（法学理论专业论文）论法治的大众化进路与普法的现代转型.pdf

中南民族大学硕士学位论文 i 摘 要 在我国法治建设的进程中，存在着精英主义与平民主义的分歧。精英主义把 法治视为少数精英群体的事业，主张由精英来主导和控制法治的发展方向和日常 运作，主张法治的功能和价值主要在于维持社会的秩序，法治就是国家自上而下 推行制度规范的过程。从这种视角出发，法治发展的主动权和决定权掌握在精英 的手中，民众只是法治的客体，是被动地接受精英们的管制，民众的真实需求和 现实生活往往被忽略。平民主义推崇群众在法治中的主体地位和创造作用，强调 民主，认为广大民众是法治的起点和归宿，法治要以人为本，以人民大众为本， 走一条自下而上的发展之路。从这种视角出发，广大平民百姓不是一种对象化的 隶属物，而是法治的主体，是法治社会建立和发展的目的，而精英的存在则是对 社会民主、公平的破坏。对于法治而言，精英主义与平民主义都有其合理性。法 治作为一种综合性社会治理机制，在本质上和整体取向上应当是平民主义的，但 是也不能缺少社会精英的参与、引导和推动，将它们片面化和绝对化将给法治带 来极大的隐患。 在中国当前的法治建设中，无论从规范设计与制度构造上，还是从法律的操 作实施上，都表现出浓厚的精英主义色彩。在权衡精英主义与平民主义利弊的基 础上，笔者认为，中国法治要走一条大众化的发展进路，实现精英意识与大众诉 求的良性互动。法治的大众化进路在充分肯定精英作用的同时，倡导把法治的价 值定位与发展路线从精英统治回归到大众生活，立足群众，依靠群众，为了群众， 走一条群众发展之路。法治的大众化要求精英们体民之情、遂民之愿，用法律的 方式为民服务；要求唤醒“沉默的大多数” ，使他们相信法律、尊重法律，对法律 不是因惧怕而被动服从，而是能主动使用法律语言来表达自己的意愿，能担当起 法治建设重任。为此，必须倡导法治的人文关怀并建立沟通型法治。 如何让群众走近并走进法治呢？普法在其中起着重要的启蒙和引导作用。从 1986 年至今，我国已经实施了四个五年普法规划，对普法的重视可见一斑。然而， 普法收效如何？调查结果显示，普法 20 年来，民众的守法观念、对法律的认知程 度以及用法意识都有了相当的提高，可以说我国已初步具备了法治建设的群众基 础，这是普法工作的功绩所在。但普法工作仍存在诸多缺陷。普法的内容，多是 宣传违法犯罪的不利后果和渲染国家暴力的强制性，刻意强化义务性规范而回避 权利观念与规范，以教化与训诫的方式来驯服广大群众。普法的形式，则多为盲 目张贴法条，而不在意群众是否需要，是否能理解并接受。因此，以往的普法规 训出了一批因害怕而接纳法律，实则仍旧对法律愚昧无知的法盲。他们可能知法， 也能守法，但事实上却仍置身于法治之外，以为只要不违法，法律就与己无关。 论法治的大众化进路与普法的现代转型 ii 我国的现代法制就是在这种进路中确立了统治地位，然而这种法制终究称不上法 治。 要推进法治的大众化进路，普法的现代转型是必不可少的。作为法律的传播 和推广，普法与大众传播与市场营销这两个学科密切相关，可以借鉴这两个学科 的相关知识来建构普法的方法论，以达到普法的最优效果。可以参考传播学中传 播主体、传播内容、传播渠道、传播对象、传播技巧等因素对传播效果产生的影 响；可以借鉴市场营销的理念、服务提供者与顾客的关系、市场以及营销战略， 来改进普法工作。普法的出发点，要从“官”转向 “民” ；普法的目标，要从知 法、守法深化为用法、爱法、护法；普法的方法，要从恐吓压迫式转向利益诱导 式，从单一转向多样，从单向传播转向双向互动，从“局外人”普法转向参与型 普法；普法的内容，要从义务本位转向权利义务统一，从普及条文转向普及条文 与精神并重，从不加区分转向有针对性，从简单法条宣传转向详细讲解。 在法治的大众化进路中，法治不是民众与国家权力之间简单的服从与被服从 关系，普法的要旨也不仅仅是让群众不违法不犯罪，更重要的是在社会中自下而 上形成一种对法律的信仰，重视群众的需求、认真对待他们对法治的困惑，鼓励 群众主动参与法治的全过程，鼓励他们通过法律表达，维护自己的权益。当前， 我国的普法教育离“开民智、新民德、申民权”境界还相去甚远。只有用现代法 治的话语来解释普法，革旧鼎新，才能真正使普法成为连接群众与法治的桥梁， 真正使普法成为法治大众化的催化剂。 关键词：法治；精英主义；平民主义；普法；大众化进路 中南民族大学硕士学位论文 iii abstract in the process of the construction of the rule of law in our country， there are the issue of elitism and populism. the elitism treats the rule of law as businesses of a few elite groups, advocating the development direction and daily operation of the rule of law are dominated and controlled by the elites, advocating the function and value of the rule of law advocated primarily to maintain social order and the rule of law is the process that the government carries out system norm from top to bottom of the society. from this perspective, the power to make decisions and the initiative of the development of the rule of law lies in the hands of the elite, the people controlled by the elites passively are just the object in the rule of law, whose true needs and the realistic lives are usually neglected. the populism worships common people in the corpus position in the rule of law and creates a function who are the starting point and the natural end of the rule of law, emphasizes democracy, and thinks the rule of law should make people the center, take peoples public as originally, and follow a bottom-up development path. from this perspective, the large civilians common people is not a target of the attached object, but the corpus of rule of law and the purposes of the establishment and development of the rule of law, but the existence of the elite is the damage to social democracy and fairness. to the rule of law, elitism and populism, has its reasonability. the rule of law as a comprehensive social governance mechanism, in essence, should follow the populism, but cannot lack the social elites participation, guidance and promotion. in chinas current construction of the rule of law, no matter the norm design and the system structure, or the operation of law have shown a strong elitism overtones. considering the advantages and disadvantages of the elitism and the populism, we think the rule of law should lead a popularity way to achieve the positive interaction between the elites and common people. the progressive popularity of rule of law affirms the function of the elites, and also advocates making the value fixed position and the development route return to the public lives from the elite governance, having a foothold crowd and depending on crowd. it requests the elites to understand peoples feeling, satisfy the common people and serve the people with law way, and also demand to wake reticent great majority up , make them believe the law , respect the law ,be able to express their own wills with legal language voluntarily and bear the responsibility of construction of the rule of law. so we have to initiate the humanities concern of rule of law and build up a communication type the rule of law. and how to let the common people be close to and come into the rule of law? the legal publicity education work is playing an important role in this process. so from 1986 to the present, the legal publicity education work of the country has launched four five-year-plans, which the attention to is thus clear. the investigation result reveals, peoples law abiding ideas, cognition degree of the law and usage consciousness have improved greatly. it can be said that the construction of the rule of law in our country has initially possessed the mass basis, which is the merits of the legal publicity education work lie. but the legal publicity education work still has many shortcomings. 论法治的大众化进路与普法的现代转型 iv the content is more general awareness of the adverse consequences of criminal violence and the mandatory of national violence machine, strengthening the obligatory norms and avoiding the right idea and norms intentionally. the officers usually post the law article only, not caring what the masses need and whether they can understand and accept. therefore, there are a great number of people who accepted the law for fear, but are still ignorance of the law in reality. they may abide by law, but in fact are outside the rule of law. the modern legal system of our country has established the dominance in this way, but this kind of legal system can not be deserved to be called the rule of law. to promote the progressive popularity of rule of law, the modernized transformation of the legal publicity education work is essential. as a legal dissemination and promotion, the modernized transformation of the legal publicity education work is closely related to mass-communication and marketing theory. we can draw on the knowledge of these two subjects to build the methodology of the legal publicity education work, in order to reach the optimum result of law popularization. we can make reference to how dissemination corpus, dissemination contents, communication channels, communication skills and other factors have an effect on impacting on the results of mass communication, can draw lessons from the marketing concepts, the relationships between service providers and customers, market and marketing strategies to improve the legal publicity education work. otherwise, the legal publicity education work needs to carry out the following transformation: the starting point of the legal publicity education work proceeds from officer to proceed from the people ; the goal of the legal publicity education work deepens from knowing the law, abiding by the law to using, loving and defending the law; the law popularization method is turned from the oppression threatening type to the interests inducing type, from single to diversity, from one-way to two-way interactive communication, from the outsiders” type to the “participator” type; the law popularization method is turned from the oppression threatening type to the interests inducing type, from changing direction singly variously; the content of law popularization turn from the obligation basis to rights and obligations unify , from popularizing clause to popularizing both clause and spirit, from sending the law article to providing pointed explanation. in the progressive popularity of rule of law, the rule of law is not merely peoples conformity to the state power and the main idea of the legal publicity education work is not merely making the masses not commit crime without breaking the law either, but more importantly is to form a kind of faith to the law in the society from bottom to top, is to pay attention to the masses demand, be seriously about their puzzles, encourage the masses to participate in the entire process of the rule of law and encourage them to adopt laws to protect its own interests. thus, the legal publicity education work can become the bridge connecting common people and the rule of law, and become the catalyst of the progressive popularity of rule of law. key words: rule of law; elitism; populism; the legal publicity education work; the progressive popularity 学位论文原创性声明与版权使用授权书学位论文原创性声明与版权使用授权书 中南民族大学中南民族大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权中南民族大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1、保密，在_年解密后适用本授权书。 2、不保密。 （请在以上相应方框内打“” ） 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 中南民族大学硕士学位论文 1 一、引言 从古希腊到现代社会，法治作为一种政治理想，存在于无数先哲、精英的终 生追求中；同时，法治作为一种治国方略，必然要外化为一系列的制度架构、机 构设置、物质基础，这种意义上的法治，少了政治精英、法律精英的推动，就难 以得到有效运作和长远发展。在缺乏法治传统的中国进行法治建设，要想尽快获 得成效就不得不采取政府主导型发展模式。可是，中国的法治建设却因此陷入了 一个两难困境：法制建设依赖政府力量推行，法律的权威源于政府权威；但法治 的本质却要求法律权威超越政府权威。 1我们不得不反思，走出这一困境的出路在 哪里？近年来，随着依法治国、建设社会主义法治国家政策的出台和推行，建构 我国法律职业共同体的呼声在法学界与法律实务界都得到了一致的认同。然而， 混杂在这些呼声与政策中，我们不难寻到精英主义的蛛丝马迹。在很多人眼中， 我国应该走自上而下的精英法治之路，因为我国民众法律素质普遍低下不能承担 法治建设重任，所以法治就是精英们的事，法治就是精英们用法来治“愚”民、 治“刁”民。姑且不论这种看法中有多少是真的出于对中国现实的考察与关怀， 又有多少只是想给法律蒙上一层神秘的面纱来构筑法律职业的贵族化氛围，笔者 认为至少它混淆了法律职业的精英化与法治的精英化这两个不同的概念。 简单的否定并不足以服人。我们需要继续追问的是，法治是谁的法治，精英、 民众与法治是一种什么关系，是谁主导着法治的发展进程？这是在法治建设中无 法回避却又常常遭到忽略的根本性问题。无论对此持有何种观点，这些问题的答 案往往被视为无需思索的理所当然，鲜有人去深究其中的法理意义。但是，对这 些问题的探究，将有助于我们正确确立法治实践的出发点和落脚点，科学制定法 治成效的评定标准，而这些理论与实践上的努力，也许能为化解法律权威与政府 权威的冲突找到一个合理的路径，确保我国法治建设的健康开展。 基于对当下法治精英化倾向的反思，本文立足于法治的精英主义和平民主义 来探讨精英、民众与法治的关系。在论证精英主义与平民主义对法治的意义以及 它们各自的缺陷后，笔者认为法治在本质上和整体取向上应当是平民主义的，但 是也不能缺少社会精英的参与、引导和推动，将它们片面化和绝对化将给法治带 来极大的隐患。以精英主义和平民主义为理论基础，笔者进一步提出我国法治建 设应该走一条大众化的道路，实现精英意识与大众诉求的良性互动，并力图从法 理层面建构法治大众化进路的基本思路。 要实现法治的大众化，要让而让群众走近并走进法治，普法在其中起了重要 的启蒙和引导作用。针对当前群众的法治意识与普法的经验与存在的问题，笔者 以问卷和走访等形式展开了一次社会调查。在实证考察的基础上，笔者力图借鉴 论法治的大众化进路与普法的现代转型 2 大众传播学和市场营销学的相关知识，探讨普法的理念和方法，并进一步结合实 际提出普法工作现代转型的若干建议。2006 年是第五个普法五年计划的开端，在 这个时期对我国过往二十年普法工作进行总结，并通过法理分析提出普法现代转 型的合理设想，对普法的五五规划以及长远发展而言，具有很强的现实意义。 精英主义有着很深厚的思想渊源，古希腊柏拉图的“哲学王治国”思想，以 及中世纪意大利马基雅维利关于统治者的权力和统治技巧的研究，是精英主义理 论的开端。 19 世纪中期， 随着意大利社会学家莫斯卡的 统治阶级 、 帕累托的 精 神与社会和米歇尔斯的政党论 、 寡头统治铁律现代民主制度中的政党 社会学等著作的发表，精英主义形成自己的理论框架和研究方法，这个时期的 精英理论被称为“经典的精英理论” 。20 世纪上半期，精英主义者开始运用精英理 论解释资本主义社会的民主问题，在关于精英与民主的关系的讨论中形成了精英 民主理论， 主要的代表人物及代表作有： 马克斯 韦伯的 经济与社会 、 约瑟夫 熊 彼特的资本主义、社会主义与民主 、罗伯特达尔的现代政治分析 、 民主 理论的前言和多元民主的困境等等。经典精英主义者认为，精英统治、支 配社会是一种必然的、不可改变的规律，任何社会包括民主社会都避免不了这个 规律，而精英民主论者提出了民众民主选举政治精英政府这样一个社会 治理模式，为权力精英的统治披上了道德与合法的外衣。当代的精英主义理论则 是与美国社会学家米尔斯的权力精英联系在一起的。在国内，近年来也有一 些学者对精英主义与民主的关系展开探讨，比较具有代表性的有浙江大学法学院 的郎友兴教授的系列文章民主政治的塑造：政治精英与乡村民主 、 精英与民 主：西方精英主义民主理论述评等，提出中国的民主化尤其是乡村民主发展应 采取政治精英导向模式。 平民主义，不似精英主义有着比较系统完整的理论，学界通常把它同民主、 民粹主义相提并论。譬如毛泽东在湘江评论上、李大钊在其著作平民主义 中，都是将“平民主义”作为“民主”的中文翻译。而当代一些学者则将“平民 主义”同“民粹主义”等同使用，譬如顾昕的从“平民主义”到“劳农专政” 五四激进思潮中的民粹主义和中国马克思主义的起源（1919-1922 年） 、孙 立平的平民主义与中国改革等。还有学者从精神现象学角度来解释“平民主 义” ，如席云舒的从物本主义、神本主义到人本主义“中国精神现象学”的 视角与当代社会转型 。 也有将平民主义极端化的， 如旅美学者甘阳的系列文章 反 民主的自由主义还是民主的自由主义？ 、 自由主义：贵族的还是平民的 、 走 向“政治民族” 等。 以上对精英主义与平民主义的研究较多是在政治学领域，这些成果是本文主 要的立论基础。在法学方面，涉及精英主义与平民主义的成果不多，几位知名学 者的研究有注意到这方面，然而他们都是以司法为切入点，着重论述在法律职业 中南民族大学硕士学位论文 3 共同体的建构中以及在司法过程的法律解释中的精英主义与平民主义问题。譬如 贺卫方在司法的理念与制度 、 改造权力：法律职业阶层在中国的兴起等著 作中提倡建立法律职业共同体，实现法律从业者的精英化；刘星的法律解释中 的大众话语与精英话语法律现代性引出的一个问题认为法律解释首先应对 置于其中的大众话语与精英话语进行把握和权衡；舒国滢在从司法的广场化到 司法的剧场化一个符号学的视角文章中提出结合“司法的广场化”和“司 法的剧场化”优点的司法方案是最佳的选择。只有少数学者从法治的整体上讨论 精英与大众的问题，如朱苏力在法治及其本土资源 、 送法下乡等著作中呼 吁法治不能盲目 移植国外法律， 应当贴近我国民众； 姚建宗在 法治的多重视界 、 法治的生态环境 、 法治：何处热闹何处寂寥等著作中认为法治既是平民的， 也是精英的，不能偏废其中任何一方。对法治的精英主义与平民主义的研究在深 度和广度上都相当欠缺，有待加强。 至于普法，相对于立法、司法等活动而言，学术界对普法的关注很少，涉及 普法的论文绝大多数为一些政策性的应景文章，鲜少将对普法的研究上升到法治 理论的高度，比较有代表性的是凌斌的普法、法盲与法治一文中将普法与法 治的发展路线结合起来。与普法相关的著作有牛克、刘玉民的法制宣传学 ，作 者结合实践，从学科建设、法制宣传管理、法制宣传实务、舆论监督、新闻侵权 五个方面进行探讨；李振宇的法律传播学 ，从传播学角度分析种种法律传播行 为，普法只是其中的一个部分。作为法律的传播和推广，普法与大众传播与市场 营销这两个学科密切相关，目前虽然已有少数学者将普法与传播学结合，但尚未 有人借鉴市场营销学的相关知识来分析，而且这种对普法的跨学科研究还处于起 步阶段，尚未系统化。另外，也有少数学者或普法实务人员对普法改革进行探索， 如王进义的法制宣传教育的性质、价值及创新初探 、李传华的对当前普法依 法治理工作两个问题的思考 ，但这些初步探讨对普法工作的完善而言是远远不够 的。 上述研究成果是本文撰写的重要参考资料，它们的不足，也是笔者力图突破 之处。下面，笔者将以法治的精英主义与平民主义为切入点，对法治的发展进路， 逐层展开论证。 论法治的大众化进路与普法的现代转型 4 二、法治的精英主义与平民主义的视角 精英主义和平民主义最初是政治学上的概念，后来逐渐延伸至社会学、法学、 文学、艺术、教育等领域。法治的精英主义与平民主义，至少包括三个层面上的 意义：法治的主体；法治的出发点与目的；法治的推进方式。具体说来，这个问 题意味着法治建设的主导者和参与者是精英还是平民，法治的起点和归宿在哪， 法治应该走自上而下还是自下而上的路线。这两种主义体现了两种不同的法治价 值观，影响着我国法治实践的发展进路。 （一）精英主义与法治 1精英主义释义 在词源语义上，根据辞海的解释，精英是指社会上具有卓越才能或身居 上层地位并有影响作用的杰出人物，与一般天才或优秀人物不同，在一定社会里 得到高度评价和合法化地位，并与整个社会的发展方向有联系，因其散布于各行 各业，从而可窥测社会分层现象；根据布莱克维尔政治学百科全书的解释， 所谓精英，就是经过挑选而及格者，主要指两种人，一种是为国家确定正确秩序 的理想的立法者，另一种是能够实施强有力地管理事务的人。 作为一种社会现象，精英有别于大众。美国当代著名的政治学家、政治行为 主义的开创者之一拉斯韦尔认为精英与大众之别是一个普遍的社会现象,“社会分 为精英与大众是普遍的,即便在民主社会也是如此” 2。精英来源于大众，但又高 于大众，他是社会中的少数，却掌握着大部分的权力资源，是权势的代表，这不 仅仅是指政治领域，还包括经济、文化领域，从而影响着国家与社会的发展方向 和进程。精英的产生不可避免，他是社会分工、社会分层的产物，社会学中的结 构功能主义理论尤为重视分层现象在社会发展中的作用。依据美国社会学家 金斯利戴维斯和威尔伯特穆尔的观点，既然分层是普遍存在的，它在维持社 会方面就一定具有某种有益的功能，因为某些社会角色需要由难得的天才或经过 长期训练的人来扮演，所以必须想方设法吸引那些有天才、有能力的人来扮演这 些角色，必须向它们的扮演者提供权力、财富、声望，或三者兼而有之，以鼓励 人们去承担这些角色。现代社会中的精英背后潜藏着的是社会流动与社会竞争。 在市场经济与社会化大生产条件下，社会竞争机制发育成熟,社会分工愈发细化, 民主程度也逐步提高，为有能力的个人在平民百姓中脱颖而出创造了许多途径。 现代社会精英的地位并非如传统社会那样靠身份、等级和特权获得，而是经由开 中南民族大学硕士学位论文 5 放的、流动的竞争途径形成。 3 现代社会的精英分布于诸多领域，意大利社会学家者帕累托首先在政治意义 上使用了该词并使之普遍化，他提出了“精英统治”和“民众”的概念，并将精 英分为“治理精英” （governing elite)与非治理精英(non-governing elite)两 大类。一般而言，根据精英地位形成的不同途径，可以把精英分为政治精英、知 识精英、经济精英、职业精英、道德精英等等，当然各类精英之间具有重合性， 一个精英身兼多种身份这种情形也是常见的。 法治作为一种治国方略，即依法治国，它无法完全与政治割裂开来而独立存 在。因而，法治中的精英是享有一定权力或具备特定的职业特性或专业要求的群 体，包括了政治精英、职业精英与知识精英。政治精英，指的是在一个社会中实 际掌握权力,行使重要事物决策权的那部分人。 4就我国而言，政治精英就是指各 级党政组织中的领导者和决策者，它是帕累托的治理精英中的一部分，后者还包 括军事体系和商业集团中的领导者和决策者。政治精英通常是法律政策指导者， 在法治中起到统筹全局的指挥作用。这里的职业精英，是指以法律实务为职业的 精英分子，主要包括立法者、法官、检察官和律师等法律职业队伍中的佼佼者， 是法治运作中的直接决策者和实际操作人员。社会分工创造了专业化，专业化的 深入发展则意味着垄断与封闭，法律职业者运用他们的专业知识与权力维系着法 治这台大机器正常运转的同时，也用各种专业话语和技能上的优势阻断了外行人 对法律职业的渗入。法治中的知识精英则是指法学家、法学教师等法学研习者。 法学知识精英，大部分都是在知识界或舆论界享有一定话语权利的知识分子，构 成了知识密集型法律人共同体的中坚力量，他们对法治现状及发展方向的反思和 探讨，在很大程度上影响着中国的法治实践。 精英主义，按照布莱克维尔政治学百科全书的解释，是一种理解政治和 历史的方法，其极端的形式认为社会总是处于少数人（精英）的统治之下，是他 们在社会中起决定作用并把权力集中在自己的手中。精英主义的逻辑起点是社会 异质性，即首先承认在人类社会中社会资源分配的不平等性，进而肯定在政治权 力领域少数人统治多数现象的普遍存在与必然性。 5在政治思想中，精英主义从英 雄史观出发，试图通过对社会统治者和杰出人物的研究，说明社会的性质、发展 与统治者的关系。精英主义有着很深厚的思想渊源，古希腊柏拉图的“哲学王治 国”思想，以及中世纪意大利马基雅维利关于统治者的权力和统治技巧的研究， 被认为是精英主义理论的开端。19 世纪中期，随着意大利社会学家莫斯卡、帕累 托和米歇尔斯等人著作的发表，精英主义形成自己的理论框架和研究方法，这个 时期的精英理论被称为“经典的精英理论” 。这些经典精英主义者认为，精英统治、 支配社会是一种必然的、不可改变的规律，任何社会包括民主社会都避免不了这 个规律，其基本前提是认为任何社会都存在着统治者和被统治者两大阶级，统治 论法治的大众化进路与普法的现代转型 6 者是少数人，但他们垄断着政治权力，履行着所有重大的政治职能，被统治者是 绝大多数群众， 他们是统治阶级的工具。 6米歇尔斯提出了著名的 “寡头统治铁律” ， 把政治精英的作用推向极端。他认为人民群众当家作主或主权在民的观点，从来 就是一个虚构的神话，不可变移的历史规律是：绝大多数民众始终都受少数精英 人物的统治，无论什么样的组织，哪怕开始似乎是民主的,但始终都免不了走向寡 头政治。 7 20 世纪上半期，精英主义者开始运用精英理论解释资本主义社会的民 主问题，在关于精英与民主的关系的讨论中形成了精英民主理论。随着精英理论 由精英与民主的对抗发展到精英与民主的共存，十九世纪以来西方大多数国家的 民主发展也经历了一个由精英主导转向大众主导，再转向由精英主导的过程。精 英主义并不是西方社会的专属发明，它也存在于古代中国。儒家的“德治”主张， 实质上也是在倡导由道德高尚的少数人来治理社会，也惟有他们才有资格有能力 来建立理想社会，即所谓道德精英主义。这种政治思想的影响极为深远，在当代 中国仍不难寻见其踪迹。 比照政治领域的精英主义，我们认为的法治的精英主义，就是指把法治视为 少数精英群体的事业，主张由精英来主导法治的发展路向并控制法治的实际运作， 由精英用法律来治理国家和民众，把法治的功能和价值定位于维持社会的秩序， 认为法治就是国家自上而下推行制度规范的过程。从这种视角出发，民众只是法 治的客体，被动地接受精英们的管制，法治发展的主动权和决定权掌握在精英的 手中。 根据布莱克法律辞典对“法治”的解释，法治（rule of law）是由最高 权威认可和颁布的并且经常以准则或逻辑命题形式出现的，具有普遍适用性的法 律原则。在这里，是从价值分析角度对法治进行阐释，但法治不只是一项原则、 一种理论、一个理想、一句空洞的政治口号，它必然要具化为制度化行为和制度 安排，才能实现其应有的价值。 “没有具体的制度和技术的保障，任何伟大的理想 都不仅不可能实现，反而可能出现重大的失误。 ” 8所以，不可否认，法治作为一 项巨大而复杂的社会控制系统工程，其基本原则和精神在国家治理中的落实，其 规范和制度的制定与操作，是由或主要是由政治的、法律的等各方面的精英来具 体组织、策划、参与并推动的。从另一个角度来说，精英之于法治的重要性还在 于若一个社会的精英阶层都对法治抱持怀疑甚至敌视态度，那么法治便绝对不可 能在该社会生成、展开、持存与发展。 9具体而言，精英对法治的影响主要表现在 两个方面：民主和法律职业。 2精英主义与民主 法治是一种以民主宪政为核心的政治法律制度，民主是法治的内在要求，而 近代社会的法律制度本身也是政治民主化的产物。法治与民主息息相关，是一对 中南民族大学硕士学位论文 7 孪生兄弟，一荣俱荣，一损俱损。而精英与民主的关系是精英与法治问题中最受 争议的议题。精英统治与民主能否共存？精英在民主化的过程中作用如何，是抑 制还是促进？一部分人认为精英和民主是互相排斥的，精英是民主政治的主要威 胁。然而世界主要国家的历史发展表明，在特定的时期，精英在民主化进程扮演 着重要的角色。民主一词来源于古希腊，由城邦平民（demos）和力量（kratos） 组成，因此，传统的民主理论就是指人民统治或多数人统治。然而大量的事实表 明，在西方资本主义国家，符合传统民主理论的民主模式并不存在。 “在像不列颠 这样的选举体制下，或者在两个以上的党派分享选票的情况下，一个政府往往是 由最大少数派选上台的，政府也只是代表了最大少数派。 ” 10于是，以马克斯韦 伯、约瑟夫熊彼特为代表的 20 世纪精英主义者对传统民主理论进行了修正，他 们认为，民主方法就是那种为作出政治决定而实行的制度安排。在这种安排中， 某些人通过争取人民选票取得作出决定的权力， 11即民众民主选举政治精英 政府。这种精英民主论显然比传统民主理论更具现实主义品格，既为人民与 政治实务之间的断层搭架了一个桥梁，又为现实存在的权力精英的统治披上了道 德与合法的外衣，更符合西方政治的实际。然而，撇开意识形态的区别，精英在 民主制度的建立与提高民主的绩效方面确实起到了相当大的作用，精英的治理之 于民主建设是必不可少的。 首先，民主不仅是一种价值目标，也是手段和方法，是一种有组织的制度安 排。一个国家就是一个大的组织，而一个组织没有领导就如同一盘散沙，是难以 维持秩序无法存续的，这是不争的事实。因此任何政治制度都需要领导，民主政 治也不例外，甚至更为需要，因为在高度分工化、专门化的现代民主国家里，普 通民众凭借基本的智识是无法很好地处理复杂的政治决策的，必须由专职治理者 去承担政治责任。民主政治与极权政治的区别不在于是由少数人领导还是由多数 人领导，不在于有无领导者，而是领导者是否向被领导者负责，是否有一个好的 制度防止领导者滥用权力。因此，布赖斯曾经说过， “大概没有什么统治方式比民 主更需要伟大领袖了” 。 12 其次，精英主义者之所以倡导精英民主论，很重要的因素在于他们对大众参 与治理的能力持怀疑态度，而更信任精英的智慧与道德。先不论他们的态度是否 偏颇，从民众的角度而言，除了本身专业技能的限制，随着现代民族国家的兴起 与发展和社会规模的扩展，国家机器日渐庞大与复杂化，民众与政治生活的距离 逐渐拉大，对国家的陌生感亦不断增强，而且机构化、专业化、科层化、神秘化 的社会管理体系也造就了民众的“政治是精英们的事情”这种淡漠态度，个人主 义盛行，普通民众往往缺乏参与政治的兴趣，处于一种观望与跟从的状态。另一 方面，在价值多元化的现代社会，民众对社会生活有着不同的理解和寄望，分歧 的产生是不可避免的，而且在没有领导者的主持下，理性的沟通也是不可欲的。 论法治的大众化进路与普法的现代转型 8 另外，多数决定规则被误用的情形在历史上屡次出现，造成了难以弥补的危害。 多数赞成的未必正确，也不代表权威， “不同街道上的芸芸众生，就像会议室里的 大人物们一样各有不同。如果他们偶尔在一定程度上异口同声，那他们所说的未 必就是隽言妙语。他们可能正确，也可能错误。 ” 13同时，公众普遍具有盲从性， 容易被某些别有用心的个人或团体使用各种媒介手段的鼓吹而被控制和利用，产 生社会的不稳定因素。因此，在民主化的进程中，一味强调“多数人治理”是不 合适的。民众要参与国家治理，但必须在精英的引导下；民众的意见要表达要听 取，但反映到国家制度政策上，还必须经过精英的协调、整合，必须经由精英们 专业性的再次表达，如此以维护社会的公正与稳定。 再次，用经济学的分析方法也证明了精英决策在民主建设中的不可避免。集 体行为决策的基本规则为少数服从多数,即多数规则。然而，获得诺贝尔奖的著名 经济学大师肯尼思阿罗却提出与多数原则相反的“阿罗不可能定理” 。他认为， 在民主制度下，社会选择问题的关键在于：集体成员作出的个人选择，与集体的 选择能否协调一致，能否从个人偏好出发，达到社会整体的最优化？阿罗运用数 学的公理化方法，提出社会选择规则应该满足公认的民主与合理的公理，即至少 满足相互独立的五个条件：广泛性；一致性；独立性；非强加性；非独裁性。阿 罗经过严格的数学证明：当备选对象大于或等于三个，且社会中的个体成员至少 有两个时，不