霆的量刑 情节不适用“酌定减轻”的规定。 9 2 涉a t m 机犯罪的行为定性 2 涉a t m 机犯罪的行为定性 我们知道，涉a t m 机犯罪的行为具有社会危害性，不但违背道德，而且违 反法律，那么，涉a t m 机犯罪在刑法的层面上究竟应该如何定性，我们通过结 合具体的司法实践判例来加以分析。 2 1a t m 机的性质 目前，我国现有的自助银行设施主要有三种形式：一是具有独立营业场所、 提供金融业务的行外自助银行；二是金融机构内的自助银行；三是不具有独立 营业场所，仅仅提供取款、转账、查询服务的自动取款机，也就是a t m 机。银 行的a t m 机主要有两种形式，即附行式和离行式。这两种形式都是银行机构为 了减少经营成本和为客户提供方便快捷的服务才设置的，是一种新型的服务和 经营模式。 关于设立商业银行应当具备的条件，商业银行法中规定：“要有符合要求 的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施”。就银行而言，这里“与业 务有关的其他设施”就意味着不能随意设置银行的a t m 机，而是要经过银监会 的行政上的审批。银行将a t m 机设立在公共场所固定的空间，a t m 机就成为银 行的一个服务网点，实际上就是金融机构的一个组成部分，这与有人服务的金 融机构的服务基本性质一样。1 8 也就是说，a t m 机属于“金融机构”附属设施， 是隶属于设置它的机构的一部分，但是我们不能将其看作是“金融机构”的分支机 构更不能等同于“金融机构本身”。 2 2 侵占罪 所谓的侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、他 人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。1 9 在刑法规定的侵犯财产类犯罪体系中，侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪 等都属于不合法地占有他人财产的取得罪，所不同的是他们取得财物的行为方 式不一样。在这里首先明确占有转移罪与占有不转移罪的区别。所谓的占有转 移罪是非法将他人占有的财物转移到自己或者他人的占有或控制之下，占有不 1 0 2 涉a t m 机犯罪的行为定性 转移罪则是取得自己占有之下的他人财物。2 0 由此可见，盗窃罪、诈骗罪、抢夺 罪等是占有并且进行转移，属于占有转移罪，而侵占罪属于占为己有而不转移 罪。我们知道，侵占罪的本质特征是“行为人无须破坏他人对物之支配关系”，“他 人之物必须在侵占行为之前，业已在行为人持有之中”。2 1 根据这一点，司法中 区别侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的关键是看侵犯财产行为发生时，财物 归谁占有和支配。占有和支配属于行为人的财物的构成侵占罪，占有和支配属 于他人的财物的构成盗窃罪、诈骗罪或抢夺罪。刑法上的占有必须是事实的、 现实的占有，并不以物理上掌握财物为必要。判断某人对财物的占有是否属于 事实上的占有，应该以社会上一般人的观念为依据同时要结合案件的具体事实 来确定。2 2 在侵占罪中，行为人先前不以合法方式取得他人财物的占有、支配如 代为行贿者侵吞贿赂款，也可能构成侵占罪。但是，如果行为人以抢夺、盗窃、 诈骗等侵犯财产犯罪非法占有他人财物的，则应当以先前行为定罪处罚，即构 成了抢夺罪、盗窃罪和诈骗罪，其事后占有赃物的行为定性为不可罚的事后行 为，不构成侵占罪。乃 【案例1 】被告人系佛山某水暖器材公司职工阿辉。2 0 0 8 年2 月，阿辉来 到公司附近的某银行的a t m 机取款，忽然发现其中一台银行a t m 机内还插有 一张银行卡，他试了试可以操作取款。于是阿辉心生贪念，连续使用这张银行 卡在a t m 机上取款四次，一共取款8 0 0 0 元。一审法院审理认为，被告人阿辉 只是按自动柜员机的实际操作程序进行操作，未采用虚构事实或隐瞒真相的方 法取款，不构成信用卡诈骗罪。被告以非法占有他人财物为目的，多次取款， 其行为符合盗窃罪的构成要件，因而构成盗窃罪。2 4 根据其犯罪事实，某些学者提出其己经构成侵占罪的观点，与拾得他人活 期存折进行取款的行为性质相同，他们认为拾得信用卡并获悉该卡的密码就等 同于获得了信用卡内资金的使用权。在本案中，阿辉所使用的信用卡是失主遗 失在a t m 内，处于待操作状态，也就是说卡和密码都是真实的信息，这个时候 取得钱款a t m 机无法识别，因为所输入的都是真实正确的信息，所以对银行不 存在欺骗，同时也不存在对失主进行诈骗的情形，此时行为人拒不返还其违法 所得钱款，应该以侵占罪论处。2 5 这样判处主要根据是遗忘在a t m 内并获知密 码的信用卡应该属于遗忘物，侵占了他人遗忘在a t m 机内的信用卡等同于侵占 他人遗忘物，符合侵占罪犯罪构成要件的主体要件。在本案中，侵占他人遗忘 信用卡的行为是主行为，恶意使用信用卡取款的行为是从行为，主行为吸收从 2 涉a t m 机犯罪的行为定性 行为，所以应当认定为构成侵占罪。但是本文认为这种观点是不恰当的，信用 卡自身的特点完全不同于不记名有价证券和现金等物的，因此，拾得信用卡不 等于侵占罪的犯罪主体中的拾得他人财物。拾得他人信用卡的行为，行为人不 等同于直接取得财物，一般并不会直接给被害人造成财产上的损失，这是不符 合侵占罪的构成要件的，所以不能简单认定其违法行为为构成侵占罪。2 6 我们接着谈一谈许霆案。在许霆案中，他的辩护律师认为，因为银行a t m 机系统出现错误，但是“银行有足够的时间追回款项，只是因为周末而错过，因 此可以将这1 7 5 万元视为遗忘物，许霆的逃离行为仅仅构成侵占罪。27 律师之 所以主张行为人的犯罪行为构成侵占遗忘物形式的侵占罪，主要的原因可能是 因为侵占罪的法定刑要远远低于盗窃罪的法定刑，其最高法定刑为五年有期徒 刑并处罚金。 本文认为将许霆的行为定性为侵占罪是有问题的。“依照对财物的获取与是 否犯罪为标准，本章罪可以分为两种：一种来源行为获罪性的犯罪，其特点是 行为人取得财物的行为本身就是非法的，就可以构成犯罪，如抢劫、盗窃、诈 骗、抢夺、聚众哄抢、敲诈勒索等行为；一种是结果行为获罪型的犯罪，其特 点是行为人取得财物的行为本身是不是非法的，不构成犯罪，但是其结果行为 即对财物处置则构成犯罪，如侵占行为。”2 3 侵占罪不同于其他非法占有型犯罪， 侵占罪的关键是占有财物结果行为的非法性，即拒不交出或者拒不退还。 我国刑法第2 7 0 条所规定的侵占罪第一款是将代为保管他人财物非法占为 己有，数额较大拒不退还的行为，这是一种典型意义上的侵占，其基本特征经 常被概括为“变合法占有为非法所有”。刑法2 7 0 条款还规定了另一种意义上的侵 占，即将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的。这 种遗忘物或者埋藏物，实际上属于脱离占有物，而这种形式的侵占实际上也就 是对于脱离占有物的侵占。2 9 那么，在许霆利用a t m 机系统错误恶意取款的时 候，银行a t m 机所吐出的1 0 0 0 元究竟是不是在银行的占有之下，还是已经不 属于银行占有了呢? 本文认为其他客户很难及时发现许霆行为的可疑之处而向 银行报告，因为许霆的恶意取款行为是以合法的表象出现的，为人们不易察觉 的。从第二次开始，许霆明知a t m 机存在故障并加以利用恶意取款时开始，这 就是利用对方的错误以及对于财物的脱离占有状态而取得财物，这不能认为是 单纯的侵占脱离占有物。因为，对于遗忘物等脱离占有物的侵占，只能客观上 利用财物脱离占有的事实状态从而取得该财物，而不是自己主动地创造条件取 1 2 2 涉a t m 机犯罪的行为定性 得该财物，否则就不是单纯的侵占问题。这样看来，许霆的恶意取款行为，就 不能成立侵占罪。 那么，究竟在什么情况下构成侵占罪呢? 本文认为，只有在被害人将取得 的钱款遗忘在a t m 机的出钞口中，行为人把钱款拿走而拒不归还的行为才构成 侵占罪。 2 3 盗窃罪 盗窃罪是指以非法占有为目的，以秘密窃取的方式，非法占有公私财物， 数额较大或者多次盗窃的行为。 盗窃罪在主观方面表现为直接故意，并且以非法占有的目的。盗窃罪故意 的内容包括两个方面：( 1 ) 行为人明明知道到其盗窃行为的对象是他人所有或 占有的财物，只要根据日常的社会常识和认识能力，就能够知道该物为他人所 占有。至于谁是财物的所有人，并不要求行为人有明确具体的预见。假如行为 人由于过失，将他人的财物误认为是自己的而取走，但是在发现之后予以返还 的，这种情况下由于行为人缺少故意的内容或者缺少非法占有的意图，不成立 盗窃罪( 2 ) 对盗窃后果的预见。比如进入银行盗窃，就说明其犯罪意图盗窃 数额特别巨大财物的行为。盗窃罪的犯意，表明了其犯罪行为给社会造成危害 的大小和行为的社会危害性的大小。我国最高人民法院解释规定：“盗窃未 遂，情节严重的，如数额较大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当 定罪处罚。”对于非法窃取并占为己有的财物，即使之后将其毁弃或者赠予他人 后又被他人非法占有的，这属于行为人对盗窃财物的后续处理，不能改变其非 法侵犯财产所有权的性质，盗窃罪同样成立。” 【案例2 】何鹏，云南公安专科学校的一名学生。2 0 0 1 年3 月2 日晚，当 他持个人的中国农业银行的储蓄到校外的a t m 自动柜员机上查询余额时，意外 的地发现自己银行卡可以超出卡金额持续取钱，当他发现这一情况后，于是便 在当晚和第二天，在昆明市中国银行、建设银行、工商银行等多家银行的a t m 机上，分2 1 5 次，共取款4 2 9 7 0 0 元。 银行发现这一异常情况后，向当地公安机关报案，几天后，陆良县公安机 关找到何鹏，其父母于是将这些现金全部上缴，公安机关以涉嫌信用卡诈骗罪 将何鹏拘留。经过审查，公安机关认为由于银行a t m 机系统错误，所以何鹏不 1 3 2 涉a t m 机犯罪的行为定性 构成信用卡诈骗罪，然后将其释放。但在同年的4 月，陆良县检察院又以何鹏 涉嫌盗窃罪对其批捕，被送入当地看守所，1 1 月1 3 日，何鹏被取保候审再次获 释。2 0 0 2 年3 月，何鹏的取保候审却又被宣布取消，再次被关进了看守所。2 0 0 2 年7 月曲靖市中级法院以盗窃罪判处何鹏判处无期徒刑，剥夺政治权利终身， 并处没收个人全部财产。何鹏觉得量刑过重，于是上诉到云南省高院，但是却 被驳回上诉，维持原判。3 2 我们来看案例二，本案虽然和许霆案有着惊人的相似，但是本文认为却有 着本质的区别。第一，何鹏在银行a t m 机上正常取款，一般来说，银行a t m 机都能将卡内显示的钱款取出，除非余额不足或者其他原因。当银行发现了何 鹏取得钱款的交易异常时，这才发现是银行的计算机系统出现错误引起的，但 是银行也不能单方面纠正这一错误，应该通过一定程序告知何鹏其储蓄卡内的 钱款属于银行，这说明何鹏对卡内的钱款具有法律性质的占有。其次，何鹏