（诉讼法学专业论文）论民事诉讼中的司法认知.pdf

i 摘 要 摘 要 司法认知规则源于西方诉讼程序中的一条古老的法谚： “众所周知的事实，无 需证明。 ”在我国，尽管民事诉讼法对司法认知未作明确规定，但是这个问题却引 起了理论界和实务界的高度重视，最高人民法院的相关司法解释对此作出了原则 性规定，同时部分诉讼法学者也加强了对这一证据规则的研究。近两年，随着证 据法草案的立法研讨不断深入， 司法认知作为证据法立法过程中的一个重要问题， 也引起了更多学者的关注，对此问题进行研究的学者和文章数量也越来越多。不 可否认的是，在我国民事审判实践中，法官基于种种原因，未能很好地运用司法 认知规则，从而给当事人造成了不必要的举证负担。良性的司法认知规则对于司 法公正和效率有重大的现实意义，民事司法认知规则的完善和合理运用成为证据 法上亟待解决的一个重要问题。 本文在对司法认知的概念、特征和性质进行界定的同时，对司法认知与免证 事实、自认、推定、预决事实、证明责任等相关概念进行辨析，对司法认知的功 能进行准确定位，并提出了司法认知的哲学基础是或然性和必然性的统一，而现 实基础是法律程序的经济性。文章在借鉴国外先进立法经验并分析我国立法缺陷 的基础上，将客观性、公知性、一定时空性作为确定认知对象的标准，对我国民 事司法认知的对象进行合理界定。最后，笔者对司法认知程序规则的完善进行探 讨，以利于法官的实际操作，同时对司法认知对当事人和法院的约束力法则进行 分析，以保障司法认知的程序效力。 关键词：民事诉讼；司法认知；认知对象；认知程序；认知效力 ii abstract the judicial cognition rule comes from an ancient proverb in western litigation procedure: what is known need not be proved. though the code of civil procedure in our country did not make the explicit formulation to the judicial cognition, but this issue was attached great importance in the theories field and judicial circle, the related judicial interpretation of the supreme peoples court formulate the principle provision of this issue, at the same time, parts of scholars in judicial procedure also did more research of this issue. be close to two years, along with the study and discussion of the formulation in proof field, the theories field had more overall and thorough concern to many theoretical problems and actual problems in proof field, the judicial cognition is a very important problem in the process of the formulation, it inevitably causes the more and more scholars value. but in the actual judge of civil cases, based on many reasons, the judges can not use the judicial cognition rule nicely, thus cause great burden of proof to the agent. the perfection of in the law and the application of this rule is a important problem which need solve in the code of proof. . the text first defines the concept、character and feature of judicial cognition , at the same time, author compares judicial cognition with facts without proof、self cognition、deduction、prove duty etc, then defines the function of judicial cognition. the text fingers out that the philosophy foundation of judicial cognition is a entity of fortuity and inevitability, the realistic foundation is economic legal procedure. based on the emulation of foreign law and the analysis of the defect of our law, the article regards objectivity、undoubted in fixed time and space as the standard of judicial cognition, then defines the cognitive object in our civil litigation .at last, the writer cognizes the perfection of the procedure of judicial cognition for the convenience of in the judges actual operation, and defines the force rule to the party concerned and court to guarantee the procedure effect of judicial cognition. key words: civil litigation; judicial cognition; cognitive object; cognitive procedure; cognitive effect 1 引 言 引 言 公正和效率是现代司法所追求的价值目标，而司法公正和效率要在每个具体 案件中完全实现，并非易事。司法裁判是否公正，取决于两个基本环节，即认定 事实和适用法律。法官虽然不承担事实真伪不明的证明责任，却无法回避对证据 认定的义务。依据民事诉讼法有关证据部分的规定，一般情况下，当事人有责任 提供证据，来证明事实真伪，否则将承担不利的诉讼后果，此时法官的义务只是 在当事人举证的基础上认定事实。但在有些情况下，法官认定的事实并非建立在 当事人所举证据的基础上，而是对有关事实直接予以认定，从而免除有关当事人 的举证责任，这就是本文要探讨的司法认知问题。同时，司法效率的实现，取决 于以最小的司法资源的投入，完成对案件的真理性认识，而司法认知对于节约当 事人举证成本和节约案件审理时间有很大的作用，因此在个案中，司法认知对于 司法效率价值的实现也有非同小可的意义。司法认知能够简便诉讼证明程序，影 响举证责任的分配，通过法官的司法认知行为，能够免除当事人举证责任，从而 缩小证明对象范围，减轻当事人的举证负担。同时，司法认知对于司法公正的价 值实现也有重大的现实意义,并且通过与举证责任制度在诉讼证明过程中的共同 作用，有利于在当事人与法院之间形成良性互动关系。更为重要的是，在我国建 设社会主义法治国家的今天，法官合法并且合理地运用司法认知规则，有利于体 现法官较高的理论素养和司法水平，有利于大众形成对法院的权威性认识和崇高 的尊严感，有利于法院判决的公信力的提升。 司法认知规则源于西方诉讼程序中的一条古老的法谚： “众所周知的事实，无 需证明。 ”这一规则在西方国家的证据法典中都有较为明确的规定，并且由于发展 历史较为悠久，立法规定不断完善，而法官在司法实践中的运用也较为充分，学 者研究也较为深入，因此，外国有关司法认知的在立法和司法实践方面有许多先 进经验值得我们学习。本文在写作过程中在此方面参考的文献主要有：摩根证 据法之基本问题m 台湾： 台湾世界书局 1982 年版； 沈达明 英美证据法m 北 京：中信出版社,1996 年版；张卫平外国民事证据制度研究m北京：清华大 学出版社 2003 年版；thayer.a.priliminary treatise evidence on common lawm.1898 年版； charles t mccormick mccormick on evidence m.3 rd ed.1984 年版等。 尽管我国民事诉讼法对司法认知未作明确规定， 司法解释的规定也不尽完善， 但近两年，随着证据法草案的立法研讨不断深入，理论界对证据法中的许多理论 问题和实务问题有了更加全面深入的关注，作为证据法立法过程中的一个重要问 题，也引起了学者的重视，对此问题进行研究的学者和文章数量也越来越多。主 2 要有：江伟,陈界融中国证据法草案(建议稿)及立法理由书m北京：法律出 版社，2005 年版；叶自强民事证据研究m北京：法律出版社，1999 年版； 刘善春，毕玉谦，郑旭诉讼证据规则研究m北京中国法制出版社,1999 年版； 赵泽君民事诉讼规则疑难问题例说m北京：中国检察出版社，2003 年版； 陈浩然证据法原理m上海：华东理工大学出版社，2002 年版；田平安民 事诉讼证据初论m北京：中国检察出版社，2002 年版；肖建国,肖建华民事 诉讼证据操作指南m北京：中国民主法制出版社,2002 年版；毕玉谦试论民 事诉讼中的司法认知j中外法学 1999 第 1 期等。 本文主要分四个部分来研究探讨民事诉讼中的司法认知。 第一部分，笔者在对民事司法认知的概念、特征和性质进行界定的同时，对 司法认知与免证事实、自认、推定、预决事实、证明责任等相关概念进行辨析， 以加深我们对司法认知的理解。 第二部分，阐述民事司法认知的基本原理，在准确定位司法认知功能的基础 上，指出司法认知的哲学基础是或然性和必然性的统一，而现实基础是法律程序 的经济性。 第三部分，笔者在借鉴国外先进立法经验并分析我国立法缺陷的基础上，将 客观性、公知性、一定时空性作为确定认知对象的标准，对我国民事司法认知规 则认知对象进行合理界定。 第四部分，笔者对我国民事司法认知程序规则的完善进行探讨，以利于法官 的实际操作，并且对司法认知对当事人和法院的约束力法则进行分析，以保障司 法认知的程序效力。 3 第一章 民事司法认知的界定 1.1 民事司法认知的概念及与相关概念辨析 1.1.1 民事司法认知的概念 我们要全面深入探讨司法认知规则，首先必须了解它的概念。司法认知的概 念是由英美法系移植而来的，在英国和美国的证据规则和证据理论中都有司法认 知这一明确的概念， 司法认知的英文原名词是 judicial cognition。 在英国， judicial cognition 是指“一切事实必须予以证明的总原则的例外。换言之，某些事实不需 要证明，法官援用本规则时将宣告本院在审判上知道此事。 ” 美国学者在论述司 法认知时，也都强调司法认知是对没有争执、不需证明的事项的一种认定方法， 如“在当事人对等辩论主义制度下，法院之功能，为解决及于诉讼当事人之间法 律关系之争执。争执所在，或为法律，或为事实，或兼此二者，然必须为实在的 争执，而非属于想象或假定。法院对于假设案件，无责亦无权决定之。甚至对于 真伪之争而属于本无可争执之内容或适用之争，而为一般明理之法律家认为无可 争执者，法院亦当然无庸聆取其辩论。 ” 可见，对于司法认知规则，尽管各国在 概念表述上有些许差别，但是在内容上却有很大的相似性。 我国诉讼法学界对于司法认知的概念界定有一些不同，叶自强研究员将司法 认知定义为法官在审判过程中对于应当适用的法律或某种待定的事实，不待当事 人主张，即给予考虑，不待当事人举证，即予以认知，把它认为真实，作为判决 的依据。毕玉谦教授认为司法认知是指在民事诉讼中，当法院依职权对有关当事 人的事实主张采用司法认知时，便可以免除该当事人对该事实的举证责任。 台 湾的李学灯教授在其著作证据法比较研究中把司法认知界定为“法院对于应 适用之法律或某种待认定之事实，无待当事人主张，亦予斟酌，无待当事人举证， 即予认知。 ” 樊宗义教授认为司法认知是指在法院审理过程中以裁定的形式直接 确认特定事实的真实性，及时平息没有合理依据的争议，确保审理顺利进行，从 而提高诉讼效率的一种诉讼证明方式。 卞建林教授认为“司法认知，也称审判 上的认知或审判上的知悉，是指对于应当适用的法律或某一待认定的事实，法官 依申请或依职权初步认定其为真实的一种诉讼证明方式。 胡夏冰、冯仁强两位 沈达明英美证据法m北京：中信出版社,1996：60. 摩根证据法之基本问题m台湾：台湾世界书局 1982：29. 叶自强民事证据研究m北京：法律出版社，1999：20. 李学灯证据法比较研究m台湾:台湾五南图书出版公司，1995：9. 樊崇义证据法学m北京：法律出版社，2001：275. 卞建林证据法学m北京：中国政法大学出版社,2000：232. 4 先生在 2000 年 4 月全国诉讼法研究会民事诉讼专业委员会武汉专题研讨会上， 归 纳总结了各位专家的意见，认为“司法认知，又称审判上的知悉，是指审判机关 在审理案件过程中，对某些特定事项无需举证而直接确定其为真实的一种诉讼证 明制度。 ” 关于司法认知的概念，各位专家学者还有很多观点，在此不一一例举。 从以上观点来看，对于司法认知的概念界定，各学者虽然没有原则性的差别，但 在具体内容上却有所不同。主要体现在认知内容上是只包括事实还是包括事实和 法律，在性质上是指诉讼证明方式还是证据规则或制度。对于这个问题，下文将 用专节加以阐述。笔者认为，所谓民事司法认知，应该是指在民事诉讼中，法官 对于案件审理应适用的法律和某些待定的案件事实，依照法定程序，不待当事人 举证即认定其为真实确定，并将其作为案件的判决依据，从而免除当事人相应的 举证责任的一种诉讼证据规则。 1.1.2 民事司法认知与相关概念辨析 在明确司法认知的概念时，有必要将司法认知与免证事实、自认、推定、证 明责任进行比较分析，因为作为证据法中的几个十分重要而又容易混淆的概念， 对其进行辨析，有利于我们加深对司法认知的认识和理解。 1.1.2.1 司法认知和免证事实 这是两个联系很密切的概念。所谓免证事实，即在诉讼过程中不必证明即可 确认的事实，列入免证事实便可不再归入证明对象，也就不需要以通常证明方式 加以证明。对于免证事实的范围，我国民诉意见和有关证据的司法解释都有明确 规定。 学者们对免证事实的概括也不尽相同，总结起来主要包括：(1)众所周知的事 实；(2)自然科学定律；(3)国家机关公报的事实；(4)生效裁判、公证文书和行政 行为确认的事实；(5)当事人承认的事实和推定的事实；(6)司法人员熟知的事实和 诉讼上已知的事实。 国内稍早的著作中，有人将免证事实和司法认知不加区分，在用词和论述上 都让人无法将二者区分开来。 如有学者认为： “免证的事实法院可以认知。认知 是法院对某些事实，可以不经证明，直接确认其为真实。 ”目前，仍然有部分学者 在此概念上发生混淆。但事实上，虽然二者在表述上有些类似，在内容上却相差 胡夏冰，冯仁强司法公正与司法改革研究综述m北京：清华大学出版社，2005：76. 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第九条规定： “下列事实，当事人无需举证证明：(一) 众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定 出的另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实：(五)已为仲裁机构的生效裁决所 确认的事实；(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相 反证据足以推翻的除外。 ” 常怡.民事诉讼法学m.北京:中国政法大学出版社,2001：61. 5 甚远。免证事实这一概念的外延比司法认知要广得多。除了司法认知之外，还包 括预决的事实，自认、推定等。而这些概念和司法认知在对象上、程序上、效力 上都有明显不同，不应混为一体。 1.1.2.2 司法认知和自认 自认是指在诉讼中，一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的 声明或表示。这种声明或表示通常在诉讼上表现为一方当事人就另一方当事人的 主张直接、积极、明确的承认。一旦当事人对某一事实自认，则可产生无庸举证 的效力，法院也不必再对其真实性进行审查，并且应以双方一致的主张作为裁判 的基础。 这样自认和司法认知一样，都可以产生免证的效果。 但是两者的区别也是很明显的。第一，对象不同，自认的事实并不能必然成 为司法认知的对象。司法认知的对象通常具有客观性、公认性、绝对性的特点， 这是自认所不具备的；第二，主体不同，司法认知的主体为审判法官，其与诉讼 利益无直接利害关系，而自认的主体为诉讼当事人，其与案件的处理结果存在直 接的利害关系；第三，效力不同，自认的适用存在诸多限制，如在共同诉讼、人 事诉讼中都会排除自认的免证效力，司法认知的效力相对而言较高。而且实际上， 当司法认知的事实和自认发生冲突时，司法认知的效力要高于自认，这也是对自 认效力的一种限制。 1.1.2.3 司法认知和推定 推定是根据既存的某一事实而推断另一事实的客观存在。即如果某一事实已 被依法确认，则可依法律规定或逻辑推理而得出另一事实存在或真实的结论。因 此，推定实际上涉及两种事实，前一事实被称为基础事实，后一事实被称为推定 事实。 就推定事实而言，可以免除当事人举证责任，而由法院直接加以认定。这在 很多情况下和司法认知比较接近，容易混淆。但二者其实存在很大区别，主要体 现在：首先，就推定来说，当事人对基础事实仍然要承担证明责任，只有证明了 基础事实才可导出推定事实。如在婚生子女的推定中，必须首先证明存在合法的 婚姻关系，且子女是在婚姻关系存续期间内所生方可推定该子女为婚生子女，这 种情况在司法认知中是不存在。其次，设立推定制度很多情况下是因为推定事实 难以证明，如失踪人是否已经死亡等。而司法认知则恰恰相反，它的对象是不证 自明的，具有客观性和公知性。最后，二者的效力不同。对于推定事实，当事人 很容易举出反证证明其错误。如经过亲子鉴定确认某子女和其父或母没有血缘关 系，则先前的推定便告无效。而且，很多推定都是可以用反证法加以否定的，只 刘金友证据理论与实务m北京：法律出版社，1992：56-67. 黄培栋民事诉讼释论m台湾：台湾五南图书出版公司，1982：471. 6 不过要由对方当事人承担举证责任。而对司法认知的否定则相对要困难得多，大 多数司法认知就其内容而言是难以被推翻的。 1.1.2.4 司法认知和预决的事实 所谓预决的事实，是指已为生效的法律文书所确认的事实，在法院以后审理 相关案件时，便可起预先决定的作用，而不再需要证明。至于哪些文书确定的事 实可以成为预决的事实，却有不同见解。通说认为仅限于法院的判决或裁定，但 也有人认为还包括公证文书甚至行政行为。有人认为预决的事实可以成为司法认 知的对象，但笔者对此不敢苟同。二者的差异还是很明显的。首先，预决的事实 之所以不需要证明，原因在于它已经在其他案件中经过了证明，当事人实际上已 履行过了举证责任，并为法院依法采纳。所以，在审理相关案件中，为了节省诉 讼资源和节省时间，避免重复劳动，便不需要再进行一遍复杂的证明过程，而直 接由法院确认其真实性， 而且这样做也可以避免法院对同一事实做出不同的判决。 事实上，随着时间的推移和各种情况的变化，这种情况是很有可能会出现的。因 此，预决的事实实际上是已经经过证明的，只是不在本案中而已。而司法认知则 是自始便不需证明。其次，预决的事实只具有个别意义，仅在个案中具有免证意 义，对于不相关的案件则实际上没有任何意义，而司法认知则是在所有案件中， 只要遇到这些情况就都可适用而产生免证效果。最后，二者的效力不同，预决事 实的效力在确定性上远不如司法认知。尤其在我国，由于审判监督程序的高度发 达，判决确认的事实很有可能会被撤销。这就使法院在采用时会有很大不便。而 且法官对判决确定的事实不予采信也是时有发生的。 1.1.2.5 司法认知和证明责任 学术界一般认为证明责任是指当事人对自己所主张的事实有提供证据证明的 责任，对其所主张的事实真伪不明时，当事人负担因此而产生的不利法律后果。 将其与司法认知的概念进行比较，不难发现司法认知与证明责任是民事证据法中 两个极为重要的、既有一定联系又存在某些区别的概念。 首先，从两者的联系来看，主要体现在以下几个方面 其一，从司法认知与证明责任的起源考察，司法认知和证明责任都始于古罗 马法。司法认知是从古罗马法上的“显著之事实，无需证明”这一古老格言逐渐 演变成现代证据法上的独立规则的。举证责任也始于古罗马法，在古罗马法中有 两大原则，其中之一就是主张者（实际上是原告）负担举证义务，否认者不负担 举证义务。不过，在古罗马法中，证明责任的概念实际上仅指提供证据的义务， 是指哪一方必须提出证明的问题。近现代的证明责任就是从古罗马法中逐渐演变 与发展起来的。 赵泽君民事诉讼规则疑难问题例说m北京：中国检察出版社，2003：87-89. 7 其二，从司法认知对举证责任的影响方面分析，司法认知免除和缩小了证明 责任的范围，司法认知的范围越大，举证责任的范围就越小，两者成反比例关系。 法官基于审判职责对无庸争执的事项予以司法认知，主张该事项的当事人无需举 证，这无疑缩小了其所负的证明责任范围，从而减轻当事人的举证负担。 其三，就司法认知与证明责任的机能而言，司法认知和证明责任都是法官认 定事实的一种方法。换言之，对事实的认定应该是法官履行裁判职责的前提，法 官只有在认定事实的基础上才能够依据法律规范解决纠纷。在此种意义上讲，司 法认知和证明责任都服务于民事诉讼解决纠纷的功能。司法认知的事实和依证明 责任证明的事实都是真正而实在地争执，而非处于想象或假设，只是司法认知的 事实之争属于本无庸争执的或众所周知的事实，而法官对真伪不明、而非无庸争 执的事实的认定则通过证明责任这种证据制度来认定的。 就两者的区别而言，主要体现在以下几个方面： 其一，行为主体不同。司法认知的主体是法官，而证明责任的主体是当事人。 其二，性质不同。司法认知是法官应当履行的一项神圣职责，而证明责任是 当事人的一种举证负担。 其三，对象不同。证明责任的证明对象是存在争议而为一方当事人予以主张 的事实，即待证的案件事实。翻开诉讼发展史，可以将重复展现在社会生活中处 理千变万化的各类纠纷的裁决归纳为一个共同的过程，即通过法官行使审判权， 将法律和事实加以结合，以解决具体存在着的纠纷，由于这一过程中，法和事实 都属于法官进行裁判的依据，因此，法和事实也就成了法官的认知对象。 1.2 民事司法认知的特征 从以上对司法认知概念界定及与相关概念的比较来看，民事司法认知的特征 主要体现在以下几个方面： 首先，就司法认知的主体而言，具有主体特定性。司法认知的主体是法官， 因为司法认知具有直接的法律约束力，经过法官认知的事实或法律直接影响到案 件的审判结果，这与法官在民事诉讼中对争议事实作出认定并作为处理案件依据 的这一司法职责是完全相配套的。作为司法程序的主持者，法官有义务将正确的 法律运用到具体的案件审理与裁判中，而这一职责和义务是法官特有的。法官欲 主持诉讼程序的进展，保证案件的公平审理，保证法的最终实现与运用，必须比 当事人双方及其他社会成员具有更合理的能力，去掌握在社会上已成为常识或已 为公众所周知的事实，否则势必造成诉讼上的拖累且难以服众。当事人在诉讼过 程中可以申请向法官对事实问题采取司法认知，但是最终决定权仍在审判法官手 中，当事人没有自行采取司法认知的权利和资格。 在此，有两个问题笔者提出一些不同意见：第一，很多学者认为司法认知的 8 主体是法院或者审判系统，但是从根本上讲，审理每个案件的法官应该才是司法 认知的直接主体。因为司法认知存在于具体案件的审判活动中，每个参与案件审 判活动的法官对于审理案件的法律和特定待证事实才能进行司法认知，而并非受 理案件的法院，亦或整个审判系统。上诉审中的法官也可以对案件事实和适用的 法律，二审过程中进行司法认知，此时的认知主体也是二审法院的法官，而并非 上诉法院，此时仅仅是审级不同和进行认知的法官改变而已。第二，对司法认知 的主体是否仅限于法官，笔者认为，司法认知的目的是为了提高司法工作人员的 执法素质，加快民事审判的快捷性，这对减少诉讼成本、简化诉讼程序，提高诉 讼效率极为重要。但我国目前，除了在法院进行民事诉讼之外，作为准司法程序 的仲裁也倍受青睐。仲裁员作为仲裁程序的主持者，由于其资格要求较高，所以 仲裁员基本上都具有过硬的业务能力与理论水平，从社会公共利益考虑，也当然 有义务提高裁决效率，减少仲裁的经济成本，以实现仲裁的经济性。因此，司法 认知的主体宜作扩大理解，将仲裁人员涵盖于其中。 其次，就司法认知的对象而言，具有客观公知性和无可争议性，即具有客体 特定性。笔者以为作为司法认知对象的事实或法律，其中一个显著的特征是它们 的客观性，不论当事人是否承认，这些事实或法律都是客观存在的。例如历史上 的重要事实、科学上的公知定理等等，这些在学理上把其定性为“显著之事实” 或“众所周知之事实” 。两大法系各国总体上对于众所周知的事实和仅对法院显著 的事实都毫无疑问地使用了司法认知，例如美国联邦证据法第 201 条规定了 裁判事实的司法认知就包括在审判法院范围内众所周知的事实。德国民事诉讼 法第 291 条也规定，对法院已经显著的事实，不需要证明。在这里显著性是指 “众所周知而认为真实” ； 公知性是指该事实为具有通常知识经验的一般人所知晓 而且无可争执。此外，对于司法认知的客体，也应该具有排除合理争议的特征。 所谓无可争议，即“法院之功能，原在决讼止争，如允许当事人就无可争执者从 事争辩，宁非可笑。 ” 于是，司法认知的功能在此就会发挥作用，对该“无可争 执”的事实予以认知，从而免除当事人对该事实或法律问题的证明。如果事实或 法律问题存在争执，足以引起双方当事人的疑虑或争议，那就需要通过对待证事 实证明的一般程序予以解决。 再次，从司法认知的进行过程来看，具有程序合法性。现代司法的一个非常 重要和严格的标准就是依法司法。而且，依法司法，不仅要依据实体法，而且要 严格依据程序法司法。那么，司法认知作为证据法规则之一，法官在运用过程中 也必须严格依程序进行。违反程序规则的司法认知，当事人可以以此为理由推翻 该司法认知所认定的事实。 最后，从司法认知的法律效果来看，司法认知具有免除当事人举证责任的作 此观点仅系笔者个人观点，因此在文中的概念表述中仍采用通说，未将其纳入主体范围。 张卫平外国民事证据制度研究m北京：清华大学出版社，2003：271-281. 9 用。法官的司法认知行为，可以缩小证明对象范围，从而影响当事人举证责任的 分配，使当事人免除举证责任，达到减轻当事人的举证负担，提高审判效率的目 的。司法认知在立法上所设立的范围大小正好与当事人就待证事实的举证范围成 反比，因此，立法过程中正确界定司法认知的范围，司法过程中审判法官合法运 用该证据规则，对当事人举证负担的减轻有明显作用。 1.3 民事司法认知的性质 为了深入了解司法认知的性质，对司法认知在民事证据法中进行准确定位， 笔者拟从以下两个角度来分析这个问题： 第一，从法官与司法认知的关系来分析民事司法认知。目前法学界对此问题 争议颇多，综合起来有如下几种学说： 1法官义务说 该说认为，民事诉讼的任务之一是保证法院查明事实，分清是非，正确适用 法律，及时审理民事案件，以防止激化矛盾，增加诉讼成本。法官作为司法权的 行使主体和诉讼程序的主持者，对实现诉讼法的此种价值具有最直接关系。司法 认知规则，可以减少无谓的举证所造成的程序拖拉并因此而加重诉讼成本，以致 给社会带来不利影响。因此，法官的司法认知便成了一种法定的社会义务和职责。 2法官权力说 该说认为，法官作为司法人员，有权独立审判而不受他人或其它组织的非法 干涉。法官作为社会的一员，对于社会公众所知晓的事实、科学规律、经验法则 及法律等，亦当然获知，且对法律的研究与掌握比平常人更为熟谙。因此，其完 全可以自主决定，此类事实不待举证证明，即可产生证据效力，并据以定案。而 对司法认知对象与范围，法官可以根据当地当时的实际情况，自由决定。因此， 有人认为这是法官“自由心证”和“自由裁量权”的延伸，是法官审判权中自然 包含的一种权力。 3法官举证责任说 近年来，我国诉讼法学界有人认为，法院也负有举证责任。因为，法官作为 保证法律正确实施的主体，理所当然有义务熟谙法律，只有如此，才能公正正确 审判。而对于众所周知的事实，法官更应熟悉，否则，不足以服众或从根本上影 响案件的最终审理。这与在一定情况下法官依职权调查取证属同一性质，同为法 官的举证责任。不过，大多数人对此观点持否定态度，认为其是对我国民事诉讼 法中举证责任的一种误解。 笔者基本赞同第一种观点。正确实施法律是法官的职责，正如王名扬教授所 说的：“只有首先是法学家，然后才是好法官。” 只有法官自己对法律熟练掌 王名扬美国行政法m北京：中国法制出版社,2000：254. 10 握并正确运用，对一般社会人所公知的事实充分了解才能提高民事诉讼的社会效 益及诉讼法的真正价值。因此，法官作为国家审判机关的审判人员，应该充分合 理高效地利用有限的司法资源， 利用司法认知对无争执的事实或者法律予以认定， 这是其神圣的职责。 第二，从司法认知在证据法中的地位来分析司法认知的性质。目前，我国虽 然无统一的证据法典，但是在三大诉讼法中都有专门章节对证据问题进行规定， 并且最高人民法院也用司法解释的形式对证据若干问题进行具体性规定，因此， 在证据法立法上应该说还是存在一定的体系性的。目前，理论界和实务界对司法 认知在证据法上的独立地位基本达成一致意见，但是，对于司法认知在证据法中 的性质到底如何定位，仍存在不同意见。 从目前学术界和司法实践部门的主要观点来看，司法认知的性质主要有以下 几种观点： 1司法认知是证明案件事实的诉讼行为。 2司法认知是法官的认证行为。 3司法认知是一种诉讼证明规则。 对于司法认知在证据法上的性质，第一种观点和第二种观点存在属概念上的 显著区别。诉讼证明行为是指司法机关或者当事人依法运用证据确定或阐明案件 事实的诉讼活动，而认证行为是指审判人员在法庭上认定证据。显然，两者无论 从主体范围还是过程延展上都有显著不同。诉讼证明主体主要包括审判机关和当 事人，而认证主体仅有当庭审理案件的审判人员；诉讼证明在整个诉讼过程中都 是一种需要，而认证只存在于庭审过程，诉讼证明包括举证、质证、认证、采证 等一系列过程，那么，司法认知究竟属于诉讼证明行为还是认证行为呢？从前面 的司法认知概念和特征辨析我们可以清晰地看到，司法认知的主体是作为审判人 员的法官，司法认知主要运用于庭审过程中对证据的认定，因此，司法认知应该 属于认证行为而非简单将其概括为诉讼证明行为。第三种观点与前两种观点的显 著不同在于将司法认知的性质落足于规则而非行为。其实，这只是从不同角度来 分析同一问题出现的区别，从证据法的规则体系而言，司法认知属于其中一项证 据规则，而从诉讼主体在审判过程中的诉讼行为来分析，则司法认知又属于主体 行为范畴。但是，第三个观点将其简单定位于诉讼证明，有欠严谨。从上述分析 可知，司法认知规则应该属于认证规则之一。因此，第三个观点与前两者并无原 则冲突。综上所述，就司法认知在证据法中的性质而言，从诉讼主体行为角度分 析，它属于法官认证行为，从证据法规则体系而言，它又属于认证规则之一。 11 第二章 民事司法认知的基本原理 2.1 民事司法认知的功能 第一，在证据法上，司法认知是一种法定的简捷证明方式。诉讼上对事实的 确认，若通过当事人举证方式来实现，就必然要经过当事人收集、提供证据或者 某些特定情况下由人民法院依职权调查收集证据，而且所有证据材料须经当事人 双方在庭审中质证，并经审判人员审查、判断并认定证据的效力等一系列程序环 节。而如果以司法认知的方式来确认事实，则无需举证、质证、认证这些诉讼证 明活动即能够达到确认事实的目的。因此，法官如果能够很好地运用司法认知， 对于缩小证明对象范围、明确案件争点、节约举证成本有十分重大的意义，从而 有利于法院和当事人把有限的时间和资源合理地分配到争议事实上去。 第二，就司法认知与当事人举证责任关系而言，司法认知影响举证责任的分 配。法官的司法认知行为能免除当事人举证责任，从而缩小证明对象范围，减轻 当事人的举证负担。因为司法认知在立法上所设立的范围大小正好与当事人就待 证事实的举证范围成反比。所以，正确界定司法认知的范围，法官很好的运用该 证据规则，对减轻当事人的举证负担有明显作用。 第三，就整个诉讼程序而言，司法认知能够简便诉讼证明程序，节约司法资 源，促进案件审理的集中化，避免案件审理程序的冗长和拖沓，对于提高诉讼效 率，发挥程序经济性有很大作用。有时候，在诉讼程序中，当事人对一些明显无 争议之事实不能进行合理有效争辩，却一再纠缠不休，进行无谓争辩，滥用举证 权利和抗辩权利，目的在于拖延诉讼，此时，法院可以适用司法认知对该事实直 接加以认定，以保证诉讼高效顺利进行。 第四，就司法理念而言，法官合法并且合理地运用司法认知规则，有利于体 现法官较高的理论素养和司法水平，有利于大众形成对法院的权威性认识和崇高 的尊严感，有利于法院判决的公信力的提升。司法认知有利于实现司法公正的价 值，更加重要的是，它能够在当事人之间树立尊重科学、诚实为怀的生活习惯。 2.2 民事司法认知的哲学基础 2.2.1 具有必然性的司法认知 司法认知的必然性是指法官司法认知的对象事项进行认定时， 即使调换主体， 得出的司法认知结果总是大致相同，这是司法认知的社会认同必然性，究其原因， 江伟中国证据法草案(建议稿)及立法理由书m北京：中国人民大学出版社，2004：613. 12 主要体现在以下两个方面： 其一，同一时代的司法认知主体的认知能力、水平大体一致。这不仅是因为 同一层次的司法人员的任职资格一致，也包括他们受到的教育、训练，他们的经 验、经历，以及他们成长的文化背景和他们的认知手段、途径和方法等，都是相 近或者相同的，这就决定了同样的事实能获得相近或相同的认知。 其二，相同的事实被认知的客观可知条件大体上是相同的，其认知的局限性 也是相似的。因此，对相同类型的案件事实，人们要求的满足“事实清楚”的标 准和条件是相同和一致的。其中由于个体认知局限导致的认知差异案件，就是人 们所称的“复杂疑难、案件” ，可能导致不同的认知结果，但这些案件的存在毕竟 是少数，是一种特殊情形。而立法者在同一条文上遗留的疑难点，对一般司法者 而言，也是程度相同的。 2.2.2 具有或然性的司法认知 其一，司法认知的中的事实受制于案件待证事实的可知性程度。案件事实发 生后，在审判时要重新达到完全真理性的认识有一定难度，它受到时间、地点等 客观条件和人的主观心理活动等主观条件的影响，所以，有时候案件事实的真理 性认知是一种无法逾越的障碍。 其二，司法认知中作为对象的法律要完全达到认知也存在各种困难。尽管法 官作为受过职业训练的专门人才，了解和熟悉法律是其应该做到的事情，但是， 立法体系中的存在若干缺陷，以及由于我国的地域广阔导致的地方性法规数量甚 多，对众多地方性法规、国际惯例以及行业性规则，要求法官一一掌握不太现实。 2.3 民事司法认知的现实基础 民事司法认知的现实基础是法律程序的经济性。所谓法律程序的经济性，是 指法律程序的设计和运作应当符合经济效益的要求。在审判程序中，诉讼主体应 该以最低的诉讼成本，获取最大的法律效果，从而实现诉讼目的。诉讼法学理论 在研究程序价值时，认为程序有外在价值，即程序应为实体服务，同时也有内在 价值，即程序具有公正性、内在合理性，但很少有人把关注的目光投注于程序的 经济性这一重要的程序价值目标。 20 世纪 60 年代以来，随着现代法律经济学的兴起，法律程序的经济效益价 值开始为人们关注。科斯的社会成本问题和卡莱布雷西的关于风险和侵权 行为的若干思考两文的发表，标志着现代法律经济学的诞生。波斯纳的法律 的经济分析则把现代法律经济学推上顶峰。现代法律经济学的理论核心便是： 所有的法律活动和法律制度都是以有效利用自然资源、最大限度地增加社会财富 为目的，效益是法律活动的唯一宗旨，经济学成为对法律进行规范分析的有力工 具。尽管在现代法律经济学理论中，经济效益因素被强调到绝对化的程度，但目 13 前几乎所有的法学家都认识到，程序的经济性同程序本身的内在价值及外在价值 一样，都是评价程序科学与否的一项重要标准。 贝勒斯教授所说： “经济效益问 题是造成人们在诉讼程序中的经济耗费增大，任何一位关心公共福利的人都有理 由选择其经济耗费较低的程序。 ” 司法认知符合程序效益性的要求， 对某些特定的事项的真实性直接予以确认， 当事人无需举证，法院也无需查证，从而一方面防止当事人滥用职权，拖延诉讼， 另一方面使法院能够将有限的时间和资源投入到需要查明并存在合理争议的案件 事实。对于司法认知在提高诉讼效率方面的重要作用，英国证据法学者泰勒作出 了中肯的评价，他认为“在缩短和简化程序方面，司法认知有巨大的作用，在有 能力的法官手里是一个有用的工具。司法认知的作用非常诱人，过于宽松和随便 地应用，就会取消证据规则，甚至取消实体法；但是，不使用司法认知又会使审 判因技术性变得漫长而窒息。 ” 理查德a 波斯纳法律的经济分析m北京:中国大百科全书出版社,2001：107. 贝勒斯法律的原则一个规范的分析m北京：中国大百科全书出版社,1996：45-48. thayera priliminary treatise evidence on common lawm1898：308-309. 14 第三章 民事司法认知的对象界定 司法认知的对象是指法官可以运用司法认知来认定的事实和法律的种类。合 理的界定司法认知的对象范围，一方面能使法官正确地运用司法认知，既不扩大 司法认知的适用范围，也不一味地限制司法认知的适用从而将其束之高阁，另一 方面对于规范诉讼证明程序，保障当事人的司法认知申请权有重要意义，因此成 为司法认知的核心必须加以重点研究。 3.1 域外立法及其对我国的启示 英美法系在司法认知的对象界定上以判例法为主，其众多的判例确定的认知 事项占司法认知范围的很大比重。近年来，英美法系加大了在成文法上的创新力 度，司法认知对象得以明确规定。 美国联邦证据法第 210 条规定了有关裁判事 实上的司法认知，这种适用司法认知的事实必须不属于合理争执的范畴，它包括 两方面的内容，其一为审判法院管辖内属众所周知的事实；其二为能够被准确地 确认和随时可借助某种手段加以确认，该手段的准确性不容受到合理的怀疑。 1985 年制定的以色列证据法值得一提，它汲取英美证据规则之长，该法关于 司法认知的规定有：法院认为无可置疑及不能为善意争执的事项，属于无合理争 执的众所周知的事实；法院不接受证据以证明属于常识的事项；法院必须认知法 律；政府公报及国会记录于其所记载法律部分以外的内容；外交部长所签署认证 的文书，足以成为邦交关系，或外国的存在，及其地位与状况的证明；内阁成员 所签署认证的文件，足以成为以色列国家领域的证明；如果某项事实能通过可信 的资料加以确认为真实，且法院对该项资料的准确性毫无怀疑，在此情况下，无 须证据加以证明该事实，如查考日历、地图、字典、名著等。 英美学者也从学理上总结了司法认知的分类。麦考密克依认知理由将认知事 项分为五大类：第一，属于常识事项；第二，易于确认的事项，第三，因法官职 责而应认知的法律以及有关司法组织、管辖区域、人事及记录；第四，法官负有 依法执行政府公共政策的职责，须认知有关政府的事项；第五，法官解释法律须 知有关社会、经济、政治、科学方面的事实。 麦克威将认知事项分为：第一， 必须认知事实；第二，有关政府事项；第三，有关科学事项；第四，其他一般公 认事项；第五，属于法院自由裁量而予以认知的事项。有的学者甚至作更细划分， 在此不再赘述。 英美法系国家往往将刑事诉讼与民事诉讼司法认知的对象一并规定于一部统一的证据法中. 卞建林（译） 美国联邦诉讼规则和证据规则m北京：中国法制出版社，2001：16-25. charles t.mccormickmccormick on evidencem3rd ed. 1984:323-329. mckelvey. mckelvey on evidencem1984:16-22. 15 美国联邦证据法第 201 条将司法认知分为应予认知和可予认知。应予认 知是指法官在具体个案中，对一