（诉讼法学专业论文）诉讼标的理论研究.pdf

摘要 摘要 诉讼标的理论作为民事诉讼的基础理论，一直以来是理论界争论的热点问题，而给 付之诉诉讼标的的之识别标准又是诉讼标的理论的核心部分，同时也是诸多理论争议的 焦点。从诉讼标的理论的发展历程考察，存在着实体法观点与诉讼法观点的对立，大陆 法系观点与英美法系观点的对立，诉讼标的理论与诉讼实践的脱节等问题。诉讼标的理 论经过一个多世纪的争论，仍然没有停止。诉讼标的问题，不仅仅是一个纯粹的理论问 题，同时也是一个复杂的、极为重要的且不可回避的诉讼实践问题。 从民事诉讼基础理论的发展历程观察，存在着实体法观点与诉讼法观点的对立，大 陆法系观点与英美法系观点的对立，诉讼标的理论与诉讼实践的脱节等问题。诉讼法理 论研究应当着眼于实体法与诉讼法的内在联系，注意诉讼法基础理论体系的整体性、协 调性。通过对诉讼标的理论的研究，实现实体法学与诉讼法学的对话、交流、促进。新 实体法说从诉讼标的理论脱离与实体法的关系独立发展的道路上，重又走向实体法与诉 讼法相结合，这种回归并不是简单地回到原点，而是一个从肯定到否定，再到否定之否 定的螺旋式上升的过程，标志着理论的重大进步。虽然新实体法说理论本身还不够完善， 但是与其他诉讼标的理论相比，所需解决的困难已经大大的减少了。不同的诉讼标的理 论，不同的诉讼标的识别标准所追求的价值目标各有侧重，而选择与我国社会现实最为 契合的诉讼标的理论、诉讼标的识别标准，才能使诉讼法在法治进程中发挥更大的作用。 关键词民事诉讼诉讼标的实体法说诉讼法说新实体法说 a b s 仃a c t a b s t r a c t t h eo b j e c to fc i v i la c t i o ni st h ek e yt h e o r yo fc i v i lp r o c e d u r el a w t h et h e o r i e so ft h e o b j e c t o fc i v i la c t i o ni n c l u d eh o wt od e f i n ei ta n dt oi d e n t i f yo n ef r o mo t h e r se t c u n f o r t u n a t e l y , s c h o l a r sh a v e n ts t u d i e dt h i sp r o b l e md e e p l yy e tb yn o wi nc h i n a m o s to f t h e mh o l dt h ev i e wo fi l e wt h e o r yc o n c e r n i n go b j e c t i v ec i v i la c t i o n c o n s t r u c t i n gt h et h e o r y o ft h eo b j e c to fc i v i la c t i o n , t h er i g h tw a yi sc o n s i d e r i n gt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np r o c e d u r e l a wa n dt h ec i v i ll a w o n es h o u l dp a y sa t t e n t i o nt ot h ei n t e g r i t yo ft h et h e o r e t i c a ls y s t e mo f p r o c e d u r ea c t i o na l s o h o w e v e r , n o w a d a y ss c h o l a r si nc h i n a h a v en o tp a i de n o u g ha t t e n t i o n t ot h es t u d yo ft h eo b j e c to fc i v i la c t i o nw h e nw er e v i e wt h ep r e v i o u sr e s e a r c h e sa n dt h er a n g e o fd i s c u s s i o nc o n f i n e si ns e v e r a lt h e o r i e st h a th a v en o tb e e ns t u d i e df u r t h e r t h en e ws u b s t a n t i v el a wt h e o r yt h et h e o r yc o n c e r n i n gt h eo b j e c to fa c t i o nh a sa n i n h e r e n tr e l a t i o nw i mc o n f l i c to fr i g h t sc l a i mi nc i v i ll a w t h ek e yt ot h ed i s c u s s i o no nt h e t h e o r yc o n c e r n i n go b j e c to f c i v i la c t i o ni sh o wt os o l v ep l u r a lo b j e c t so fc i v i la c t i o nc a u s e db y c o n f l i c to fr i g h t sc l a i mi nc i v i ll a w b o t hs u b s t a n t i v el a wt h e o r ya n dp r o c e d u r a ll a wt h e o r y h a v em e r i t sa n dd e m e r i t s t h ea u t h o rt r i e st oe x p l a i nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h et h e o r i e so f t h eo b j e c to fc i v i la c t i o na n do t h e rc i v i la c t i o nf u n d a m e n t a lt h e o r i e sa n dd e m o n s t r a t et h e a d v a n t a g e so ft h en e ws u b s t a n t i v el a wt h e o r y k e yw o r d s c i v i la c t i o n o b j e c to fc i v i la c t i o n t r a d i t i o n a ls u b s t a n t i a ll a wt h e o r y p r o c e d u r a ll a wt h e o r y n e ws u b s t a n t i a ll a wt h e o r y u 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机 构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名：日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ”) 作者签名： 导师签名： e l 期：年月日 e l 期：年月日 引言 己l言 jl 口 诉讼标的理论作为民事诉讼的基础理论，一直以来是理论界争论的热点问题，而给 付之诉诉讼标的的之识别标准又是诉讼标的理论的核心部分，同时也是诸多理论争议的 焦点。从诉讼标的理论的发展历程考察，存在着实体法观点与诉讼法观点的对立，大陆 法系观点与英美法系观点的对立，诉讼标的理论与诉讼实践的脱节等问题。诉讼标的理 论经过一个多世纪的争论，仍然没有停止。诉讼标的问题，不仅仅是一个纯粹的理论问 题，同时也是一个复杂的、极为重要的且不可回避的诉讼实践问题。旧实体法说因为不 利于纠纷的一次性解决，不能避免重复诉讼而备受诟病，但新说因为其自身缺陷不能被 实务所接受。本文试就诉讼标的理论的总体价值目标，诉讼标的在实践中对法院、当事 人所发挥的实际作用进行考察，对诉讼标的理论在民事诉讼法学理论体系中的地位和发 挥的作用进行探讨，以及诉讼标的理论研究中如何实现诉讼法理论与实体法理论的对话 等问题加以分析，以期对诉讼标的理论的构建与完善提供理论支持。考量民事诉讼标的 理论的实践价值，从实体法与诉讼法的内在联系着手，从诉讼法基础理论体系的整体性、 协调性的视角，对实体法观点的可行性予以论证，对给付之诉诉讼标的识别标准进行探 讨。 研究诉讼标的理论的目的在于梳理既有的诉讼标的理论，剖析既有理论的优劣，为 构建完善的i 协调的民事诉讼基础理论体系提供理论支持。对在实践中存在的有关诉讼 标的的问题予以剖析，深入挖掘诉讼标的的实践价值，对于厘清诉讼标的的内涵，进而 发现构建诉讼标的理论的正确途径，对于解决目前诉讼标的理论研究的困境是十分必要 的。诉讼标的理论研究能够为民事诉讼的实务提供支持，特别是诉讼标的之识别问题贯 穿于诉讼的整个进程，对于法官而言，诉讼标的是确定审理范围的依据，当事人则围绕 诉讼标的展开各种诉讼行为。诉讼标的的识别标准是区分此诉与彼诉的依据，是判断是 否重复起诉、变更起诉的根据，直接决定生效判决既判力的客观范围。诉讼标的理论研 究也是实体法与诉讼法密切联系的领域，实体法与诉讼法不应当是完全割裂的，通过对 诉讼标的理论的研究，实现实体法学与诉讼法学的对话、交流、促进。不同的诉讼标的 理论，不同的诉讼标的识别标准所追求的价值目标各有侧重，而选择与我国社会现实最为 契合的诉讼标的理论、诉讼标的识别标准，才能使诉讼法在法治进程中发挥更大的作用。 1 河北大学法学硕士学位论文 第1 章民事诉讼标的理论学说述评 1 1 诉讼标的理论的起源：罗马法系、日耳曼法系诉讼标的观点的对立 现代诉讼标的理论的建立，分别源于罗马法系与日耳曼法系诉讼理论。因此对罗马 法系、日耳曼法系诉讼标的理论进行历史性考察是必要的。日本学者中村英郎认为，追 溯大陆法系民事诉讼法其源头为罗马法系民事诉讼法；英美法系民事诉讼法其源头为日 尔曼法系民事诉讼法。罗马法系民事诉讼法的基本特征在于从既存的法律出发，而日尔 曼法系民事诉讼法的特征则是从事实出发的思维方式。 1 1 1 1 1罗马法系诉讼标的含义 由于早期罗马法民事诉讼中，并没有实体法与诉讼法的分野、诉权与请求权的分离 以及事实与规范的分离，诉讼目的在于保护当事人的民事权利。但罗马法系的诉讼标的 并非已发案件本身，而是原告依据法律所选择的法律事实，该事实符合法律规定则具备 获得救济的条件，反之则不能获得救济，引发诉讼。这一观点后来为德国诉讼学者所继 承，进一步发展成为旧实体法说，即诉讼标的以符合实体法的构成要件为标准，即以实 体上的请求权为识别标准。 查士丁尼法学阶梯较为完整地概括了诉的基本含义，“诉，意指以诉讼请求吾 人应得之所在的权能”，指“通过审判要求获得自己应得之物的权利”。【2 】原告必须按照 法定程序提出请求，而法官则对原告的主张是否符合法律规定的诉进行审查。法官若认 定原告的诉不具备法定要件，就宣布拒绝诉讼以切断诉讼：若认定具备法定要件，就开 始争讼程序。当案件发生时，首先解决的是该案件是否符合法所规定的诉的要件事实， 从法规出发考察诉讼。诉讼中的审判对象不是已经发生的事件本身，而是原告以其意思 选择的符合法律规定的诉。 1 1 2 日尔曼法系诉讼标的含义 日尔曼法系由于没有类似罗马法的成文法，但是自古以来的正义和和平秩序作为最 高的规范仍支配着社会，所谓的裁判就是去发现案件中应有的法。存在于社会关系中的 是习惯法，而在积累法院判例基础上形成普通法以后，以判例为法律渊源的思维方式就 此产生，与之相对应裁判并不是首先从实体法规范出发并对案件进行法的适用进行考 2 第1 章民事诉讼标的理论学说述评 察，而是从以往的判例中寻找与争议事实类似的案例，寻找先例中存在的法律规则作出 裁判。 日尔曼法系诉讼的目的在于恢复遭受侵害的习惯法的秩序，法并不是在诉之前就明 确存在的，而是通过诉来发现的。日尔曼法系民事诉讼的裁判对象是将已发生的案件， 即社会纠纷本身作为诉讼标的来把握的。 3 1 这一观点被英美法系所继受，是美国民事诉 讼中存在禁止诉因分割原则、强制性反诉制度存在的原因。 1 1 3罗马法系、日耳曼法系诉讼标的观点的影响 作为大陆法系诉讼标的理论源头的罗马法系诉讼标的理论，诉讼标的是原告以法律 为基础选择的法律事件。随着实体法与诉讼法的分离，以原来罗马法中的诉作为诉讼标 的的观点也就相应的变成，以实体法的构成要件评价发生的案件，并以民事实体法中的 请求权作为诉讼标的的理论，1 日实体法说由此产生，并长期以来占据通说的地位。但由 于旧实体法说存在着诸如不能避免重复起诉、无法解决请求权竞合的问题，而随着理论 的发展，德、日学者所倡导的诉讼法说，实质上是借鉴日尔曼法系观点从事实出发把握 诉讼标的。而从两大法系的思维方式来看，诉讼法说理论的提倡，对大陆法系民事诉讼 而言，造成的后果必然是忽视实体法与诉讼法的联系，因此，诉讼法说在理论上虽然可 以解决诉讼标的的识别问题，但是，对判决所确定的权利性质及既判力问题无法自圆其 说，诉讼法说难以与大陆法系规范出发型理论体系相整合，在实务上也难以被接受。单 纯从实体法或是诉讼法的观点出发建构诉讼标的理论，都有失片面，“诉讼是一个实体 法与诉讼法综合的场”，【4 】只有从实体法与诉讼法的内在联系为契合点，对实体法与诉 讼法的观点作整体把握，才是构建诉讼标的理论的正确思路。 1 2 德国、日本诉讼标的理论学说述评 1 2 1德国诉讼标的理论学说 1 旧实体法说( 旧说) 。旧实体法说在德国始于赫尔维希终于兰特。t s j i h 实体法说主 张诉讼标的的识别标准应当是根据发生争议的事实是否符合实体法上的构成要件，即产 生的实体请求权的个数。诉讼标的实质上是实体法上的请求权在诉讼上的表现。应当说 旧实体法说在多数情况下可以保证诉讼获得公正的结果，在实务中，1 1 3 实体法说仍居于 统治地位。旧实体法说的缺点在于无法解决请求权竟合时，出现二重诉讼的现象。如果 河北大学法学硕士学位论文 同一争议事实同时符合两个或两个实体法上的构成要件的，依据旧实体法说的观点，为 同一给付目的会产生两个或两个以上的请求权。如在“电车事故”中，乘车人的损害赔偿 请求可基于契约或侵权分别提起诉讼，即使行使其中一个请求权获得赔偿后，按照旧实 体法说理论，再基于另一个请求权提起诉讼也是不能被禁止的，因为前诉与后诉诉讼标 的是不同的。因而1 日实体法理论遭遇请求权竞合问题，可能出现周一事件两次诉讼，造 成重复审理，还可能对同一事件做出两个矛盾的判决。而如果两次诉讼的结果都是原告 胜诉，使被告履行两次给付义务，显然违背公正原则。 2 二分肢说。针对旧实体法说的缺陷，德国学者罗森贝克提出诉讼标的识别标准的 二分肢说，认为诉讼标的为纯粹诉讼法上的概念，诉讼标的的识别标准应当是原告诉讼 中的声明结合所依据的事实理由，即采取“诉讼声明+ 事实理由”的标准。罗森贝克理论 中的“事实”概念为“法律事实”而非“自然事实”。诉的声明、事实理由二要素若均为单数， 则诉讼标的单一；如果二要素中一个为复数，则诉讼标的为复数。 笔者认为，二分肢说理论是德国学者借鉴英美法系诉讼标的观点的优势，与原有理 论加以整合的结果，但是二分肢说并未彻底走向英美法系的观点，如诉讼标的识别要素 中的“事实”仍然是经过法律评价后的事实。由于英美法系民事诉讼是从事实出发来解决 纠纷，因而是将已发案件本身整体作为审判的对象，英美法系本身并不存在“诉讼标的” 的概念，而将纠纷整体作为审理对象加以把握，不会出现大陆法系民事诉讼中基于同一 事实为同一给付目的所产生的请求权竞合的问题。例如在前述“电车事故”中，采用二分 肢说，原告诉的声明为损害赔偿请求，所依据的事实为同一事实，即乘车发生事故，所 以诉讼标的为单一，不会出现旧实体法说遭遇到的同一时间双重诉讼问题。但是二分肢 说由于借鉴英美法系理论，未考虑到英美法系民事诉讼与大陆法系民事诉讼的本质差 异，自然会出现其自身无法克服的矛盾，如在基于不同事实为同一给付目的的情况下诉 讼标的的识别问题。而在原告基于原因债权和票据债权请求被告给付提起诉讼时，诉讼 标的的识别问题，二分肢说遭遇的困难与旧实体法说无法解决请求权竞合的情况相同。 3 一分肢说。1 9 4 9 年伯特赫尔提出婚姻诉讼中诉讼标的的识别标准为原告起诉提出 的离婚或撤销婚姻的声明。 6 3 原告在婚姻诉讼中的诉讼目的在于离婚或撤销婚姻，而离 婚或撤销婚姻所依据的事实理由对于婚姻诉讼的审判而言，并不重要。在此之后，施瓦 布将这一诉讼理论适用于各种诉讼类型，即民事诉讼诉讼标的的识别标准应当是原告起 4 第1 章民事诉讼标的理论学说述评 诉时提出的诉讼请求，诉讼标的识别以诉的声明为准，该理论被称之为一分肢说。一分 肢说被罗森贝克民事诉讼法教材第六版所接受，并且被德国联邦最高法院初步采纳，认 为原告诉讼请求单一，则诉讼标的单一。【7 】一分肢说识别诉讼标的完全从诉讼法的立场 出发，因而能够解决旧实体法说、二分肢说理论所遭遇的困难，不会出现二重诉讼、重 复审理的现象。但是，由于该理论完全从诉讼法的立场考虑诉讼标的问题，割裂了实体 法与诉讼法的联系，也存在自身无法克服的缺陷。例如，甲向乙借款一万元三个月后， 又向乙借款一万元。乙请求法院判决甲给付一万元，若不结合事实因素，很难确定该请 求是基于那一次借款提出。如果前例中乙获得胜诉判决，再提起诉讼请求甲给付一万元， 依照一分肢说理论，前诉与后诉的声明相同，诉的声明也相同，则乙要遭受债权不能实 现的不利益。所以一分肢说理论对于既判力客观范围的确定，不得不引入事实因素，将 前诉与后诉加以区分，未能保持其理论的完整性。 二分肢说和一分肢说被称为诉讼法说( 新说) 。诉讼法说理论解决传统理论存在的 问题并没有按照大陆法系规范出发性的思维模式发展下去，新诉讼法标的理论或从英美 法系观点或是从诉讼法观点构建自己的理论，如前所述，二分肢说借鉴了英美法系诉讼 标的理论的观点，引入事实因素，作为诉讼标的识别要素之一；一分肢说则完全将诉讼 标的视作诉讼法上的概念，采取彻底的诉讼法的观点。而无论是引入事实要素抑或完全 从诉讼法的观点构建诉讼标的理论，势必忽视了大陆法系规范出发型这一基本特征，造 成诉讼标的理论与诉讼法其他基础理论的不协调，造成诉讼法理论与实体法理论的不协 调，产生很多矛盾。有学者指出，将事实要素引入诉讼标的理论，将造成以下三方面的 问题：首先，多数情况下，采用旧实体法说已经足够，无引入事实要素的必要；其次， 将事实要素引入诉讼标的理论，造成既判力客观范围过大，不利于当事人权利的保护； 再次，可能造成判决正当性的危机。【8 】从实体法与诉讼法的关系来看，无论是二分肢说 或一分肢说，都强调诉讼标的是纯粹的诉讼法上的概念，割裂了实体法与诉讼法的联系， 将实体法规范仅仅看作裁判的依据，而在法院作出判决后，又不得不回到实体法规范的 世界。实体法规范不仅仅是裁判规范，还起着社会规范的作用，诉讼法与实体法共同组 成民事法律体系，只从诉讼法观点出发构建诉讼标的理论并不是解决问题的合理思路。 实体法与诉讼法存在着对立统一的关系，由于实体法规范采取的是罗列式、并列式的结 构，而诉讼法为圆环形性、包容结构， 9 - - - 者结构上的本质不同，是旧实体法说无法解 5 河北大学法学硕士学位论文 决请求权竞合问题原因之所在。随着实体法与程序法的分离，新型纠纷的不断出现，诉 讼法理论体系从实体法理论体系中分离出来，【l o 】诉讼法被赋予了更重要的理论价值，因 而诉讼法标的问题单纯从诉讼法观点予以阐述就不足为奇了。但不可否认的是，民事法 体系是由实体法与程序法共同组成的，实体法规范不仅仅使法官形成判断的依据，还发 挥社会规范的作用，只有从实体法与诉讼法的内在联系出发才是构建诉讼标的理论问题 的合理思路。 4 新实体法说。由于诉讼法说理论自身的缺陷，使得学者们不得不把研究的重点重 新放在实体请求权，提出新实体法说。所谓新实体法说是指诉讼标的的识别标准仍然是 实体法上的请求权，但是新实体法说主张的“实体请求权”的概念已不同于旧实体法说。 德国学者尼克逊认为，凡是由于同一事实关系，发生同一给付目的的数个实体法上的请 求权的情况，应当认为仅存在一个实体法请求权，【】称之为请求权基础竟合或请求权规 范竞合，这一观点得到德国民法学者拉伦茨等的赞同。该理论对于类似于“电车事故”案 件中，不认为存在数个实体请求权，由于产生请求权的基础事实单一，所以只能产生 个实体法上的请求权。亨克尔将请求权的功能区分为分类功能、法律适用功能、经济功 能，认为对诉讼标的概念具有直接关系的是请求权的经济功能。例如“电车事故”中，亨 克尔主张根据请求权在经济上的作用，认为此事仅存在单一的处分客体，因此仅由单一 的请求权。而在不同事实关系为同一给付目的的情况下，如原因债权与票据债权竞合情 况下，新实体法说认为存在不同的诉讼标的。新实体法说是在克服旧实体法说与诉讼法 说的弊端的基础上发展起来的，追求实体法观点与诉讼法观点的调和，虽然新实体法说 理论并非完美，但是新实体法说该理论所遭遇理论困难的程度，较旧说、诉讼法说而言， 已经明显降低了。 1 2 1 5 诉讼标的相对性学说。诉讼标的相对性学说并不是与以上学说相对立的，前述学 说主张建立统一的诉讼标的理论，而相对性学说则主张根据不同的诉讼类型适用不同的 诉讼标的识别标准。主张即判力的客观范围与诉讼标的并不是相同的；主张应当建立灵 活的、内容可变的诉讼标的识别标准；根据不同的诉讼类型识别诉讼标的。主张诉讼标 的相对性学说的学者如奥斯马尧埃林( o o t h m a rj a u c r i n g ) 主张事实要素只是基于诉讼 标的个别化、特定化的理由或基于辩论原则，才被作为诉讼标地识别的要素，这种情况 下采取二分肢说，例如金钱给付之诉；除此之外，应当采用一分肢说，例如形成之诉、 6 第1 章民事诉讼标的理论学说述评 确认之诉。【1 3 】 1 2 2 日本诉讼标的理论学说 日本诉讼标的理论的研究方向与德国不同，并不追求统一的诉讼标的概念，而是根 据不同的诉讼类型发展各自的诉讼标的理论。持旧实体法说日本学者兼子一教授为解决 请求权竟合问题，提出了选择性合并理论，【1 4 】主张在请求权竞合情况下，将两个请求予 以合并，一旦其中一个请求被法院承认，另一请求则自动解除。如“电车事故”中，原告 基于债权请求权与基于侵权请求权予以选择性合并，提起诉讼。如其中基于债权的请求 被法院承认，则另一请求权则自动解除，从而避免双重判决；而法院作出原告驳回诉讼 请求的判决，必须对两个请求予以审理，对两个请求都作出驳回判决。 日本持新诉讼标的理论的学者包括三月章、新堂幸司、小山升等。新说从整个实体 法秩序出发，以“是否认可一次性给付”为标准把握给付之诉的诉讼标的。新说将请求权 竞合中债务不履行、侵权行为等作为原告请求给付的攻击方法对待，认为在不应当接受 二重给付的情况下，诉讼标的只有一个。三月章认为各种诉讼类型各自担当的诉讼机能 不同，给付之诉的诉讼机能并不在于确定实体法上的请求权，而是解决当事人的纠纷， 因而给付之诉的诉讼标的是原告向被告请求为一定给付的主张；诉讼标的的识别根据诉 讼上需要解决的纠纷个数确定，一个纠纷，一次给付，即使实体法上有多个竞合的请求 权，仍然是一个诉讼标的。小山升则认为民事诉讼当事人的诉权已经从实体法的权利中 获得解放，实体法上的权利仅仅是判断当事人请求有无理由的根据而已，规定权利的实 体法规不过是一定利益的各种规定，而当事人在诉讼中提出的是其生活利益的主张，认 为诉讼标的是实体法所承认的生活利益的主张。 日本学者中持新实体法说的如上村明广主张运用请求权规范竞合方式解决请求权 竞合问题，而四宫和夫则提出权规范竟合说，加藤雅信则主张统一请求权说。f 1 5 】中村英 郎则对诉讼法说提出批评，认为基于对实体法的构成要件理论进行在构建基础上出现的 新实体法说，是诉讼标的理论发展的合理思路。【1 6 】 1 3 我国诉讼标的理论研究现状 诉讼标的理论作为民事诉讼基础理论之一，是研究民事诉讼所必经的桥梁。诉讼标 的对于区分此诉与彼诉、确定当事人的辩论范围、明确法院的裁判对象以及确定生效判 决的效力范围等问题具有十分重要意义。长期以来，我国民事诉讼理论界对诉讼标的问 7 洞北大学法学硕士学位论文 题未给予相应的重视，诉讼标的被定义为：双方当事人发生争议而请求人民法院作出裁 判的民事权利义务关系，实务中旧实体法说为通说。近年来，诉讼标的理论逐渐深化， 我国学者对于诉讼标的理论已经取得一定的研究成果，其中较有影响的有以下观点：二 分肢说，新二分肢说，纠纷事实说，新实体法说，诉讼标的二要素论，统一诉讼标的识 别标准否认说等。 1 二分肢说。持该观点的学者认为，二分肢说的诉讼标的概念把诉的声明与原因事 实结合起来，作为诉讼标的的识别标准可以起到连接实体法与程序法的作用。主张诉讼 标的的识别为诉的声明结合原因事实，凡二者中有一要素为多数，则诉讼标的为多数。 u 7 】对于原因事实，采用自然事实的观点将未经法律评价的自然事实作为原因事实加以把 握，而不同于采用“法律事实”的观点。 2 新二分肢说。由于二分肢说在基于不同事实为同一给付目的的情况下遇到与旧实 体法说同样的问题，江伟教授提出新二分肢说，对二分肢说加以修正，主张以诉的声明 结合原因事实作为诉讼标的的识别标准。诉的声明与原因事实两者中，有一个要素单一， 诉讼标的为单一；两者均为复数时，诉讼标的为复数。其中原因事实并非未加评价的自 然事实，而是采取法律事实的观点。【1 8 】但是新二分肢说的最大弊端在于，该说导致生效 判决既判力范围过大，不利于当事人权益的保护。 3 名【 纷事实说。张卫平教授认为，给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行 一定给付义务的诉讼请求，识别标准应当是发生给付请求的具体案件或行为。当事人所 争议的某种具体法律关系或实体请求权既不是诉讼标的，也不是识别诉讼标的的标准， 仅仅是请求的法律依据，即诉讼请求的理由。【1 9 】这种观点实际上是将已发案件本身作为 诉讼标的。 4 新实体法说。持该观点的学者认为，只要解决了给付之诉的请求权竞合问题，旧 实体法说就不再存在大的缺陷。新实体法说采用请求权规范竞合理论解决了请求权竞合 问题，在请求权竞合的情形下，实体的请求权为单一，诉讼标的为单一。新实体法说作 为诉讼弊端理论发展的第三个阶段，克服了诉讼法说理论的弊端，尽管还不完善，但是 新实体法说所遇到的理论困难已明显降低。1 2 0 5 诉讼标的二要素论。该学说认为，无论是以实体请求权为基础，或是以诉讼请求 权为基础的诉讼标的理论，都未能揭示诉讼标的应有内涵。而主张将争议的法律关系与 8 第1 章民事诉讼标的理论学说述评 诉讼上的请求权两个要素结合起来作为诉讼标的的识别依据。两个要素中任何一个要素 为单一，诉讼标的单一。二要素论主张诉讼标的的双重含义，实体意义上的诉讼标的是 指双方当事人争议的法律关系，程序意义上的诉讼标的是指双方当事人根据所争议的法 律关系向法院提出的诉讼请求。1 2 l 】 6 统一诉讼标的识别标准否认说，是我国学者接受诉讼标的相对性学说提出的主张。 瞄】该说主张诉讼标的理论问题的存在，其原因在于大陆法系规范出发型的诉讼结构。该 说区分了诉讼标的的定义与其识别标准，认为诉讼标的的构成要素只有一个，即诉的声 明，是原告所提出的一定的法律地位或法律效果的主张。而诉讼标的的识别标准有两个： 一为诉的声明；另一个为诉的声明结合原因事实。持此观点的学者认为识别诉讼标的不 能仅从构成要素加以分析，还要结合构成要素以外的环境要素。该学说认为特定物给付 之诉诉讼标的识别的标准是诉的声明；而金钱与种类物给付之诉诉讼标的的识别标准为 诉的声明结合原因事实。 我国诉讼标的理论观点，大多是在借鉴国外理论的基础上建立起来的较国外诉讼标 的理论并没有特别的创新之处。存在的主要问题在于理论研究与实践脱节，诉讼标的理 论与民事诉讼其他基础理论不能衔接，以及忽视实体法与诉讼法的联系。诉讼标的理论 的构建不仅要着眼于解决实务中的问题，还应当关照诉讼法基本理论体系的协调性、整 体性，而诉讼标的理论研究的出发点应当是着眼于实体法与诉讼法的内在联系。 1 4 诉讼标的理论研究方法的反思 诉讼标的问题不仅是民事诉讼的基础理论课题，其实践意义也不容忽视。诉讼标的 涉及的实务问题主要包括：( 1 ) 诉讼标的与诉讼时效：( 2 ) 诉讼标的与举证责任之分配； ( 3 ) 诉讼标的与既判力的范围；( 4 ) 诉讼标的与当事人请求予以救济的范围；( 4 ) 诉 讼标的与诉的合并、变更、追加；( 5 ) 诉讼标的与诉讼系属；( 6 ) 诉讼标的确定了当事 人辩论、举证等诉讼行为的范围；( 7 ) 诉讼标的决定了法官适用法律的范围；( 8 ) 诉讼 标的与禁止重复诉讼的关系等。传统的诉讼标的理论研究主要是从请求权竞合情况下的 诉讼标的识别入手，其积极意义在于揭示了旧说在适用过程中的重大缺陷，用于驳斥旧 说的“电车事件”在学界深入人心，动摇了旧说的统治地位，为新的理论的产生、发展提 供了理论契机，但传统方法有其局限性。1 2 4 】有学者指出，我国大陆民事诉讼法学界并没 有掀起民事诉讼标的理论的争议，而是出现了理论观点惊人相似的现象，对我国民事诉 9 洞北大学法学硕士学位论文 讼标的理论最值得批判的并非其理论观点本身，而是我国大陆民事诉讼法学界对待这一 理论的研究视角。【2 5 】对诉讼标的理论实践价值关注的缺失，对民事诉讼基础理论研究缺 少整体意识，单纯从程序法角度，孤立地探讨诉讼标的的识别问题，并不能解决诉讼标 的理论研究中的所有问题。笔者认为，从民事诉讼的理论研究总体上存在以下三种对立： 实体法观点与诉讼法观点的对立；大陆法系诉讼标的观点与英美法系诉讼标的观点的对 立；诉讼理论与诉讼实务的对立( 脱节) 。诉讼基础理论的构建与完善，必须以解决以 上观点的对立为契合点，同时还要兼顾诉讼基础理论体系的完整性、协调性。 1 0 第2 章诉讼标的理论的价值分析 第2 章诉讼标的理论的价值分析 近年来，我国民事诉讼学者对于诉讼标的理论研究已经达到了一个前所未有的水 平，围绕诉讼标的识别标准，主要观点包括二分肢说、新二分肢说、纠纷事实说、新实 体法说等。而考察我国诉讼标的理论的研究方法，也都是从批判其他理论的缺陷为出发 点，借鉴或直接引用国外诉讼标的理论的观点。尽管新说在学术界有很大影响，但并未 被司法实践所认可。在实务中，诉讼标的究竟具有怎样的实践价值，也未被给予应有的 关注。正如张卫平教授所言，“实务中对诉讼标的的认识的虚无主义和冷漠也使学术界 无真正关怀的动力。 2 6 1 对在实践中存在的有关诉讼标的的问题予以剖析，深入挖掘诉 讼标的的实践价值，对于厘清诉讼标的的内涵，进而发现构建诉讼标的理论的可行性路 径，对于解决目前诉讼标的理论研究的困境是十分必要的。本部分试就诉讼标的理论的 总体价值目标，诉讼标的在实践中对法院、当事人所发挥的实际作用等方面进行考察， 以期对诉讼标的理论的构建与完善提供理论支持。 2 1诉讼标的理论之价值目标 民事诉讼所追求的根本价值在于正义，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是 思想体系的首要价值一样。，【2 7 1 而对于正义的概念，正义的标准是什么，可谓仁者见仁， 智者见智。“正义有一张普罗透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相 同的面貌。，【2 8 】 2 1 1诉讼标的与公正 在民事诉讼中，公正价值体现在两个方面：实体公正和程序公正。实体公正又称结 果公正、实质公正，一般是指民事实体法确立实体权利义务关系所应遵循的标准，以及 判决适用实体法的结果。程序公正，又称过程公正、程序正义，主要指的是司法运作过 程中所应遵循的价值标准。 实体正义也就是实体法上的价值目标的实现是任何权宜之计都不能取代的，实体法 上的非正义是再精巧的程序设计也无法弥补的。但是，绝不能认为法律程序是从属性的 和工具性的。实体的正义取决于程序的结果，那些实体的利益或者抽象的价值能否实现， 取决于程序参与的机会是否均等、程序的安排是否中立、公正等因素。法律的正义，说 河北大学法学硕士学位论文 到底，实际上是程序的正义。【2 9 】长期以来，民事诉讼法被视为“助法”，实务中“重实体、 轻程序”的倾向，使得程序法的独立价值不能得到充分发挥，但随着近年来民事诉讼研 究的深入，民事诉讼程序的独立价值逐渐受到重视。 近现代程序公正的概念产生、完善于英国，正当程序原则最早可追溯于1 2 1 6 年英 国大宪章的规定，美国宪法将正当程序作为一项基本原则予以确定，正当程序的实质就 是公正的价值取向。到了2 0 世纪，正当程序原则逐渐扩展为世界多数国家的基本原则， 并且为联合国以一系列的法律文件予以确认。程序公正的内涵般包括以下几方面的内 容：法官中立：当事人平等、程序公正与公开及程序参与等方面。而在程序公正的所有 内涵中，尤以程序主体地位的确立和强化，以诉讼主体确信的事实为定案依据，审判者 保持中立最为重要。【3 0 】特别是要尊重和保障当事人的主导权，保障其对裁决形成过程的 充分参与，保障当事人辩论权、处分权的行使，并将其参与过程在裁决中予以展示。 诉讼标的作为法院审理与裁判的对象，是当事人诉讼活动的中心，诉讼标的的识别 应当有利于公正价值目标的实现，当事人因民事纠纷而提起诉讼，为了支持自己的权利 主张，必须举证加以证明，诉讼标的直接决定当事人举证的范围，举证责任的分配；辩 论权作为维护当事人利益的重要手段，必须对法官的裁判起到应有的拘束作用。诉讼标 的旧说有利于确定当事人争讼和法官审判的对象，当事人举证范围清楚，被告的防御范 围也比较明确，对法官适用法律的约束性更大，有利于当事人实体权利的实现和保护， 这也是实务中就说一直占据通说地位的原因。 2 1 2 诉讼标的与效率 经济法的兴起和社会的发展，为人们追求诉讼效率提供了理论与实践的基础。伴随 着市场经济的确立，经济生活的开放性、广泛性使得人与人之间不确定因素增多，民事 诉讼案件的增多是市场经济发展的伴随现象。司法机关感觉到更沉重的解决纠纷的压 力，而当事人也要求纠纷得到高效、公正的解决，诉讼效率是现代社会民事诉讼的必然 追求。诉讼效率是指用最少的司法资源获得最大的收益，从经济学意义上指的是一种投 入与产出的比值。诉讼效率所描述的是，诉讼进行的快慢程度，单位时间内解决纠纷的 数量多少，以及在诉讼过程中人们对各种资源的利用和节省程度，作为一种理论分析工 具，其强调的是极可能快地解决纠纷，多解决纠纷，尽量节省和充分利用各种司法资源。 f 3 i 】 1 2 第2 章诉讼标的理论的价值分析 诉讼效率要求民事诉讼制度应当根据案件繁简程度予以分流，降低诉讼成本，缩短 诉讼周期，简化诉讼程序，合理配置国家与当事人诉讼法资源的投入等。国家为了保证 公民诉权的实现，满足公民通过诉讼实现权利以及接近正义的最大愿望，就应当合理设 计程序、制度，例如设立小额诉讼程序、规范当事人的举证行为、增强一次诉讼解决多 个纠纷的能力等，而制度的设计是以理论为指导的。诉的合并制度对于司法资源效益最 大化和诉讼经济目标的实现发挥着重要作用，而诉的合并制度的构建有赖于诉的构成要 素和诉讼标的理论的完善。诉的合并包括诉的主体合并与诉的客体合并，而诉的客体合 并之首要问题就是此诉与彼诉的区分，如果诉讼标的识别标准模糊不清，则确立诉的合 并制度是不可能的。诉讼标的理论研究不仅要解决请求权竞合时诉讼标的的识别问题， 更应对诉讼标的理论对于设计、完善民事诉讼制度，提高诉讼效率所应发挥的作用。 2 2 诉讼标的是法官审理和裁判的对象 考察民事诉讼实务，大陆法系国家司法实践仍然被旧实体法说所支配。诉讼标的新 说藉以解释的仅仅是一些个别案例，不具有代表性，其观点并不为实务界接受。分析法 官审理、裁判的过程，对实践中诉讼标的的作用加以分析，有利于厘清诉讼标的概念的 内涵，确立合理、可行的诉讼标的识别标准。 1 诉讼标的是法院受理纠纷，确定诉讼系属的根据。法院受理起诉，立案必须符 合起诉的条件，我国民事诉讼法第1 0 8 条规定，原告提起诉讼，必须要有具体的诉 讼请求和事实、理由。所谓具体的诉讼请求，使之原告提起诉讼要求人民法院通过审判 予以保护的民事权益的具体内容。【3 2 】没有诉讼请求，没有诉讼标的，人民法院会以原告 的诉不成立为由裁定不予受理。 诉讼标的对于确定案件的管辖权十分重要，案件的诉讼标的直接影响着法院的管辖 权。诉讼标的的性质决定了案件是否属于法定的专属管辖，级别管辖有无特别规定，是 否属于共同管辖等问题。 法院对原告起诉进行审查的重要方面是要排除二重起诉，即禁止当事人就同一诉讼 标的重复起诉。根据民事诉讼法第111 条的规定，当事人对已经发生法律效力的判 决、裁定重新提起诉讼的，人民法院会以“禁止二重诉讼”为由不予受理。相同当事人之 间，若就同一诉讼标的，同时或先后向同一或不同法院提起诉讼的，则被告可以做出诉 讼系属的抗辩。“而判断前诉与后诉是否重复，当事人是否争议的法律关系形成诉讼系 1 3 河北大学法学硕士学位论文 属，关键在于诉讼标的的识别。 2 诉讼标的是法院开展审理、审判活动的基础。诉是当事人向代表国家的法院要 求审理和裁判的请求，而诉的请求构成诉的内容。法院的审理对象就是“诉”与“请求”， 法院首先对诉是否具备保护要件，是否合法进行审理，对诉讼请求的审理即所谓的本案 审理。对此过程，有学者认为诉讼上的请求包含权利根据面和权利主张面两个层面，在 诉讼审理阶段，权利根据面是其主要对象，而在判决阶段，权利主张面成为该阶段的诉 讼对象。 3 3 】从民事诉讼的运作进行观察，大陆法系民事诉讼就是法院查明事实，适用实 体法规范进行裁判的过程，其思维模式为规范出发型，采取以请求权为基础的思维进路， “一方当事人向他方得为某种请求时，必须要有一定的法律规范基础( 请求权基础) ”【3 4 】 例如甲从乙处借款一万元，逾期未还，乙起诉至法院，要求还款。法院首先将该案定性 为民间借贷纠纷，然后依据当事人提出的证据，判断甲、乙之间的纠纷是否符合借贷法 律关系的构成要件，再做出相应的判决。而本案中，诉讼标的就是乙对甲的债权请求权， 法院的审理、裁判活动都是围绕着债权请求权的存在与否展开的。 3 诉讼标的直接决定生效判决的拘束范围。当事人的诉讼活动首先是以诉讼标的 开始，通过宣示案由确定该诉讼标的、确定争点，法官对事实进行价值判断，适用法律， 最终表现为民事判决。法官的终局判决将当事人之间产生争议的民事法律关系确定下 来，在判决生效后，无论该判决的结果如何，当事人和法院都要受判决内容的拘束，当 事人对判决内容提出相异主张，同时，法院也不得就该判决的结果作出相矛盾的判断， 生效判决所具有的这种拘束力称之为既判力。 3 5 l 从我国民事诉讼的实践观察，并未确立 严格的既判力制度，这无疑不利于民事诉讼定纷止争功能的发挥。一般认为，既判力的 范围及于判决的主文，即判决中对民事法律关系的判断，而不及于判决理由部分，其客 观范围应以案件的诉讼标的为准，而对我国民事判决书表现形式予以考察，存在的主要 问题之一就是民事判决中，常常出现立案案由与结案案由不一致，或二审结案案由与原 审结案案由不一致，往往导致当事人认为自己的权利主张没有完全得到法院的保护而感 到不满，甚至出现缠讼的现象。1 3 6 】究其原因在于，法官未能准确地把握案件的诉讼标的， 未能准确地确定民事案由，这也反映出完善民事诉讼标的理论的紧迫性。 4 诉讼标的与诉的变更、合并制度。在民事诉讼中，诉的合并、分立、变更制度 对于维护当事人民事权利、提高民事诉讼效率发挥着重要的作用。“民事诉讼法上之诉 1 4 第2 章诉讼标的理论的价值分析 的合并制度以使当事人可以节省劳力、费用和时间，并以防止裁判抵触为其作用”。【3 7 】 而无论是诉的合并、分立还是变更，首要问题是诉的识别，对诉讼标的识别标准持不同 的观点，必然对以上制度的完善、运作产生不同的影响。以诉的合并制度为例，由于传 统研究方法对于诉讼标的理论研究将重点置于请求权竞合时诉讼标的的识别，而对于诉 讼标的理论对于诉的合并、变更制度提供理论支持关注较少，造成诉的合并、变更制度 研究较为落后，而在实务中因为立法不完善，诉的合并的做法较为混乱，法官跟着感觉 走、各行其是。 我国现行民事诉讼法和有关的司法解释都对诉的合并作出了相关规定，而在司法实 践中，由于对诉讼标的概念理解的含混不清，长期以来，民事诉讼法学界未能区分“诉 讼请求合并与“诉的合并”的界限。【3 8 】民事诉讼法第5 3 条、第1 2 6 条分别规定了主 观的诉的合并与客观的诉的合并，主观的诉的合并是指诉的主体的合并，而客观的诉的 合并是指诉讼标的的合并，而非诉讼请求的合并。诉讼标的是诉的构成要素之一，是此 诉区别于彼诉的本质条件，法官在民事诉讼中判断是否进行诉的客观合并的前提是，依 据诉讼标的区分此诉与彼诉，然后再决定是否进行诉的合并。诉的合并的形态包括单纯 合并、预备性合并、重叠合并、选择性合并。在同一事实存在数个实体法上的请求时， 采用诉讼法标的之新说，则认为这种情况引起在诉讼法上只有一个诉讼请求，不产生请 求合并问题。 2 3 诉讼标的是当事人诉讼活动的中心 当事人因民事权利义务的争议发生纠纷，提起诉讼，当事人双方的诉讼活动以诉讼 标的为基础，以诉讼标的为中心展开。诉讼标的决定着法院是否受理当事人的请求，决 定诉讼的开始；在诉讼过程中，当事人诉讼活动的核心内容是举证和辩论，而当事人的 举证行为、辩论活动都以争议的民事法律关系为中心；法院以判决的形式将双方存在争 议的民事法律关系确定下来，判决生效后，既判力的客观范围以诉讼标的为限。 1 诉讼标的是当事人的诉讼请求能否被法院受理的依据。如果当事人争议的诉讼 标的与法院已经裁判另一案的