（诉讼法学专业论文）执行和解制度研究.pdf

摘要 随着国家权力的不断增强和国家对私权的干预，人类社会逐步确立了运用国 家公权力实现个人私权的制度，即现代民事执行制度。由于执行环境的不同，我 国存在着不同于国外的执行难问题，单单依靠强制执行并不能突破执行难的困 境。执行和解制度有着不同于强制执行的功能与价值，在执行工作中被广泛采用。 但是立法上对执行和解没有充分重视，实践中执行和解运行混乱，执行和解没有 发挥出应有的功效。因此有必要对执行和解制度进行完善。 本文共分为三部分： 第一部分是执行和解的基本理论。明确了执行和解的概念、特征和性质。执 行和解不同于诉讼和解和法院调解。其具有实体法和诉讼法的双重性质。并论证 了由于公法契约化趋势、程序主体性原则、理性当事人的预设以及程序的对话性， 执行和解是一项在理论上具有正当性的制度。在实践中，执行和解制度有着特殊 的功能与价值，在平衡多元利益和执行效益上执行和解都具有显著的优势。 第二部分是对我国执行和解制度在立法与实践中进行考察。我国现行立法对 于执行和解的规定较为原则化，正在审议的强制执行法草案虽然试图对执行和解 规则化，但是仍然没有形成完整的制度。执行和解制度在适用范围、内容、形式 与救济途径方面均存在不足，尤其是法院在执行和解中的地位与权限没有明确， 导致司法实践的混乱。 第三部分是如何完善我国的执行和解制度。笔者认为法院在执行和解中的放 权与限权对执行和解协议的效力、内容与形式、适当履行等均具有重大的影响。 在效力上，笔者把执行和解协议分为经法院确认效力的与未经法院确认效力的两 种类型。在内容与形式上，应确立法院对和解协议的全面审查权。在执行和解协 议履行过程中，严格规范当事人的反悔权；采取一定措施控制被执行人的财产； 确定和解协议中担保的效力。在执行和解协议不履行或不适当履行时，充分利用 法院的救济途径。 关键词：执行和解制度完善法院审查 a bs t r a c t h u m a ns o c i e t yh a sg r a d u a l l ye s t a b l i s h e dap u b l i cu s eo fs t a t ep o w e rt oa c h i e v e i n d i v i d u a lr i g h t sw i t ht h ec o n t i n u o u si n c r e a s eo fs t a t ep o w e ra n dt h es t a t e sp r i v a c y i n t e r v e n t i o n t h i si st h ec i v i le x e c u t i o ns y s t e m a sar e s u l to ft h ed i f i e r e n t e n v i r o n m e n t t h e r ee x i s t s “d i f f i c u l t i e si ne x e c u t i o n ”i no u rc o u n t r y e n f o r c e m e n t a l o n ei su n a b l et ob r e a kt h r o u g ht h ep l i g h to f ”d i f f i c u l t i e si ne x e c u t i o n ”e x e c u t i o n r e c o n c i l i a t i o ni sw i d e l yu s e d ，b e c a u s et h ef u n c t i o na n dv a l u ea r ed i f f e r e n tf r o mt h e e n f o r c e m e n t s h o w e v e r , t h el e g i s l a t i o nd i dn o tp a yf u l la t t e n t i o nt ot h ee x e c u t i o n r e c o n c i l i a t i o n i np r a c t i c ee x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o nr u n sc h a o s ，a n dd o e s n tp l a yd u e e f f e c t i ti sn e c e s s a r yt oi m p r o v et h es y s t e mo fe x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o n t h et h e s i sc o n t a i n sf o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri st h eb a s i ct h e o r yo fe x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o n t h ec o n c e p t ， c h a r a c t e r i s t i c sa n dn a t u r ea r cc l e a r e di nt h i sp a n t i l ee x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o ni s d i f f e r e n tf r o mt h el a w s u i tr e c o n c i l i a t i o na n dc o u r tm e d i a t i o n i th a ss u b s t a n t i v el a w a n dp r o c e d u r a ll a wd u a ln a t u r e a sar e s u l to ft h ep u b l i cl a wa 酉e e m e n tr e d u c t i o n t e n d e n c y , t h ep r o c e d u r ei n d e p e n d e n tp r i n c i p l e ，t h er a t i o n a ll i t i g a n t sp r e i n s t a l la sw e l l a sp r o c e d u r ec o n v e r s a t i o n a l t h ee x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o ni sa ni t e mh a st h ev a l i d i t y t h e o r e t i c a l l y i np r a c t i c e ，t h ee x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o nh a st h es p e c i a lf u n c t i o na n dt h e v a l u e ，i nt h eb a l a n c e dm u l t i d i m e n s i o n a lb e n e f i ta n dt h ee n h a n c e m e n te x e c u t i v e b e n e f i tt oh a v et h er e m a r k a b l es u p e r i o r i t y t h es e c o n dc h a p t e ri si n s p e c t so u rc o u n t r y se x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o ni nl e g i s l a t e s a n di n p r a c t i c e c h i n a se x i s t i n gl e g i s l a t i o no nt h ee x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o n i s p r i n c i p l e d t h ee n f o r c e m e n tl a wd r a f ta l t h o u g ha t t e m p t e dt oc a r r yo u tt h ee x e c u t i o n r e c o n c i l i a t i o nr e g u l a r i z a t i o n ，h a ds t i l ln o tf o r m e dt h ec o m p l e t es y s t e m t h ec o n t e n t ， t h ef o r m ，t h er e l i e fw a yo fe x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o na r ei n s u f f i c i e n c y p a r t i c u l a r l yt h e c o u r th a dn o tb e e nc l e a ri nr e c o n c i l i a t i o ns t a t u sa n dt h ej u r i s d i c t i o n ，c a u s e dt h e j u d i c i a lp r a c t i c ec o n f u s i o n t h et h i r dc h a p t e ri sh o wt oi m p r o v et h es y s t e mo fe x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o n t h e a u t h o rt h i n k st h a tt h ec o u r tp o s s e s s e sf a t a lp a r tw h e np r o p e r l yp e r f o r m si nt h e d e l e g a t i n ga n dl i m i t i n gp o w e ro fp a c i f i c a t i o ne n f o r c i n g ，a l s ot h ee f f e c t i v e n e s s ， c o n t e n ta n dm o d a l i t y t h ea u t h o rd i v i d e si n t ot h es e t t l e m e n ta g r e e m e n tt h r o u g ht h e c o u r tc o n f i r m a t i o np o t e n c ya n dn o t t h ec o u r ts h o u l dh a v ec o m p r e h e n s i v er e v i e wt o t h es e t t l e m e n ta g r c e m e n tr i g h ti nt h ec o n t e n ta n df o r m a i nt h ee x e c u t i o no ft h e s e t t l e m e n ta g r e e m e n t ，t h ep a r t i e s r i g h t sf o rr e v o c a t i o ns h o u l db es t r i c t l yr e g u l a t e d t h ec o n r ts h o u l dt a k ec e r t a i nm e a s u r e st oc o n t r o lt h ep r o p e r t ya n dd e f i n i t et h e p o t e n c y o fg u a r a n t e e s w h e nt h ea g r e e m e n td o e sn o t p e r f o r m o r i m p r o p e r p e r f o r m a n c e ，t h ep a r t i e sc a nf u l l yu s ec o u r tr e l i e fw a y s k e y w o r d s ：e x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o n ，i m p r o v e m e n to fs y s t e m ，c o u r tr e v i e w 1 1 1 厶j l 刖青 强制执行制度经历了一个漫长的历史发展时期。国家权力的不断增强和国家 对私权的干预，自力救济逐渐被公力救济所取代，人类社会逐步确立了运用国家 公权力实现个人私权的制度，这就是现代民事执行制度。资本主义经济发展最早 的英国在1 8 8 4 年就已经制定了专门的执行法令来应对不断增多的诉讼与执 行要求。同样发展较早时还有同本，奥地利等发达资本主义国家。我国虽然早在 两宋时期就已经存在强制执行，但是古代诸法合体的模式使强制执行得不到良好 的发展，只是确立了一些简单的执行原则，并没有形成独立的强制执行制度。我 国的强制执行制度长期以来一直包含在民事诉讼中，并没有独立的强制执行法。 1 9 9 9 年，强制执行法的议案首次提出，2 0 0 0 年强制执行法草案开始起草，现在 已进入审议阶段。虽然我国的强制执行法起步较晚，但并不是国外同样制度的简 单抄袭，我国的强制执行制度有着适合国情的特有的制度，如执行和解制度。在 西方国家的法律规定中，关于执行和解没有总述性的规定，只是零星的穿插在具 体的某一类或几类执行案件中。许多国家并不细分诉讼和解与执行和解，有些国 家执行和解的定义沿用诉讼和解的规定。 虽然理论上在债权债务不能自动履行的情况下，就应该通过国家强制力来强 制其实现。但是这并不是意味着当事人在不损害社会利益及其他社会成员的利益 下所作出的任何妥协和退让就是无效的。在程序主体性原则日益得到理论界与实 务界认同的趋势下，执行和解制度得到了越来越多的重视。执行和解在法理上具 有正当性。由于公法契约化趋势、程序主体性原则、理性当事人的预设以及程序 的对话性，执行和解是一项在理论上具有正当性的制度。在实践中，执行和解制 度有着特殊的功能与价值，在多元利益平衡和执行效益上执行和解具有着显著的 优势。 我国执行环境与国外存在着巨大的差异，执行难的现象在我们执行工作中大 量存在。执行和解作为解决执行难问题的有力措施在我国社会转型期被大量采用 发挥着巨大的作用。我国民事诉讼法关于执行和解的制度的规定只有短短的几 条，不仅难以涵盖其应有的全部内容，而且现有的规范也存在着效力模糊，程序 不明，期间不清等问题。正在审议的强制执行法草案对于执行和解程序给予了较 多的重视，但在执行和解协议的审查、适当履行以及救济等问题上仍然不够全面。 地方司法实践也力图对执行和解制度进行细化与完善，但是地方实践做法，效力 范围有限，且囿于现行的法律规定，在许多问题上也很难有更大的突破。甚至各 地不同的做法反而导致各地法院在处理和解问题时对法律的理解不一致，适用不 统一，反而妨碍了执行程序的正常运作。执行和解在实践中仍然存在着执行和解 率过高、强制执行和解、执行和解协议内容混乱、执行和解彻底解决纠纷的效果 i i i 不明显、侵害第三人权益等问题。综合立法与实践，执行和解的混乱主要原因在 于我国的执行难的现实困境、执行权过于集中法院在执行和解中定位不明，执行 和解没有规范的审查机制，和解协议效力不明，救济途径较窄。因此有必要完善 我国的执行和解制度。 笔者认为法院在执行和解中的放权与限权对执行和解协议的效力、内容与形 式、适当履行等均具有重大的影响。主张把执行和解协议分为经法院确认效力的 与未经法院确认效力的两种类型。经过法院确认效力的执行和解协议由于公权力 的引入，可以替代原执行名义，具有强制执行力，而未经法院确认效力的执行和 解协议则只具有一定的民事合同效力。在执行和解协议订立瑕疵的时候可以按照 合同法的规定申请宣告无效或撤销。但是不能以执行和解为依据另行起诉。在内 容和形式上，执行和解协议上都需要法院的审查。这里牵涉到司法机关在执行和 解中的定位问题。笔者认为法院应该具有对执行和解协议实质的与形式的全面审 查权。但是为避免公权过多干涉私权，影响执行和解的自愿性，法院在执行和解 协议中的审查权应当是有克制的、有限制的。在执行和解协议履行过程中，明确 执行和解的次数严格规范当事人的反悔权。笔者认为申请执行人原则上不应该具 有反悔权，除非在特定的情形下不赋予其反悔权会显示公平损害其合法权益；被 执行人具有反悔权，但也必须受到严格的限定。法院应发挥积极的作用对于当事 人的反悔资格、条件应适当审查。在和解协议达成后法院也不应放任不管而采取 适当的措施控制对被执行人的财产，防止被执行人转移财产逃避执行。为保证申 请执行人权利的实现还必须明确执行和解协议中担保的效力。在执行和解协议不 履行或不适当履行时，充分利用法院的救济途径，除确立不安抗辩权外，申请执 行人可以申请恢复执行，第三人可以提出第三人执行异议之诉。 i v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： l 、坚持以“求实、创新 的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 第一章执行和解的基本理论 第一节执行和解的含义 一、执行和解的定义与特征 ( 一) 执行和解的定义 和解制度由于在中国有传统的思想土壤，在我国的民事诉讼中的任一阶段皆 可适用，包括执行程序中。在西方国家的法律规定中，关于执行和解没有总述性 的规定，只是零星的穿插在具体的某一类或几类执行案件中。许多国家并不细分 诉讼和解与执行和解，有些国家执行和解的定义沿用诉讼和解的规定。如法国民 事诉讼法规定“和解系指诸当事人用以终止已经产生的争议或防止争议产生的契 约。 这里的和解协议就包括了诉讼和解协议与执行和解协议。我国台湾地区强 制执行制度发展较早，把执行和解与诉讼和解作了明确的区分，“债权人已取得 执行名义( 执行依据) ，并申请强制执行后，于执行程序中成立和解者，在台湾 地区认为系诉讼外之和解，具有民法上和解契约之效力，而非诉讼法上的和解。” 我国大陆地区对于执行和解并没有统一的定义，有学者认为“执行和解是指在 执行过程中，执行双方当事人就如何履行执行内容。自愿、平等协商，互谅互让， 达成和解协议，旨在结束执行程序的一种活动或制度。” 强调了执行和解对执行 名义所确定的法律关系的实现。但另有学者的理解则是“执行和解是指在人民 法院的执行程序中双方当事人在自愿的基础上平等协商依法就变更执行依据所 确定的权利、义务达成协议的一种民事法律制度。”强调执行和解重在变更原生 效法律文书所确定的内容。虽然对于执行和解的定义繁简不一，各有侧重，但基 本框架仍是相同的，即在执行过程中，双方当事人平等自愿达成协议，从而结束 执行程序。典型表述如“执行和解是指在执行中，双方当事人自行和解，达成协 议，结束执行程序的一种制度。” 这个基本框架的主要依据是我国现行的民事诉 讼法中关于执行和解的规定。法律规定执行中双方当事人自愿达成和解协议，变 更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。 执行和解可以改变已生效的实体权利义务，如执行未确定具体执行标的的金钱债 权法律文书时，当事人约定只执行某项动产或不动产；又如债务人在查封后仍可 使用查封之财产的约定等等。如果当事人在不变更生效法律文书确定之实体权利 义务的前提下，但如果双方当事人并未变更执行依据所确定的实体权利义务关 “罗结珍：法田民法典民事诉讼法典，罔际艾化版公州，1 9 9 7 年版，第4 1 9 页。 。杨o j 龄：强； j | j 执行i ：左论，中圈政法人学版十i ：，2 0 0 2 年版，第6 5 7 贝。 3 江f l j 主编：民事诉讼法原理，中陶人民人学版礼，1 9 9 9 年版，第8 2 6 页。持相似观点的学者还自。常 怡，、 ，i 安等。 1 刘柱，安宪斌：完善执行和解制度的几点心考，载十人民州法，2 0 0 2 年第4 期。 j 齐树沽：民事程序法，恒j 人学版礼，2 0 0 0 年版，第2 8 3 贝。 1 系，权利人也未处分其实体权利，而只就义务人履行义务的步骤或当事人合意为 债务人利益而对执行程序及方式限制或其它程序性事项达成协议。笔者认为和解 协议是契约的一种，当事人在契约中不仅可以约定实体事项也可以约定程序事 项。因此对于程序性事项的合意也应是允许的。因此执行和解是在执行中，双方 当事人就实体性事项与程序性事项自行和解，达成协议，从而退出执行程序的一 种制度。 ( 二) 执行和解的特征 从执行和解的定义可以看出执行和解具有以下几个特征或者说是构成要件： 1 执行和解必须在执行过程中进行。执行程序开始前达成和解协议的，如在 申请强制执行期l 日j 没有申请强制执行，而是与对方当事人达成协议，如甲公司向 乙公司借款5 0 0 万元，甲公司未按约定如期还款，乙公司起诉至法院，后经调解 结案，申请强制执行期问自2 0 0 5 年1 月1 日起计至2 0 0 5 年6 月3 0 同止。乙公 司并未在此期间申请强制执行，而是在此期间与对方当事人达成了关于债务履行 的还款协议。该还款协议不能认为是执行和解协议，因为此时执行程序尚未启动， 只是当事人自发的一种解决纠纷实现权利的方式。执行和解是在执行程序进行中 达成的，是双方当事人愿意结束执行程序的一种合意，执行程序开始前的和解不 属于执行和解。同样，申请强制执行期满后，当事人达成和解协议的，此时执行 程序根本未曾启动，也不属于执行和解。对于在上诉期间达成和解协议，后又撤 回上诉的，实际上该和解协议是在一审判决发生效力后，申请执行期间达成的， 也不属于执行和解。执行程序完成后达成和解的，此时被执行人的义务已经强制 履行完毕，申请人的权利也已经得到实现，已经不存在需要执行和解的问题。因 此，执行和解这一法律行为，只能在执行程序开始后、结束前发生。 2 执行和解必须出自双方当事人的自愿。和解是当事人处分自己民事权利和 诉讼权利的一种法律行为。和解协议的基础在于双方当事人的完全自愿。所谓完 全自愿，是指双方当事人就达成的和解协议，必须与当事人的真实意思一致。任 何外来的强迫或变相强迫，或一方当事人以威胁、欺骗、利诱等手段强加给对方 当事人而达成的和解协议，均不能体现当事人是在平等、自愿的基础上达成的。 只有双方当事人之问主动协商达成的和解协议，才能为法律所认可，引起执行程 序的结束。 3 执行和解协议必须符合现行法律规定。我国法律允许双方当事人在执行的 过程中，就待解决的争议自行协商致达成协议，但是由于和解协议的结果直接 。欧青海：民事执行中和解协议的效力，载江苏法制j i ! ，2 0 0 5 年1 2 月1 6 ，第b 0 8 版。沛具u 建公 l j j ，愉和开发公i j 建设t 程施r ：合川t 程款纠纷一案，徐州市中级法院审脞终结，作民审判决：怡和开 发公川偿还沛县叫矬公一i j t 桴人款2 9 0 万i 。怡和开发公- d 4 n ，i 诉伞江另、省i 岛院。案件卜诉期间，怡 和，r ：奠公d 以当事人 j j 和解为由，中t 占撒i 口li ：诉。 2 涉及双方当事人对实体权利和诉讼权利的处分，内容必须以合法为前提。所谓合 法即是和解协议的达成过程与内容都不得违反国家现行的法律，逃避履行义务。 即使是当事人的真实意思表示，若违反法律规定也不得允许。当事人自行和解达 成协议的，既可以是就当事人之间的某些权利和义务达成和解，也可以是享有权 利的一方当事人自愿放弃或者减少某些权利，以保证生效的法律文书得以执行。 4 和解协议的双方必须具有诉讼行为能力。诉讼行为能力是当事人从事诉讼 活动的一种资格。如果当事人一方或双方不具有诉讼行为能力，就难以体现当事 人的真实意思，无法就执行活动作出自己的安排。所以，执行和解的双方当事人， 必须具有诉讼行为能力。诉讼行为能力取决于自然人的年龄和精神状况。未成年 人和患有精神疾病的成年人无诉讼行为能力，可由其法定代理人或法定代理人委 托的诉讼代理人行使执行和解的权利。 二、执行和解与相关概念的辨析 ( 一) 执行和解与法院调解 和解与调解都是符合我国传统“化干戈为玉帛”的处事理念，都是兼容情、 理、法的艺术。法院调解在我国民事诉讼制度中一直处于重要的地位，制度设计 理念、目标与调解相同的执行和解也是执行结案的重要手段。两者有着深切的联 系。民事调解书一般是以执行名义的形式出现在执行案卷中的，执行和解也不能 违背调解书所确认的基本法律事实。在执行案件中作为执行依据的调解书的质量 的好坏对案件能否顺利执行起着重要的影响。 但是执行和解与法院调解又有着明显的不同： 1 性质不同。和解，是当事人双方以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠 纷的方式，具体如何解决是当事人自主决定的。因和解和达成的解决纠纷的协议， 性质实质上是契约。执行和解是当事人在完全意思自治的状态下进行协商以改 变生效法律文书的诉讼活动，该活动并无法院执行人员的直接介入。调解则是第 三者依据一定的社会规范( 包括习惯、道德、法律规范等) ，在纠纷主体之间沟 通信息，摆事实讲道理，促成纠纷主体之间相互妥协和谅解而达成解决纠纷的合 意。法院调解是在人民法院审判人员的主持下进行的，它通过审判人员的“劝导”， 通过直接、深入细致的法制教育和思想疏导工作，促使当事人双方达成协议，解 决纠纷。因此，“两者性质不同，当事人和解是行使诉讼权利的体现，是行使处 分权的一种，包括对诉讼权利和实体权利的处分，而法院调解是法院行使审判权 的体现足人民法院的一种职能活动。” 江伟，杨荣新主编：民事诉讼机制的变革处分十义的现代解凄，人民法院版朴，1 9 9 8 年版，第3 8 6 - 3 8 7 贝。 3 2 发生的时间不同。调解是在审判程序中进行的，而执行和解是在案件进入 执行程序后进行的。民事调解书是作为由法院主持下并由法院制作的生效法律文 书出现在执行案件中的，而和解协议是双方当事人在执行阶段出于减少执行成 本，尽决解决纠纷的目的而达成的。在执行程序中是不存在调解的，因为执行阶 段当事人之间的争议已为生效的法律文书所确定，非依审判监督程序或其他法定 程序不得任意变更。 3 产生的结果不同。法院调解的结果是当事人双方在法院的主持下形成民事 调解书，生效的调解书与生效的判决书具有同等的法律效力。当事人一方不自动 履行调解书所确定的义务，另一方当事人就可向人民法院申请强制执行，此时的 调解书就成为法院据以执行的依据。而执行和解的结果是改变了原生效的法律文 书的具体内容，即改变了执行依据( 这里的执行依据也包括法院调解书) ，当事 人如果按照执行和解协议的内容履行义务则产生终结执行程序的后果。另外，拒 不履行调解书所确定的义务或不按照执行和解协议的内容执行时，另一方所能采 取的措施也不同。一方当事人不按照调解书的内容履行义务时，另一方当事人只 能够就调解书所规定的到期利益申请强制执行，而对于未到期的利益只能等到期 时才可申请强制执行。但是在执行和解中如果当事人一方不履行或不全面履行执 行和解协议，另一方当事人可以要求法院恢复强制执行，并不论和解协议已经履 行了多少，也不管和解协议中是否还有未到期的利益。 ( 二) 执行和解与诉讼和解 执行和解和诉讼和解均属于和解范畴，即是只有双方当事人参加，由当事人 自主协商而无第三者介入的解决纠纷的方式。这两者的主要区别在于：两者所处 的程序阶段不同。 “广义的民事诉讼包括民事审判程序和民事执行程序，狭义的民事诉讼仅仅 指审判程序，其中主要包括诉讼程序和非讼程序。最最狭义的民事诉讼则仅仅指 诉讼程序。我国现行民事诉讼法所规定的民事诉讼程序，是广义的民事诉讼程 序。”从这个意义上理解，我国的执行和解也是在诉讼程序中进行的，似乎与诉 讼和解并无区别。因此存在着执行和解属于诉讼和解的一种的“隶属说”，其理 论基础是“审判程序和执行程序都是国家司法机关施行司法权的程序。将审判权 与执行权人为割裂只能导致对司法权的肢解，就民事诉讼而言，没有审判权就没 有民事判决的执行，同样没有执行程序，民事判决所确定的权利义务也无从实现。 审判程序与执行程序的这种无法割裂的内在联系，决定了审判程序与执行程序中 解决纠纷的过程中的共通性、操作原理上的一致性。”我国民事诉讼法分别规定 了审判程序中的和解和执行程序中的和解，把审判中的和解称为诉讼和解，把执 参见李浩，刘敏r l 编：新编民事诉讼法学，中国人民公安人学出版社，2 0 0 3 年版，第3 4 页。 韩波：执行和解争议的法理分析，载法学，2 0 0 2 年第9 期。 4 行中的和解称为执行和解。因此可以认为诉讼和解里的“诉讼应用的是狭义的 民事诉讼概念，仅指审判程序。而执行和解显然并不包含在审判程序中，而是属 于审判程序后的执行程序。从民事执行的历史发展来看，审与执经历了从合一到 分开的过程。“在自力救济阶段、债权人实现私权靠的是自己的力量。无所谓审 也无所谓执，更无二者之分开。当自力救济转向公力救济以后，初期的执行 有的仍由当事人自己进行，国家机关只管判决，也无所谓审执的分合。随着国家 权力的不断强大，审判与执行均由国家进行，于是就存在审与执的分工 配合问题。我国目前强制执行程序仍然制定在民事诉讼法中，审与执没有分离。 随着执行程序日益受到重视，独立的强制执行法已在制定中，审与执将会分开， 到时诉讼和解与执行和解的区别将显而易见。西方国家和地区的强制执行法律制 度发展较早较为完善，且多与民事诉讼法分离，将执行和解视为诉讼外的和解， 如日本民事诉讼法第2 6 7 条规定：诉讼和解是在当事人提起诉讼后，诉讼处 于系属状态下，双方当事人在法院面前达成和解，并将内容记载于和解笔录的情 形。可见执行和解发生在诉讼系属终结后。 因此执行和解和诉讼和解是两个并列的没有从属关系的概念。两者的目的及 所指向的对象是不同的。诉讼中和解以终止争执为目的，即在当事人之间对于权 利或法律关系主张存在不一致的情况下达成；而在执行和解中，不存在对权利义 务关系的争议，其以终结对原生效法律文书的强制执行和设立新的权利义务关系 为目的。诉讼和解指向的对象是当事人的诉讼标的，即双方诉讼争议的民事法律 关系，是对尚未依法确认的民事权利的处分；而执行和解协议所解决的对象是生 效法律文书所确定的执行标的，是对已经依法确认的民事权利的处分。 第二节执行和解的性质 一、关于执行和解性质的不同学说 执行和解属于和解的范畴，执行和解协议也属于和解契约的一种。由于我国 对民事诉讼的定义采取的广义说，执行和解的性质也都是从诉讼中和解的角度来 论述的。对于和解的性质，在诉讼法理论发展史上大致有四种不同的观点： ( 一) 私法行为说。执行和解协议仅能认为是私法上的契约，其契约之效力， 仅能发生实体上的拘束力，不能发生强制执行法的拘束力。关于执行和解协议有 效与否，执行和解协议的撤销等等，都可以依照私法上的规定予以判断。执行机 关于强制执行时，不受执行契约之约束。强制执行机关违反执行契约内容所为之 执行，不构成违反执行。执行当事人如故意违反执行契约之决定使强制执行机关 谭秋桂：民事执行原理研究，中国法制版社，2 0 0 1 年版，第1 6 页。 5 执行时，当事人所负的责任仅是民法上债务不履行的责任。执行受害人可以依债 务不履行的损害赔偿请求方法请求赔偿，执行受害人不能直接依据强制执行法有 关异议条款寻求济救。 ( 二) 诉讼行为说。在执行中，当事人之间的执行和解协议能直接产生强制执 行法上的效力，不仅当事人应受其约束，而且强制执行机关于强制执行之际，亦 应注意执行和解协议的内容并受其约束。该学说主张按照诉讼法规范来评价执行 和解行为，实体法中关于和解无效、撤销等原因的规定，都不对其产生影响。强 制执行机关不得违反执行协议之内容，如有违反，执行当事人可以以执行违法为 理由向执行机关提出异议，执行机关应对其违反执行协议内容的行为予以更正或 撤销。 ( 三) 两行为并存说。执行和解是诉讼行为和私法行为的同时并存。此为台 湾地区的通说。在实体法与程序法分立的制度下，依实体法所为之法律行为并不 发生诉讼法上的效果，而程序法上的诉讼行为也不发生实体效果。为了体系上的 要求，和解应为两种行为的并存。 ( 四) 一行为两性质说。执行和解是具有公法上的诉讼行为和私法上的契约 行为的双重法律性质的一种行为。执行和解在发生诉讼法上效果的同时，也直接 产生实体法上的效果。 二、对以上学说的评析与选择 之所以对执行和解的性质进行研究，是因为执行和解的性质不仅关系到对执 行和解本质属性的掌握，更重要的是执行和解的性质直接关系到执行和解的效 力。而与执行和解的效力联系起来，可以更好的研究我国执行和解究竟是何种性 质。 ( 一) 私法行为说肯定了执行和解是当事人之间的合意，执行和解协议具有 民法上契约的属性。但是执行和解是否完全按照民法上的契约制度来运行? 执行 机关的行为是否对于执行和解并无影响? “民事执行本质上是一种司法强制行 为，民事执行权为司法强制权。 当事人之间达成执行和解并不当然阻却这种司 法强制权的运行。执行程序的停止必须由当事人告知法院，由法院将当事人之间 达成的和解协议登记于笔录，这时执行程序才告中止。中止的决定是由执行机 关作出的，这无疑带有诉讼行为的性质。 与执行和解协议的效力相联系看，若采用私法行为说，执行和解协议只是民 事合同的性质，其效力低于原生效的法律文书。纯粹私法上的契约要代替公法上 。江伟：民事诉讼法，高等教育版社，2 0 0 4 年版，第4 4 8 页。 。虽然我国现行民事诉讼法没有叫确达成和解协议后，执行程序中止。但是理论界基本认为此时执行程序中 止，向来终结。执行和解协议中止执行程序的效力也得到r 正在审议的强制执行法草案的承认。 6 的法律文书存在着理论上的障碍。 ( 二) 诉讼行为说肯定了执行和解具有诉讼法上的属性。执行和解协议不仅 对当事人具有约束力，对于执行机关也有约束力。当事人达成和解协议的，执行 机关不能再强制履行，对于和解协议改变原生效法律文书内容的，除非当事人拒 不履行和解协议，否则对于被改变部分，执行机关亦不得强制执行。但是执行和 解是否完全按照诉讼法规则运行? 民法上的契约制度是否与执行和解无关? 执 行和解协议构成的要件中的自愿原则、真实意思表示、协议内容必须合法等要求 都是按照民法原理来判断运行的。执行和解并不只是单纯的诉讼行为。 与执行和解协议的效力相联系看，若采用诉讼行为说，“那么执行和解协议 与原生效法律文书处于同等的效力层次，可以认为执行和解协议已经代替了原生 效法律文书。但是，在执行程序中执行机构无权确认当事人之间的实体权利义务 关系，无权改变审判机构已生效的裁判文书，诉讼行为说逾越了审执分立的界限， 存在着理论上的局限性。” ( 三) 两行为并存说肯定了执行和解具有私法行为与诉讼行为的性质，克服 了以上两种学说的片面性。但两行为并存说肯定两种性质是基于存在私法和诉讼 两个行为的基础上认识的。当事人在执行过程中，达成和解协议从而终结执行程 序的行为并不是两个行为。如果单纯为了理论体系上的要求而把执行和解分割为 实体法和程序法两个行为是不妥当的。并且实体法与程序法内容有时相互配合相 互补充，要一刀两断的区分执行和解的私法行为和诉讼行为也是不现实的。 与执行和解协议的效力相联系来看，若采用两行为并存说，私法行为与诉讼 行为是并列的，和解协议与原生效法律文书的效力也是并列的。如果和解协议可 以替代原生效法律文书，则仍未走出诉讼行为说的理论局限。如果和解协议不能 替代原生效法律文书，则易在实践中产生混乱。 ( 四) 一行为两性质说肯定了执行和解只是一个行为，在效果上同时具有私 法和诉讼两重性。一方面，执行和解需要在双方当事人平等自愿协商的基础上达 成合意，且该合意必须是当事人的真实意思表示，具有民法上契约的性质；另一 方面，执行和解要求双方当事人具有诉讼行为能力，且执行和和解能够终结诉讼 程序，具有诉讼行为的性质。克服了两行为并存说的不足，是德国和同本民事诉 讼理论界的通说。 与执行和解协议的效力联系来看，若采用一行为来两性质说，可以很好的理 解执行和解协议具有实体法与程序法双重效力，而不必担心产生私法行为说理论 上的障碍和诉讼行为说的局限性及两行为并存说的割裂性。因此笔者赞成一行为 两性质说。“诉讼若是实体法和诉讼法的总和，从实体法或诉讼法各自的立场一 肖建国，赵晋山：民事执行若十疑难问题探讨，载法律适用，2 0 0 5 年第6 期。 7 元性地看待问题的观点如私法行为论或诉讼行为论并不正确。执行和解应当具 有私法行为的效果同时具有诉讼行为的效果。且我国与德国日本有着一脉相承的 法律体系，在执行和解性质上可以借鉴一行为两性质说。 第三节执行和解的法理基础 “缺乏正当性或失去正当性的权利或权利行使的制度不可能长久维持。正当 性的根据随着时代的发展而变化。 执行和解作为一种权利行使的制度，其要生 存及进步，必然要有其正当性的依据。执行和解的正当性也是后面讨论完善执行 和解制度的根本基石。执行和解属于诉讼契约的一种在笔者看来，执行和解的正 当性依据即法理基础主要有以下四个方面t 一、公法契约化趋势 当社会生产力的发展导致人们之间的关系不再以血缘关系为基础，而是以相 互对立的经济利益为基础。对个人利益的最大化追求成为商品经济的内在动力。 “人们之间的协议成了在商品经济社会中人们实现自己需要的途径和方法，并最 终使每一个人各自的、利己的需求通过市场转换为社会发展的动力。法国民法典 对契约的含义进行了明确的定义：“契约是一种协议，一人或数人对另一人或另 数人负担给付、作为或不作为之债务。”商品交换关系是一种具有契约性质的法 权关系。“契约自由的基本含义是指：缔约者是独立自由的当事人，是否签约、 契约内容悉由当事人自由意思决定；契约一经成立，当事人的财产甚至人身都要 成为履约的保证。契约自由是市民社会实现个人利益和社会利益的整合，解决利 益的特殊性和普遍性矛盾的基本机制。没有契约自由就没有高度发达的资本主义 商品经济。”固 法是一种源于社会经济关系的权利要求，其发展也经历了“由身份到契约” 的演进。传统公法理论认为，尽管在私法中存在契约自由原则，但在公法领域， 契约不自由是原则，只有在法律有特别规定的时候才允许契约的存在，当事人对 于公法的运行，没有意思自治的权利，“公法的规范不得由私人间的协议变更。 2 0 世纪以来随着对民事诉讼目的和性质的进一步研究，法学家开始质疑，认为 即使在有别于私法的公法领域，也有所谓任意性规定，不能一律以公法之规定为 由，将与公益无直接关系的诉讼合意视为法律所不容许的行为而加以排除。 【| | 】中村英郎著，陈刚，林剑锋，郭美松译：新民事诉讼法讲义，法律版 ，2 0 0 1 年版，第2 4 7 页。 【i i 】谷u 安半著，1 j 弧新，刘荣军译：程序的正义与诉讼，中围政泫人学f 版社，2 0 0 2 年版，第9 页。 罗结珍译：法围民法典民事诉讼法典，围际文化版公d ，1 9 9 7 年版，第2 5 9 页。 公不祥主编：法理学，复旦人学出版社，2 0 0 2 年版，第1 3 1 贞。 江平：罗马法，中国政法大学i i 版社，1 9 9 5 年版，第3 页。 8 由于契约关系蕴涵了一系列平等、自由、互利互惠的要素和精神，符合人们 的利益追求和精神享受，契约的精神不仅成为实体法的灵魂，也日益形成一股强 大的洪流渗透到公法中。民事诉讼作为解决私权纠纷的程序，尽管法官对程序享 有控制权，对程序的运行有决定权，但囿于解决纠纷的性质，当事人享有最终支 配处分其财产利益的自由权利，使得在民事诉讼中引入契约制度有其存在的空 间。“诉讼契约化的出现，为当事人充分发掘民事纠纷的私权属性提供了广阔的 空间，诉讼程序的公法属性受到了限制，程序立法中的强制性规范逐步让位于任 意性规范。正是这种任意性规范的大量存在，使诉讼的契约化成为可能，同时也 使诉讼程序的公法属性逐步地私法化。执行程序作为广义的诉讼程序中的一个 阶段，自然也受到这种契约化思潮的影响，执行和解作为响应这一思潮的产物， 得以在强制执行程序中生存与发展也不足为奇了。 二、程序主体性原则 程序主体性原则是公法契约化趋势的体现，是当事人在实体法中的契约自由 理念在程序法中的表现方式。民事诉讼解决私权纠纷的特性，使得实体法中的契 约自由原则通过诉讼主体的处分权得以在诉讼法中延伸，诉讼契约是民事诉讼中 当事人共同行使处分权的结果。而“契约自由 与“当事人处分权”，究其根源， 正是私权自治思想在实体法和诉讼法中的不同体现。“ “民事诉讼的契约化不是简单地肯定诉讼契约的价值，在制度上肯定诉讼契 约的法律效力，而是涉及民事诉讼法如何迎合当事人在解决民事纠纷的合意时， 使其整个民事诉讼能够宽容当事人对自己权利的自由处分，尊重当事人的自由选 择以及对选择结果的肯定，使当事人的自由意思不仅能够在实体法领域中得以体 现”。社会主体的主体意识和权利意识决定了在解决民事纠纷的诉讼活动中必然 要实行以当事人为中心的诉讼程序，法院应充分尊重当事人的意思，使当事人能 够按照自己的利益要求决定自己的诉讼行为，而法院对当事人自由行使诉讼权利 不予干预，更不能代替当事人去处分由当事人享有的自由权利。 “以法的主体性原则的理论来考察宪法法理与诉讼法的关系，我们不难看出， 欲使宪法规定的基本权获得程序保障，就应在一定范围内，肯定国民的法主体性， 并应对当事人以及程序关系人赋予程序主体权，即