（诉讼法学专业论文）诉权保障研究.pdf

中文摘要 诉权是为了解决国民在什么情况下能够提起诉讼而产生的。在个人权利高涨 的时代，诉权与普通百姓的e l 常生活有着密切的关系，因而它在我国法治化的道 路上有着特殊的重要意义。鉴于诉权问题本身的复杂性和法学理论发展的局限性， 我国诉讼法学界在对诉权的研究上还有很多问题没有解决。理论的缺失导致了实 践中出现了国民诉权遭受侵犯或滥用诉权的现象。因此，加强诉权理论研究，保 证国民法的主体地位，已成为一个极具现实性和急迫性的问题。 在界定诉权的概念时，文章在对西方诉权学说和我国诉权学说分析和扬弃的 基础上，认为诉权是请求法律救济的权利，是一项启动与延续诉讼的权利。在现 代社会里，它是一项宪法权利，也是一项基本人权。诉权既具有道德法律属性， 还具有政治法律属性。 文章在对诉权保障进行实证考察的基础上总结了在我国建立诉权保障体系需 要考量的因素。诉权保障的阻碍因素主要有：( 1 ) 诉权权利主体的因素；( 2 ) 诉 权义务主体的因素；( 3 ) 法律制度运行机制的因素。诉权保障的有利因素主要有： ( 1 ) 公民权利意识的逐步增强；( 2 ) 诉讼外纠纷解决机制的建立；( 3 ) 我国法治 建设的稳步推进。 最后，文章在探讨我国诉权保障体系建立的过程中，将重点主要放在诉权的 宪法保障和诉权的司法保障两个方面。宪法保障是对诉权首要的也是最根本的保 障。同时，建立宪法对诉权的保障的第一步是要在制度上明确诉权的宪法法律地 位，并且确认公民享有宪法诉权司法保障是对诉权最安全有效的保障。文章从 程序保障的多样化、类型化；法律援助制度的问题与改革以及对滥用诉权的限制 三个方面对此展开了论述。 关键词：诉权宪法保障司法保障 a b s t r a c t c i v i ll i t i g a t i o nr i g h t ，b yw h i c hal a ws u i tc a nb ei n i t i a t e d ，i sap r a c t i c a lp r o j e c t r e l a t e dt oo u rd a i l yl i f e ，a n da ni m p o r t a n tt o p i ci nt h et i m eo fh u m a nr i g h t sa r e p a i dm u c ha t t e n t i o nt o ，a n di th a ss p e c i a li m p a c to no u rc a r e e ro fm o d e r n i z a t i o n g i v e nt h ec o m p l i c a c yo ft h ec o n c e p ti t s e l fa n dt h 占l i m i t a t i o no fd e v e l o p m e n to f l a wt h e o r y , w es t i l lh a v em u c hq u e s t i o n su n s o l v e do nc i v i l l i t i g a t i o nr i g h t c i v i l l i t i g a t i o nr i g h t sa r ec o n s t a n t l yd a m a g e do rm i s u s e di nj u r i d i c a lp r a c t i c e ，b e c a u s e o ft h el a c k 、o ft h e o r e t i c a lr e s e a r c h t h e r e f o r e ，i th a sb e c o m ear a d i c a la n d i m p e n d i n gp r o b l e mt og u a r a n t e ec i t i z e n 。ss t a t u so fs u b j e c tt ob ee q u a l l ye n t i t l e d t oa p p r o a c ht oc o u r t sb yt h et h e o r e t i c a lr e s e a r c h t h et h e s i se x p l i c i t l yb r i n g sf o r t ht h ec o n c e p to fc i v i ll i t i g i o u sr i g h t ，a st h er i g h t t op l e af o rj u r i d i c a lh e l pw h e nac i t i z e ni si nac i v i ld i s p u t e ，b a s e do nt h ea n a l y s i s o fs e v e r a li m p o r t a n tt h e o r i e so f c i v i l l i t i g a t i o n r i g h ta n di t sc h a r a c t e r i t s c h a r a c t e r sc a nb eg e n e r a t e da sf o l l o w s ：c i v i l l i t i g a t i o nr i g h t sb e l o n gt ob a s i c h u m a nr i g h t s ，a n dc o n s t i t u t i o n a lr i g h t s e s t a b l i s h i n gt h es y s t e mo fp r o t e c t i n gc i v i ll i t i g a t i o nr i g h ti sf a c i n gm a n yf a c t o r s t h eb a df a c t o r sl i ei nt h eo w n e r so fc i v i ll i t i g a t i o nr i g h ta n d c a r r y i n go u tt h el a w t h eg o o df a c t o r sa r er i s i n go ft h ec o n s c i o u so fc i v i l r i g h t s ，e s t a b l i s h i n go ft h e s y s t e mt h a ts o l v ed i s p u t e sb e y o n dt h ep r o c e d u r a lo fl a w ，a n dt h ea d v a n c i n go ft h e i a w t h et h e s i sp u t se f f o r t so ns a f e g u a r do fc o n s t i t u t i o na n d s a f e g u a r do fl a ww h e n d i s c u s st h ep r o t e c t i n gt h ec i v i ll i t i g a t i o nr i g h t t h ec o n s t i t u t i o n a ls a f e g u a r di st h e f i r s ta n db a s i cw a y a n dt oc o n f i r mc i v i l l i t i g a t i o nr i g h to fp e o p l ei st h em o s t i m p o r t a n tt h i n g t h es e c o n ds a f e g u a r di st h em o s te f f e c t i v ew a y t h et h e s i s e l a b o r a t e st h i si s s u ef r o mt h r e ef a c t o r s a n dt h e ya r ed i v e r s i f i c a t i o no f l a w p r o c e d u r a l ；t h er e f o r mo ft h es y s t e mo fl e g a la i d ；t h el i m i t a t i o no fa b u s i n gc i v i l l i t i g a t i o nr i g h t k e yw o r d s ：l i t i g a t i o nr i g h t ，s a f e g u a r do fc o n s t i t u t i o n ，s a f e g u ar do fl a w l l 前言 一、研究的背景 诉权理论的基本问题是：国民为何可以在权利受侵犯后向法院请求司法救济 或者利用诉讼制度，以及这一权利的性质和内容是什么? 诉权理论是一个与广大 普通百姓的日常生涪密切联系的课题。一个国家的国民如果不享有诉权，那么就 不能启动合理解决纠纷的程序，只能依赖于不规范的私力救济，而最后的结果极 有可能是社会秩序混乱，国家崩溃。如今，评价一个社会的文明程度、法治发展 水平的基本标准已不仅仅停留于该社会中纠纷发生的强度和频率，而把目光更多 的投注于人们能在多大程度和范围内得到公平、方便、廉价并且高效的司法救济 与保障以及司法过程对现实冲突的排解能力和效果。诉权正是赋予国民获得最大 限度司法救济的一项基础性权利。 反观现状，一方面由于我国的法治建设还不够完善，整个社会的法治发展还 带有很深刻的传统印记，国民的权利意识不够强烈，还处于成长期；另一方面， 国家对国民诉权的重视程度不够，诉权作为国民的基础性权利的地位还没有得到 宪法的正式确认，实践中随意克减诉权的现象屡见不鲜。由此可见，加强诉权保 障研究尽快建立诉权保障体系已成为我国建设社会主义法治国家亟待解决的重要 问题。 二、研究的范围 对诉权保障的研究以及诉权保障体系的建立的前提是必须首先在理论上厘清 诉权的概念。诉权保障是一个偏重于实践性的课题，对它的研究势必要倚重于诉 权理论的发展。 在我国，很多学者认为诉权是民事诉讼的基本理论。其实，诉权有广义和狭 义之分，广义上的诉权包扩民事诉权、刑事诉权和行政诉权；狭义上的诉权仅指 民事诉权本文采用的诉权概念并没有限定其适用的范围，故应是属于广义上的 诉权概念。诉权是任何诉讼制度的基础，无论是民事诉讼、行政诉讼还是行政诉 讼都不能离开诉权而存在。刑事诉讼中的诉权是控辩双方请求公正裁决的权利。 行政诉权是行政法律关系当事人，因行政职权的存在和行使发生争议，依法向法 院起诉，请求提供司法保护和帮助的权利。民事诉权是平等主体之间因为法律上 的争议而请求司法解决民事纠纷的权利。 我国的诉权理论是在接受前苏联的“二元诉权论”的基础上发展起来的。前 苏联的“二元诉权理论”对我国的诉权理论打下了深刻的烙印，反映在我国诸多 i i i 的民事诉讼教材或专著已经论文中，虽然学者们对诉权的定义各不相同，各有侧 重，但都没有走出诉权二元观的框架，都在试图建立一个包含程序意义诉权和实 体意义诉权的单一的诉权概念。与此同时，诉权理论发展史上曾出现过的“私法 诉权说”、“公法诉权说”( 包括“抽象诉权说”、“具体诉权说”、“本案判决请求说”、 “司法行为请求说) 、“诉权否定说”等学说仍或多或少地对我国的诉权理论产 生了影响。 综观国内各学者对诉权的定义，本文比较赞同周永坤教授对诉权的定义，即 认为诉权是“请求法律救济的权利，是一项启动与延续诉讼的权利。在现代社会 里，它是一项宪法权利也是一项基本人权”。 三、研究的方法 本文关于诉权保障的研究主要从两个角度出发： 首先，本文立足于从诉权学说发达史的视角出发阐明诉权所要解决的问题。 在吸收传统诉权理论有益成分及我国当代学者对诉权定义的基础上，界定本文诉 权的范围、结构、性质以及诉权保障的价值目标 其次，采用实证分析的方法考察国外法治发达国家对公民诉权保障的立法和 司法实践，为我国诉权保障的立法和司法实践提供了参照物在传统法学研究方 法中，分析实证的方发是当代法学较为普遍应用的基本方法，分析实证的方法能 够以精密的逻辑分析解读实在的法学概念，并通过严密的逻辑系统分析形成超越 具体问题的形式合理性。这种方法是法律学研究的本体方法，对于建构严密的诉 权理论有着重要的功能价值。 i v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已 经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了 谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子 版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文 进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行 检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解 密后适用本规定。 作者签名： 日期： 第一章诉权保障的基本理论问题 一、诉权学说之演变 ( 一) 诉权概念溯源 据现有资料反映，诉权的概念起源于罗马法中的a c t i o n ，即诉的制度，是指 “可以进行诉讼的权利”。众所周知，罗马法的发展很大程度上归功于最高裁判官 的活动，最高裁判官有无上的权力来认定什么能成为权利，但是“最高裁判官法 是一种把实体法原则和程序法原则紧密结合并混合起来的裁判规则。”。也就是说， 在罗马法时代，由于实体法和诉讼法还处于合体状态，罗马法中的诉权就兼具有 实体法上请求权和诉讼法上诉权的双重内容。 现代诉权理论是近代西欧国家法典化运动和司法权不断强大的产物。罗马法 中诉的制度正式开始分解的标志之一是法国民法典的诞生在法国民法典中，虽 然还是保留了许多以事实和法律评价合为一体的实体法请求权和诉讼法诉权未分 化的条款，但是已经出现了大量的以抽象的法律构成要件制定的条款1 8 9 6 年德 国民法典标志着罗马法诉的制度达到完全的分解。在这部法典中，实体法变成了 完全抽象的法律规范，法律规范与事实彻底分离了诉讼对象由实体请求权和诉 讼法诉权混合的的诉，演化为抽象的法律构成要件构成的法律关系。 ( 二) 私法诉权说 私法诉权说开始于1 8 5 6 年乌印特侠伊道关于罗马私法诉讼的研究，盛行 于公法学尚未发达的德国普通法时代，以萨维尼( s a v i g n y )和温德雪德 ( w i n d s c h e i d ) 为主要代表人物。萨维尼把诉权看作是实体法的一个发展阶段， 即只有通过诉讼实现它时才出现的一个阶段。温德雪德从实体法和诉讼法相分离 的角度出发，提出诉权不同于私法概念上的请求权，它是在诉讼系属时发生的从 属于请求权的权利虽然温德雪德将诉权作为是诉讼法上的概念，但是他从私法 上寻找诉权的根源，最终依旧将诉权定义为私法上的概念 私法诉权说是当时德国法学界占支配地位的学说，它“强调了诉权是基于权 利人的意思自治而享有的、国家不能干涉。”。的权利。旨在解释对实体权利的强 制保护，有利于国民私法权益的实现。私法诉权说的理论局限性在于它将诉讼法 与实体法混合，认为诉讼法隶属于实体法，并且“它将私法诉权视为实体请求权 ( 前苏联) 顾尔维奇：诉杖，刘家辉译，中困人民大学 f ：版 l1 9 5 8 年版，第6 页。 圆江伟、单囤军：关于诉权的若干问题的研究，载陈光中、江伟土编：诉讼法论丛( 第1 卷) 法律出版 社1 9 9 8 年版，第1 2 页。 l 的延长线或派生物”，。忽视了诉讼法的独立价值，扭曲了诉讼法与实体法的关系， 实质上该说的诉讼观是实体法一元观。随着社会和法学理论的发展，私法诉权说 逐渐被公法诉权说所代替。 ( 三) 公法诉权说 公法诉权说最先也是产生于德国。从1 9 世纪后半叶开始，经济的发展和文化 的进步促使法治观念深入人心，同时伴随着公法观念和公法理论的逐渐成熟和发 达，人们开始将国家与国民的关系视为公法上的权利义务关系，认为国家权利源 自于国民。因此，国民也就享有要求国家给与利用这项制度的公法权利，即诉权。 该说认为：诉权是诉讼上的权利和公法上的请求权，不是依据私法上的请求权派 生的权利；不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利。公法诉权说的 诉讼观是诉讼法一元观，与实体法一元观相对应，它重在强调诉讼法的独立性 公法诉权说的产生和发展在诉讼法的发展史上有着重要意义，它促使人们重新认 识诉讼法和实体法之间的关系，推动了诉讼法学理论的体系化，由此开始了诉讼 法理论与实体法理论相分离的过程。 公法诉权说经历了抽象的公法诉权说到具体的公法诉权说的发展过程，以诉 权到底应该承认有哪种程度的请求为标准，公法诉权说又可以分为四类： 1 、抽象诉权说 抽象诉权说，又被称为抽象的公法诉权说或者形式诉权说，它是由德国学者 德根科贝( d e g e n k o i b ) 、伯洛兹( p l o s y ) 、标罗( bt il o w ) 等人提出的一种关于 诉权的学说。抽象诉权说兴起的背景除了公法理论的发展外，与- s 时人们痛恨普 鲁士地方法院和司法组织蛮横剥夺诉权的情结有着密切联系该说主张：诉权是 个人对国家的一种自由权，是私人根据法律的规定，要求法院作出正当判决的权 利诉权只限于发动诉讼程序的权利，并不包含要求法院作出具体判决的权利。 也就是说，只要当事人提起了诉讼即使被法院依法驳回，当事人的诉权也被视为 实现。可见，该学说所谓的诉权是抽象空洞的，没有实际的内容，故称其为“抽 象诉权说” 抽象诉权说的重要意义在于它第一次揭示了诉权的公法性质，确立了诉权的 独立品格，从而将诉权概念与私法上的权利概念彻底分离，促使了诉讼法和实体 法的合理分离。这在当时的历史条件下是具有重要的反封建专制意义的。但是抽 象诉权说的缺陷也是明显的，首先该说将诉权限定于起诉权，则很难将其称为国 民的权利其次，该说强调诉讼法的独立性同时，将两者完全割裂，忽略了诉讼 法和实体法之间的合理关系。“这种理论至多也只能反映激进资产阶级的一种理想 。同一i ：。 2 化了的希翼。在普鲁士专制国家强大封建势力面前，这种富有乌托邦色彩的学说 并不产生很大的实际效果。”毋 2 、具体诉权说 与十九世纪末强化国家权利的思想相呼应，继抽象诉权说之后产生了具体诉 权说，也称为具体的公法诉权说、实质的诉权说或者权利保护请求权说。该说的 代表人物是德国学者拉邦德( l a b a n d ) 。起初，该说作为对抽象诉权说的修正，主 张诉权是原告要求法院按照实体法的规定作出利己判决的权利，这是具体诉权说 概念上的由来，也是其与抽象诉权说的主要区别所在。并进一步认为，实体法是 诉权的基础，凡是具有应该受到审判保护权利的人，都享有诉权。但是这样也不 能很好的解释在原告败诉的情况下，被告是否享有诉权。所以后来被权利保护请 求权说所吸收而合为一说。 具体诉权说的进步在于克服了私法诉权说和抽象诉权说的缺点。它对诉权与 实体法和诉讼法的关系做了相对合理的定位，既避免了私法诉权说将诉权定义为 实体法本身，又避免了抽象诉权说将实体法和诉讼法完全割裂。该说的不足之处 在于，将诉权界定为当事人获得利己判决的权利，这就显得过于主观，虽然它强 调诉权要以实体法为基础，但是即使有实体法的规定，法院也还要考虑当事人的 诉讼请求和其他一些客观情形才能最终决定是否作出原告胜诉的判决。 3 、本案判决请求权说 本案判决请求权说是由德国学者布拉伊( b l e y ) 在两次世界大战间隔期间提 出的，而事实上，该说在德国几乎没有支持者，但是它在日本却大受欢迎。按照 日本学者的理解，本案判决请求权说是对具体诉权说的修正，认为诉权“实质上 是指在弄清当事人主张的是非曲直的基础上，要求法院解决纠纷的权利；这种解 决纠纷的请求权是与利用诉讼制度的目的相吻合的”。，这也是该说名称的由来。 该说将诉讼的目的定位于解决纠纷，原告在利用诉讼制度的时候有权要求法院就 自己提出的请求的适当与否作出判决，因而该说也被称为纠纷解决请求权说。 按照本案判决请求权说，原告所主张的权利即使是正当的，如果没有正当的 利益或必要，也不会被承认。从而解决了具体诉权说在原告诉权与诉讼现实之间 的矛盾。但是该说也不例外的受到了众多的批评。如：有学者认为该说关于原告 即使败诉其诉权也已实现的主张与原告起诉的本意不符，也显得强词夺理。 4 、司法行为请求说 司法行为请求说，即诉讼内诉权说。该说由德国的萨伊尔( s a u e r ) 、李欧( l e o ) 、 罗森贝克( r o s e n b e r g ) 所提倡。该说的主要内容是，诉权是请求人要求国家司法 机关作出适合于实体法的司法行为的权利。“诉经合法提起后，基于诉讼法和实体 顾培蒜法学j j 绛济学的探索，中国人民公安大学版社1 9 9 4 年版，第1 9 9 页。 窜江伟、邵明、陈刚：民事诉杖研究，法律i l j 版社2 0 0 2 年版，第2 5 页。 3 法上的理由，法院作出原告或被告有利的判决，实系国家运用公正的司法权的结 果，而非对于当事人的诉权履行义务。”。 学者对该说的批评主要集中于，该说将诉权等同于请求裁判权发动的权利， 而实际上，诉权应该是诉讼制度机能发挥的原动力，任何构造的诉讼程序，任何 诉讼上的处理方法，应该与诉权自外部加以利用的机能无关。 ( 四) 诉权否定说 ， 尽管历史上产生了很多关于诉权的学说，但是没有哪一种学说能在理论上自 圆其说，于是一些学者开始对诉权理论的存在价值产生怀疑。首次在理论上提出 否定诉权存在的是日本学者三月章，他认为：私人提起民事诉讼要求法院就此进 行审判，是法治国家公民人格权及一般权利作用所使然，这种权利并不具有特定 的内容；而且就国家与作为当事人的公民之间来说，不存在严格意义上的权利义 务关系，国家受理当事人的起诉并审理、裁判，也不是给当事人以什么恩惠。他 还指出，就民事诉讼制度与当事人的关系来说，这种关系的内容不过反映了国家 基于对解决纠纷的关心而设置的民事诉讼制度，当事人利用这种制度并服从国家 审判权这样一种事实而已。因此，三月章教授将研究的重点投向民事诉讼的目的 论上，现在日本的教科书对诉权的介绍多是点到为止。 日本学者中村宗雄在诉权学说与诉讼理论之构造中对诉权否定说提出了 批评，他认为：现代国家的民事诉讼制度，对于一切可起诉的民事事件，法院应 予审理并应裁判；在此制度下当事人的法律地位，与在行政法范畴内仅消极地期 待行政机关为适当的行政措施的情况，迥不相同；当事人对于司法机关应有起诉 的权利，法院相应地负有裁判的义务，此项关系非“法律地位”所能解释。 无论是私法诉权说还是公法诉权说，都是建立在一元诉讼观基础上的，前者 将诉权归结为实体法上的权利，后者将诉权归结为诉讼法上的权利。诉权理论的 发展过程，先后促成了实体法体系和诉讼法体系的形成，并成为区分实体法体系 和诉讼法体系的重要工具 ( 五) 二元诉权说 二元诉权说是我国诉权学说的通说，该说源自于前苏联的民事诉讼理论，由 前苏联民事诉讼法学家顾尔维奇最先提出顾尔维奇在其专著诉权一书中提 出的诉权包含三个部分，( 1 ) 程序意义上的诉权，即起诉权；( 2 ) 实体意义上的 国王甲乙等：民事诉讼法新论，台湾广益印书局1 9 9 9 年版，第2 2 4 页。 国【f 】三月章：民事诉讼法，有笠阁，昭和5 8 年版，第1 3 页。 刘荣军：程序保障的理论视角，法律版社1 9 9 9 年版，第2 5 5 页。 江伟、邵明、陈刚：民事诉杖研究，法律版社2 0 0 2 年版，第3 3 页。 4 诉权，即申诉权；( 3 ) 认定主体资格意义上的诉权所以顾尔维奇的诉权理论被 称为是三元诉权说。之后，在保留了诉权前两项意义的基础上，形成了在前苏联 占支配地位的诉权学说，即二元诉权说，主要观点集中在多勃罗沃里斯基等人著 的苏维埃民事诉讼一书中。 在我国成为通说的二元诉权说与前苏联的二元诉权说略微有些差异，具体而 言，程序意义的诉权是指当事人进行诉讼的基本权利，就原告方而言主要是要求 法院行使审判权，对自己的合法权益予以保护。被告方的权利主要是应诉答辩的 权利。实体意义上的诉权，是指当事人根据实体法的规定通过人民法院向对方当 事人主张实体请求的权利。对于原告来说，就是原告利用程序诉权请求法院通过 审判保护其合法权利，而法院在受理后，经审判查明原告确实享有实体诉权，并 确实受到了侵犯或者与他人发生了争议，人民法院就应该作出裁判，保护其合法 的权益。实体意义上的诉权对被告而言就是可以通过人民法院反驳原告提出的实 体上的请求，有权在诉讼中提出反诉。 二、诉权内涵之界定 ( 一) 诉权的概念 前苏联的二元诉权理论对我国的诉权理论打下了深刻的烙印，反映在我国诸多 的民事诉讼教材或专著已经论文中，虽然学者们对诉权的定义各不相同，各有侧 重，但都没有走出诉权二元观的框架。目前理论上对诉权概念的界定主要有以下 一些： 中国大百科全书法学对诉权的定义是：“向法院对一定的人提出诉这种 请求的权利，叫做诉权。根据其法律性质，诉权可以分为程序意义上的诉权和实 体意义上的诉权。前者又叫起诉权。它的内容即起诉要件。是请求法院对权益争 议进行审判的一种权利。后者是提请法院运用审判这一特殊手段，强制实现权益 请求，即要求明确被告的义务和强制履行其义务的权利。权利主体从实体法律关 系发生时起，享有实体意义上的诉权，但他要实现这一权利，还必须有程序意义 上的诉权”d 牛津法律大辞典对诉权的定义相对要简洁一些，它将诉权( r i g h to f a c t i o n ) 定义为：“提起诉讼的权利。一个人是否享有诉权，取决于他是否具有向 他人要求给予救济或补偿、可强制执行的权利。”。 我国学者在专著或文章中对诉权的定义有：“诉权是当事人为维护自己的权 中国人再科伞书法学，中国人了t 科全书i i j 版社1 9 8 4 年版，第5 6 4 页。 圆【英】沃克：牛津法律人辞典( 中译本) ，光明卜i 报版社1 9 8 8 年版，第7 7 5 页。 5 益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。”。、“诉权是当事人请求法院依法保护 其民事权益的权利。”。、“诉权是指当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进 行裁判的权利”。、“诉权是法治社会国家干预民事纠纷的产物，是国家基于民事 纠纷的事实基础赋予民事主体的权利。”、“公民在认为自己的合法权益受到侵犯 或有纠纷需要解决时，享有的诉诸于公正、理性的司法权求得救济和纠纷解决的 权利”。，“诉权就是公民、法人和其他组织向人民法院起诉和应诉，请求人民法 院行使审判权以保护其合法权益的基本权利。” 、脚诉权( 英文为a c ti o n ，拉丁文 为a c t i o ) 就是请求法律救济的权利，是一项启动与延续诉讼的权利。在现代社会 里，它是一项宪法权利也是一项基本人权。”回 从我国学界对诉权的定义中可以发现，这些定义尽管表述不同，但都在试图 建立一个包含程序意义诉权和实体意义诉权的单一的诉权概念。这里，本文比较 赞同周永坤教授对诉权的定义，故本文在诉权定义上采纳其观点。另外，这些定 义中有一部分是将诉权概念限定于民事诉权。事实上，诉权有广义和狭义之分， 广义上的诉权包扩民事诉权、刑事诉权和行政诉权；狭义上的诉权仅指民事诉权 本文采用的诉权概念并没有限定其适用的范围，故应是属于广义上的诉权概念。 要正确认识诉权的概念，还必须厘清诉权与相关概念的联系与区别。 1 ，诉权与司法救济权 诉权与司法救济权两者之间是否存差异，似乎存在着两种截然不同的观点 有学者认为：“诉权就是民事实体权利义务争议的司法保护或者司法解决请求权， 也可以叫做司法救济权。竹另有学者强调“司法救济权与诉讼法领域的诉权有着 密切的联系，但又有着严格的区别，”囝该文认为“司法救济权是超越于起诉 权、应诉权等具体诉权之外的一项独立的权利，属于与自由权、平等权相并列的 宪法上的基本权利”。甚至认为诉权体现的是诉讼过程中平等主体之间的法律 关系，而司法救济权演绎的是公民与国家之间的关系。 就笔者的观点而言，上述理由很难成立。首先，从本文采纳的诉权概念不难 看出诉权就是请求法律救济的权利，即请求获得司法救济的权利，在内容上两者 是重合的其次，随着诉权理论的发展，诉权作为一项基本人权已经获得众多学 者的支持，虽然在实践中诉权还没有写进宪法，但不能在理论上否定它的基本权 张卫平：民事诉讼法敦程，法律 版社1 9 9 8 年版，第1 6 6 页。 圆谭兵：民事诉讼法学，法律i j 版社1 9 9 7 年版，第6 6 页。 i i l 平安：民事诉讼法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 3 3 页。 江伟、单国军：关于诉权的若十问题的研究，载陈光中、江伟主编：诉讼法论丛( 第l 卷) 法律出版 社1 9 9 8 年版，第2 2 0 页。 左卫民：诉讼权研究，法律j 版社2 0 0 3 年版，第2 页。 陈燕：诉权理论问题研究，载t l 。肃政法成人教育学院学报2 0 0 4 年第4 期。 周水坤：诉权法理研究论纲，载中国法学2 0 0 4 年第5 期。 李龙：民事诉权论纲，载现代法学2 0 0 3 年第2 期。 、 苗连营：公民u j 法救济权的入宪问题之研究，载中因法学2 0 0 4 年第5 期。 6 利地位。何况司法救济权也还没有正式得到宪法的承认，如何认定司法救济权就 要比诉权高一等呢? 最后，认为诉权体现的是诉讼双方之的间法律关系是私法诉 权说的观点，早已经被公法诉权说替代诉权理论的一大重要意义就在于它体现 了国民对国家司法机关的权利，从而确立了诉讼法的独立品格，否认这一点就相 当于承认诉讼法是隶属于实体法的，这显然是不能成立的。据此，我认为，诉权 和司法救济权有着相同的内涵，表述方式的不同是因为出发的角度不同。诉权概 念更多得从当事人或者说普通国民的寻求权利救济的角度出发，而司法救济权更 多得是从政治学的角度出发来思考问题。 2 、诉权与裁判请求权 刘敏教授在裁判请求权研究一书中对裁判请求权的定义是：“裁判请求权， 又称接受裁判权，指的是任何人都享有请求独立的、不偏不倚的司法机关予以公 正审判的权利。裁判请求权包括刑事事项上的裁判请求权、民事事项上的裁判请 求权、行政事项上的裁判请求权”他认为裁判请求权和诉权的区别在于：( 1 ) 诉权是当事人在民事诉讼上的权利，而裁判请求权是当事人的宪法权利；( 2 ) 诉 权是一项具体的权利，而裁判请求权是一项抽象的权利；( 3 ) 诉权是启动诉讼程 序的要素之一，而后者不是；( 4 ) 诉权的含义较裁判请求权狭窄；( 5 ) 诉权先于 裁判请求权产生 对于上述第一和第四项区别，我认为只是学者们各自对诉权内涵界定而产生 的，如采诉权的广义说，则此处裁判请求权的内容和诉权内容是重合的。第二和 第三项区别的重点在于诉权是否有抽象性。诉权学说经历了从抽象说到具体说， 容易使人引起误解的是，似乎在诉权具体说获得更多赞同声时，诉权就完全抛弃 了抽象性。其实不然，具体诉权说是建立在抽象诉权说的基础上的，它并没有全 盘否定诉权的抽象性，只是同时它又肯定了诉权的具体性，从而使得诉权的形象 变得更为生动，内容变得更为具体。任何权利都应该是抽象性和具体性的统一， 如果说诉权是纯具体的，只有在符合条件时才产生，否则就不存在，那么难免有 客观唯心主义的嫌疑。诉权既是抽象的权利，又是当事人享有的具体权利。它的 抽象性表现在其本身是对所含涉的各种不同的法律现象的理论概括；它的具体性 表现在它有其存在的条件既然两者在概念上都是诉诸司法请求救济的权利，既 然诉权也具有抽象性，那么又何必再人为地另造一个词来表述。所以，我认为本 文广义诉权的概念可以代替裁判请求权概念。 3 、诉权与诉讼权、诉讼人权 左卫民教授在诉讼权研究一书中的诉讼权概念，在内涵上与本文的广义 上的诉权概念接近，但表述的方式不同。 。刘敏：裁判请求权研究民事诉讼的宪法理念，中国人民大学f ；版社2 0 0 3 年版，第5 页。 7 诉讼人权是人权领域中一个重要的组成部分，它通过规定一系列的诉讼原则 保护人权，在法律领域反映了人类在保护人权方面的进步和文明程度。根据诉讼 参与人在诉讼中的角色不同，诉讼人权所包含的权利义务的内容也有所不同，它 通常是由国家以宪法或诉讼法等方式所规定的。世界上没有一个标准的诉讼模式， 因此也没有标准的诉讼人权的内容，诉讼人权一方面来自人民自身的权利，另一 方面也必须由国家根据国情以法律的形式加以确认。在现代社会，诉讼人权也往 往出现在国际条约和宣言中，由此也反映了诉讼人权的重要程度和人类诉讼的文 明程度诉讼人权在人权中处于特殊重要的地位，因为尽管各国关于诉讼人权的 具体规定不同，但几乎都直接涉及到生命权、自由权和财产权等基本人权的内容。 诉权是诉讼人权的首要方面。诉讼人权反映的是法律领域的人权保护，诉权 是国民诉诸司法，寻求法律救济的权利，是“现代法治社会中第一制度性的人权。” 。从法律制度的层面上讲，只有诉权才能最为平等地，最大限度地保障法律上人权 的实然性。因为，诉权给予了国民个体以制度上表达自己意志的途径，它更为直 接地通过法律制度来保障每一个公民自由表达自己的意志的权利。法律领域中对 人权的保障有很多方面，其具体内容因各国国情而产生差异，但是基本的诉权是 人权司法救济的最终途径这一法治理念已经得到绝大多数法治国家或正处于法治 国家建设中的国家的认可。 ( 二) 诉权的结构 任何一项权利的结构都包含四个方面，即第一，权利主体；第二，义务主体； 第三，权利的内容；第四，权利的客体。诉权的结构也包含这样四个方面。 1 、诉权的权利主体 诉权的权利主体是指诉权的享有者，是有能力向他所在的主体提出诉讼的社 会主体在一项权利中，没有主体就不能成为权利；主体不明确，则要么造成权 利虚设，要么造成权利滥用。诉权的权利主体主要是个人，并且在现代，诉权的 权利主体已经从个人发展到几乎所有的社会主体。对任何一项具体的权利而言， 其主体必须具有特定的条件，也即并不是所有的人都能成为所有权利的主体的。 诉权也不例外。权利主体可以分为权利的持有者和权利的享有者，前者是一种静 态的或可能的权利，后者则是权利主体通过努力将静态的权利现实化的结果，是 动态的权利。一般地，所有个人和组织都能成为诉权的持有者，但是要成为诉权 的真正享有者则要通过行使诉权。权利主体既可以自己行使诉权，在特殊的情形 下，如未成年、残疾等还可以通过他人代为行使。 2 、诉权的义务主体 莫纪宏：论人权的- , - j 法救济，载法商研究2 0 0 0 年第5 期。 8 权利和义务是一个相对的关系范畴，与权利主体相对的就是义务主体。诉权 的义务主体是因诉权的行使而启动诉讼程序、组织诉讼的人在初级社会，诉权 的义务主体是社会本身，而在国家产生之后就是社会的公权力主体。在现代社会， 这一公权力主体就演变为法院。 ， 这里要注意区别诉权的义务主体和诉权的对象。诉权的对象是指诉权所指向 的被动参与诉讼的人，即被告。他是包含在诉中的请求权的义务主体，而不是诉 权的义务主体。诉权的对象大多数情形下是作为社会成员的个体。随着社会结构 的复杂化，新型纠纷的增加，各种虚拟的社会主体一一法人，甚至国家的公权力 机关也都成为诉权的对象。在诉权的行使过程中，诉权权利主体、义务主体和诉 权对象之间形成了互动关系。权利主体行使诉权，则义务主体( 法院) 被迫启动 司法程序。接着，在法院的强制下，诉权的对象参加诉讼，分别与权利主体和法 院形成法律关系。 3 、诉权的内容 权利的内容是指权利人的权利所涉及的作为或不作为作为指的是一种积极 的行为，不作为就是一种消极的行为。从权利人的角度讲，权利人为了实现其权 利，可以通过积极的作为，也可以通过消极的不作为来实现。从义务人的角度讲， 就是由法律规定或双方约定，为了保证权利人权利的实现而作为或不作为。 诉权有丰富的内容，从诉权权利主体的角度讲，诉权的内容有：( 1 ) 起诉权。 提起诉讼的权利是诉权的基本形态。( 2 ) 上诉权。上诉权行使的理由既可以是对 判决的实体处理结果不满，也可以是对起诉权本身处分的不满。我国目前实行的 是两审终审，因此，对诉的受理问题和实体结果均只能行使一次上诉权。( 3 ) 反 诉权。反诉权是在诉讼中被告针对原告的起诉权而行使的，是为了保护被告在本 诉以外的与原告有关的权利。有人称其为“被动的起诉权”或“被激怒的起诉权”。 。( 4 ) 申请再审权。申请再审杈是为了纠正不公正的或错误的判决，对受不 - ：k l 生 效判决侵害的 - 3 事人权利的再次救济。由于申请再审权的行使可能对胜诉方造成 不公，导致法律关系的不稳定，因此各国法律一般对该权利的行使都有严格规定。 在我国，申诉权包含在审判监督程序以及各级法院主动提起的再审之中。 诉权的义务主体就是保障权利主体顺利行使诉权。从义务主体的角度讲，诉 权的内容是诉权义务人根据诉权权利主体的请求启动诉讼程序，按照法律规定的 诉讼程序对案件作出裁决，并对受损害的一方予以救济或给加害的一方予以惩罚。 4 、诉权的客体 权利是一种法律关系，权利的结构就是法律关系的结构。因此权利的客体就 。用永坤：诉权法理研究论纲载中国法学2 0 0 4 年第5 期。 圆- i ：涌：权利的结构，载郑永流主编：法哲学与法社会学论从第4 辑，中国政法火学 j ；版社2 0 0 1 年版， 第2 8 5 页。 9 是法律关系的客体，具体是指法律关系的权利和义务所指向的对象，它是能够满 足权利主体利益需要的物质和非物质财富。法律关系客体种类多样，概括起来主 要有：国家权力、人身、人格、行为、法人、物、精神产品和信g - e 类。 诉权的权利客体应该是行为。诉权体现的是国民和司法机关之间的权利义务 关系，故诉权指向的对象是司法机关或者说法院的启动和组织诉讼程序进行审判 并最终对案件作出判决的行为。 ( 三) 诉权的性质 i 、诉权的道德权利属性 权利表示一种关系，即权利主体对他人发出要求的一种关系。“权利的最基 本涵义就是一个人应该或可以从他人、从社会那里获得某种作为或不作为，最初 是由道德和习俗来支持的表示应然的正义观念，道德权利和法律权利是融为一体 的”。道德权利指的就是作为道德主体的人依据道德所应享有的道德自由、利益 和对待。道德主体有权作为或不作为，作何种行为，要求他人作出或不作出某种 行为，妊要时借助于一定的道德评价形式( 如社会舆论) 协助实行一定的道德权 益。道德权利经法律承认或创造之后，法院可随时通过运用国家权力加以强制执 行，则道德权利就演化为法律权利因此，诉权在本质上是道德权利或者说诉权 的原初形态是道德权利。 道德权利的范围大于法律权利的范围。一切权利与义务都是特殊的具有社会 效用的行为。法律规范不可能也没有必要对所有人的具有社会效果的行为或者说 权利义务加以调整，它只调整那些对建立社会秩序具有比较重要意义的权利和义 务关系。而人的具有社会效用的行为无不为道德所规范，道德规范不仅将触犯法 律的行为列为其评价的范围，而且对许多法律不加干涉的行为也要评判其是非善 恶。现实生活中，人们接触到的诉权一般都是以法律权利的形式出现的，而理论 上，法律并没有确认所有道德权利形式的诉权，也就是说现在我们接触到的法律 权利形式的诉权并不是诉权的全部，还存在没有经过法律确认的道德权利形式的 诉权。 法律上确认道德权利形式的诉权与国家以“公力救济”代替“私力救济”干 预私人间纠纷的解决有着密切关系。在人类生活早期，人们之间的纠纷主要依赖 氏族内共同的道德和习惯来解决。私有制的产生，导致社会纠纷激增，威胁到了 社会稳定和国家的统治，这时国家就以第三者的身份干预社会成员之间的纠纷。 这样国家就有了解决纠纷的职责，国民也就有了要求国家裁判的权利以及保障其 回张文显：法哲学范畴研究( 修订版) ，中国政法人学版社2 0 0 1 年版，第1 0 7 1 0 9 页。 李建华、周蓉：道德权利与公民道德建设，载伦理学研究2 0 0 2 年9 月。 1 0 参与裁判权利的诉权。这里要强调的是国家干预私人纠纷并不是诉权产生的原因， 只是促使法律对道德诉权的确认。在国家产生之前，人们赖以解决纠纷的共同道 德和习惯就是一种“社会力”，而人们启动这种“社会力”的力就是最原始的诉 权。共同的道德和习惯是人类在长期的生活和交往中产生，并经大多数人认可的 取代弱肉强食的丛林规则，能够作为纠纷解决依据的，相当于是人们达成的一份 “协议”那么一旦发生纠纷，人们就自然有权来启动这个“社会力”。也就是 说诉权是人所固有的权利，它具有高于实在法的品质，国家法律只不过是给了它 符合统治阶级利益的外衣。 诉权的道德权利属性要求国家的立法者在制定法律时必须尽可能多的确认国 民的诉权，在法律上限制国民诉权时要承担充分的说明义务。 2 、诉权的政治法律属性 当法律确认了道德权利属性的诉权后，诉权就同时具有了法律属性。起初是 由习惯法对诉权确认的，渐渐习惯法上的诉权就发展成为成文法上的诉权，但到 此时为止，诉权也还只是一项普通法上的权利。随着社会的进步，法治国家观念 的普及和深入人心，诉权逐渐发展成为一项宪法性的权利各宪政发达国家在宪 法上均有对诉权的规定。如英国早在1 2 1 5 年大宪章中的正当程序条款中就包 含有保障公民请求国家开展一定诉讼程序以解决纠纷的权力以及要求攻击防御权 利的精神。美国宪法修正案第1 4 条中也蕴含了公民司法救济权的内容。 在宪法上确认诉权是法治发展的必然要求。从诉权角度分析，首先，诉权是 宪法和法律所保护的其他性质的权利的保障性权利，它充分体现了国民意志与利 益的统一诉权具有在终极意义上对抗国家权力的性质，它给予每一个公民个体 以法律上表达自己意志的途径，它更直接地通过法律制度来保障每个公民自由表 达意志的权利，通过个体意志最大化的法律表达来形成人民整体意志的最大值。 据此，诉权的基本权利地位和重要性不容置疑。其次，按照人民主权原则，国家 的一切权力属于人民，人民天然地享有政治、经济、社会和文化生活中广泛的权 力和自由。